非法證據排除規則的困境與完善

孫玉平

摘要：我國新刑事訴訟法正式確立了非法證據排除規則，并規定了一系列的配套措施，這是刑事立法的重大進步。但新刑訴法所確立的非法證據排除規則仍然存在很多限制。為推進我國刑事司法領域人權保障的發展，筆者擬從檢察機關發揮檢察職能的角度來尋求非法證據排除規則的完善。

關鍵詞：新刑事訴訟法；非法證據排除規則；證據審查

非法證據排除規則最早源于美國，是指在刑事訴訟中，以非法手段取得的證據，不得被采納為認定被告人有罪的根據。2010年公布《關于辦理刑事案件排除非法證據的規定》和2012年公布《中華人民共和國刑事訴訟法修正案》初步確立了我國非法證據排除規則。非法證據排除規則的改革和中國社會的發展能形成良性的相互循環促進的作用。

一、非法證據排除規則的現實困境

1.非法方法難以界定

新刑訴法對于非法方法采用了“等非法方法”的描述過于模糊，給了偵查，檢察，審判人員過多的自由裁量權，法無規定皆自由，那么是不是可以認為只要在沒有明確規定內的刑訊逼供，暴力和威脅之外的方法都是合理合法的。“等”這種模糊性用語的多次出現，一方面可以彌補列舉式立法自身的缺陷，使得法律在應用過程中的靈活性加大，可以有效避免由于社會情形的變遷帶來的法律的滯后性，使法律的使用范圍更廣，但另一方面，“等”字和其他類似兜底條款的出現，使刑事訴訟法在司法實踐中的隨意性擴大，在刑事司法中本來強勢的公權力一方將會享有更大的自由裁量權。

2.非法取證制裁性規范不完善

對于偵查機關的非法取證行為，現行刑事訴訟法并未提出明確的制裁規定和標準。這就導致了即使實踐中違反了對于取證方式的要求，也難以明確對應的處罰方式和具體形式。我國一直反對刑訴逼供和非法取證，但由于制度性的缺失，再加之社會輿論和民眾對于刑事案件的關注，使得我們的公安司法機關對于刑事案件的處理往往從快從速，忽略了人權的保障，由于制裁機制的缺失導致部分辦案人員往往逾越法律的邊界，采用非常規手段甚至刑訊逼供，非法取證。

3.非法證據發現難度大

根據我國現行刑訴法的規定，對于非法證據排除的證明主體為人民檢察院，然而由于檢察機關難以在偵查階段全面介入監督偵查行為，僅僅依靠審查起訴階段對于訊問筆錄的審查，是難以發現非法取證情況的存在，偵查機關也無法將偵查活動的進程全面反應給檢察機關，在實踐中對于非法證據的提出，往往是由犯罪嫌疑人、被告人和律師提出的，在我國現有刑事訴訟模式下，辯方天然的弱勢地位使得其在非法證據的調查和提出上存在極大的困難，使得非法證據的發現難度進一步增加。

二、非法證據的排除程序

不可否認，在實踐中確實存在一些非法取證的情況，為遏制此種現象的發生，新刑訴法規定了排除非法證據的程序，以指導具體的司法實踐操作。新刑訴法第55條規定了可以對證據合法性提出質疑的主體，即任何人都可以對非法取得的證據進行報案、控告和舉報，并規定檢察機關應當對上述情況進行調查核實，確有以非法方法收集證據情形的，應當提出糾正意見；構成犯罪的，依法追究刑事責任。至于在偵查階段和審查起訴階段對非法證據的名稱、啟動、參與人員、適用程序等等，新刑訴法并未作明確規定。相對于此，新刑訴法對審判階段排除非法證據的啟動程序、舉證責任及后果、操作規程等做了具體規定，包括如下：

1.程序啟動

根據新刑訴法第56的規定，在法庭審理過程中若審判人員認為存在非法證據嫌疑的應當對證據收集的合法性進行法庭調查；當事人及其辯護人、訴訟代理人對證據的合法性有異議的，有權申請人民法院對非法證據予以排除，可見，在審判階段，啟動的主體包括當事人及其辯護人、訴訟代理人，審判人員也可以對證據的合法性啟動法庭調查。

