究系強(qiáng)奸抑或無(wú)罪的法理探討

洪亮

摘要：在具體個(gè)案中，凡是符合刑法分則所描述的犯罪主、客觀構(gòu)成要件（包括定性、定量因素）的行為，即具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，不能援引刑法第13條的但書規(guī)定，認(rèn)為犯罪嫌疑人情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪，從而直接宣告犯罪嫌疑人無(wú)罪。否則，這無(wú)疑將為司法擅斷敞開長(zhǎng)驅(qū)直入的大門，刑法構(gòu)成要件的保障機(jī)能將不復(fù)存在，刑法的犯罪判斷和定罪科刑將流于恣意、專斷與偶然。

關(guān)鍵詞：但書；情節(jié)；社會(huì)危害性；無(wú)罪

一、案情與問題的提出

妻子常與陌生男子聊天，為了讓妻子了解私會(huì)網(wǎng)友的危險(xiǎn)，一名男子戴著人皮面具，自導(dǎo)自演了一出入室搶劫?gòu)?qiáng)奸戲，不知情的妻子報(bào)案后，男子以涉嫌強(qiáng)奸罪被刑事拘留。之后，該案提呈至檢察院，嫌疑人邵某被認(rèn)定為不構(gòu)成犯罪，目前警方已作銷案處理，邵某也被無(wú)罪釋放。

對(duì)于悲劇的冷眼直覷，非吾人所愿欲。基于人類樸素的正義感和道德觀，大多數(shù)人莫不對(duì)本案嫌疑人邵某抱以同情之心，認(rèn)為依據(jù)嫌疑人的動(dòng)機(jī)、目的以及與被害婦女的關(guān)系，沒有必要對(duì)邵某以強(qiáng)奸罪相繩。試想，如若對(duì)犯罪嫌疑人邵某施以刑罰制裁，除了剝奪嫌疑人的自由、摧毀一家的經(jīng)濟(jì)中樞以至于愁云慘霧外；科處刑罰是否公正合宜、是否實(shí)踐了刑法的法律正義、是否是刑罰的意義與目的所在，都是頗值商榷的。

二、本案的處理結(jié)果以及依據(jù)

最終，在對(duì)本案的處理上，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)定犯罪嫌疑人邵某不構(gòu)成強(qiáng)奸罪，不予批準(zhǔn)逮捕，隨后公安機(jī)關(guān)依法撤銷該案，辦案機(jī)關(guān)這一做法既堅(jiān)持了法治底線，也捍衛(wèi)了公平正義。相信該案處理結(jié)果必將因其符合國(guó)民的法感情而為社會(huì)大眾所喜聞樂見，更會(huì)因其兼顧了個(gè)案正義而彰顯其正當(dāng)、合理。

得出不對(duì)嫌疑人邵某施以刑罰處罰的結(jié)論，也許不難，但如何將該結(jié)論的依據(jù)及其推論過程詮釋清楚，卻也是本案的重心所在。本案不予處罰的依據(jù)、理由何在？針對(duì)本案，辦案機(jī)關(guān)的做法是援引刑法第13條的但書規(guī)定，認(rèn)為犯罪嫌疑人情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪，從而直接宣告犯罪嫌疑人無(wú)罪。結(jié)論的正確并不一定昭示了其推論過程以及處理依據(jù)的合理，辦案機(jī)關(guān)對(duì)本案的處理依據(jù)以及推論過程是否合理，正是本文所要探討的重點(diǎn)之一。

三、本案是否能夠適用刑法第13條的但書規(guī)定直接宣告犯罪嫌疑人無(wú)罪

我國(guó)刑法第13條關(guān)于犯罪的規(guī)定，不但從正面揭示了什么是犯罪，同時(shí)，也以但書的方式，從反面闡釋了什么不是犯罪，正反兩個(gè)方面的結(jié)合，使人們能夠更加準(zhǔn)確地理解犯罪的概念。本案的辦案機(jī)關(guān)正是援引刑法第13條但書的規(guī)定，“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”，認(rèn)為犯罪嫌疑人邵某的行為，情節(jié)顯著輕微危害不大，對(duì)其予以無(wú)罪開釋。

本案犯罪嫌疑人邵某的行為是否果真如辦案機(jī)關(guān)所認(rèn)為的屬于“情節(jié)顯著輕微危害不大”呢？本案的社會(huì)危害性的大小又如何認(rèn)定呢？社會(huì)危害性又是通過什么形式來(lái)表現(xiàn)的？筆者認(rèn)為，認(rèn)定是否具有社會(huì)危害性及其大小，應(yīng)當(dāng)以涉案行為是否侵犯了刑法所要保護(hù)的法益來(lái)作為認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，行為一旦侵犯了刑法所要保護(hù)的法益，即具有社會(huì)危害性。而是否侵犯了刑法所保護(hù)的法益又以行為是否符合具體犯罪的主、客觀法律要件、是否具有正當(dāng)化事由為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