2.舉證責任

新刑訴法第57條第1款規定“人民檢察院應當對證據收集的合法性加以證明”。這一條款明確控方承擔證明證據合法性的責任。由控方承擔舉證責任，既可以威懾偵查人員，促使其合法取證，也減輕了被告人的證明責任，但免除了被告人的證明責任并不當然說明被告人可以對證據的合法性隨意提出質疑，新刑訴法第56條第2款還規定了“應當提供相關線索或者證據”。

3.證明方式

控方對證據合法性的證明，根據新刑訴法第57條第2款的規定，并不局限于現有的證據材料，還可以通過讓有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況來證實。

三、排除非法證據的訴訟階段

在刑事訴訟中，證據對案件事實的認定起著決定性作用，對被追訴人也有著重大影響，一旦存在證據證明被追訴人的行為，就有可能認定其罪行，為最大程度維護被追訴人的權利，新刑訴法第54條第2款規定：在偵查、審查起訴、審判時發現有應當排除的證據的，應當依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據。這一條款是非法證據排除規則在具體適用的法律依據，規定了排除規則在刑事訴訟中的適用階段，即偵查、審查起訴和審判時都可以對證據的合法性提出抗辯，換言之，在訴訟的任何階段，只要是侵犯人權、違反法定程序的證據都不能作為定案根據。

四、“非法證據排除規則”的完善建議

盡管我國確立了“非法證據排除規則”，但是仍處于起步階段，許多相關制度還未完善。為了滿足證據立法和刑事訴訟制度的需求，順應懲罰犯罪與保障人權并重的時代要求，我們還應該從以下幾方面來著手完善：

1.非法證據排除規則規定仍需進一步明確

上文已提及新修訂的刑訴法對非法證據的范圍界定仍然不明確，其中關于非法實物證據排除的前提之——“且可能影響司法公正”該如何理解界定，仍是一個在學界充滿爭議的熱點。另外，新刑訴法第50條增加的“不得強迫任何人證實自己有罪”這一規定沒有說明具體執行程序或者排除界定范圍，僅僅起到宣示作用，無法確實運用到司法實踐中。另外遺憾的是，我國在非法證據中的“毒樹之果”以及誘惑偵查等方面尚處于法律空白階段，新刑訴法并未提及，但是在司法實務中，毒樹之果與誘惑偵查是普遍存在的。就毒樹之果問題來看，美國要完善許多，1920年美國首次提出“毒樹之果”概念，起初只用在非法搜查以及扣押行為中，后來運用“毒樹之果”原則的判例越來越多，該規則逐漸被擴展成公民的其他憲法性權利。而德國在刑事訴訟法第100和110條中均對誘惑偵查做出了詳細的界定、具體程序以及法律后果，其較之美國的《關于秘密偵查的準則》中的相關規定更為詳細。

2.設制“舉證責任倒置”制度

目前我國刑事訴訟程序中實行的是“誰主張、誰舉證”的原則，如果被告方申請法院排除非法證據，那么就必須提交證據證明有非法取證行為存在，即證明責任在被告一方。這對被告一方相當不利，因為他們面對的是以國家為后盾的國家機關，從偵查到審判都處于絕對劣勢，很多情況下即使存在非法取證，由于自身條件限制，也無法進行舉證。新刑訴法第56條第二款規定：“當事人及其辯護人、訴訟代理人有權申請人民法院對以非法方法收集的證據依法予以排除。申請排除以非法方法收集的證據的，應當提供相關線索或者材料。”從規定內容上看，依然沒有采納“舉證責任倒置”的建議，二者均強調被告人及其辯護人承擔舉證責任，法官只有在對證據收集的合法性產生質疑時，才能要求公訴人和偵查人員承擔證明責任。這有悖于刑事證據法之價值選擇的程序正義。證明控訴證據是否合法的責任由控方承擔是現代法治國家原則的基本要求，也是程序公正理念的基本要求，還是舉證責任理論的基本要求，是由刑事程序自身的特殊性決定的。