認(rèn)定本案犯罪嫌疑人邵某的行為的社會(huì)危害性以及大小，首先要確定的是強(qiáng)奸罪的所要保護(hù)的法益為何，其次是邵某的行為是否符合強(qiáng)奸罪的主、客觀法律要件。首先強(qiáng)奸罪所要保護(hù)的法益為婦女的性自主決定權(quán)。其次根據(jù)刑法第236條的規(guī)定，強(qiáng)奸罪的客觀構(gòu)成要件為以暴力、脅迫或其他手段，違背婦女意志，強(qiáng)行與其性交；其主觀構(gòu)成要件為故意，即明知自己以暴力、脅迫等手段與婦女性交的行為，會(huì)發(fā)生侵害婦女的性的自主決定權(quán)的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生。從其主、客觀要件上來(lái)看，其并沒有情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)顯著輕微、危害不大等量的因素規(guī)定在里面，因此此處并沒有定量因素的考慮，只要行為人實(shí)施了符合強(qiáng)奸罪法律要件的行為，不但有社會(huì)危害性，更具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。并且我國(guó)刑法并沒有明文將強(qiáng)奸妻子排除在強(qiáng)奸罪之外，因此本案當(dāng)中犯罪嫌疑人為了讓妻子了解私會(huì)網(wǎng)友的危險(xiǎn)，戴著面具并持刀入室搶劫?gòu)?qiáng)奸不知情的妻子，從客觀上來(lái)看，其以暴力、脅迫等手段，在違背其妻子意志的情況下強(qiáng)行與其發(fā)生性交，該行為符合強(qiáng)奸罪的客觀構(gòu)成要件；從主觀上來(lái)看，邵某明知道自己戴著面具并持刀以暴力、脅迫等手段與其妻子性交的行為，會(huì)發(fā)生侵害其妻子性的自主決定權(quán)的結(jié)果，并且希望這種結(jié)果的發(fā)生，主觀上符合強(qiáng)奸罪的主觀構(gòu)成要件。因此本案當(dāng)中犯罪嫌疑人的行為符合強(qiáng)奸罪的主、客觀要件，侵犯了婦女性的自主決定權(quán)且本案當(dāng)中并沒有存在正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等違法阻卻事由（正當(dāng)化事由），因此該行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。據(jù)此，在該行為具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的情況下，不能依據(jù)刑法第13條的規(guī)定，以其情節(jié)顯著輕微、危害不大為由無(wú)罪開釋犯罪嫌疑人。

四、對(duì)我國(guó)刑法第13條但書規(guī)定適用空間的探討

何為犯罪？根據(jù)我國(guó)刑法第13條關(guān)于犯罪一般定義的文字表述來(lái)看，具有嚴(yán)重社會(huì)危害性并且被刑法明文規(guī)定加以處罰的行為就是犯罪。因此我國(guó)刑法是將具有嚴(yán)重社會(huì)危害性而有處罰必要性的行為的主、客觀事實(shí)，經(jīng)過類型化、概念化、抽象化與條文化，而規(guī)定于刑法分則或是附屬刑法中，以作為該具體犯罪的成立條件。行為只要符合具體犯罪的主、客觀構(gòu)成要件而又無(wú)正當(dāng)化事由，即足以表征該行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。

社會(huì)危害性是由客觀危害與主觀惡性構(gòu)成的。行為的社會(huì)危害性及其程度，不只是由行為客觀上所造成的損為評(píng)價(jià)的，還包括行為人的主觀方面的要件。既然社會(huì)危害性需要通過具體犯罪的主、客觀構(gòu)成要件所表現(xiàn)出來(lái)的，因此，要認(rèn)定一個(gè)行為的社會(huì)危害性及其大小就有待于求諸各個(gè)具體的刑法條文。縱觀我國(guó)刑法分則，在具體犯罪的立法方式上大致可以分為兩種。其中一種立法方式是在具體犯罪的條文中只有定性因素而沒有定量因素的規(guī)定，即只描述該犯罪行為的特征、表明其性質(zhì)，如搶劫罪，刑法分則規(guī)定以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財(cái)物的為搶劫罪。另一種立法方式除了在具體條文中規(guī)定了定性因素以外尚加入了定量因素，即除了描述犯罪行為的特征表明其性質(zhì)以外，還加入了情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)惡劣、數(shù)額較大等定量因素，如盜竊罪，盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大的以及侮辱罪、誹謗罪，以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實(shí)誹謗他人，情節(jié)嚴(yán)重的。為何會(huì)出現(xiàn)這兩種截然不同的立法形式。原因在于刑法的謙抑思想，我國(guó)刑法只將具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為規(guī)定為犯罪，但在現(xiàn)實(shí)中，有些類型的行為本身具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，需要刑法加以處罰，比如殺人、搶劫，只要實(shí)施的是殺人、搶劫性質(zhì)的行為即具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性而必須以刑事立法手段予以犯罪化，在該類型的行為上，刑法只需對(duì)其罪狀進(jìn)行一般描述描述，即足以使該行為的社會(huì)危害性達(dá)到值得科處刑罰處罰的程度；有些類型的行為，其社會(huì)危害性可能大也可能小，雖然實(shí)施的是相同性質(zhì)的行為，但其社會(huì)危害程度不一，比如盜竊，雖然實(shí)施的行為在性質(zhì)上都屬于盜竊，但盜竊400元與盜竊500元及500元以上的危害性在刑法上卻是不同的，刑法并非一律將該類行為加以處罰，只是將該類型行為當(dāng)中具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的部分行為，以刑法加以威懾和禁止，其立法模式表現(xiàn)在刑法上，即除了描述該類行為的一般特征以辨別其性質(zhì)外，尚加入了情節(jié)嚴(yán)重、數(shù)額較大等定量因素，才足以使該行為的社會(huì)危害性達(dá)到值得科處刑罰處罰的程度，在該類立法性質(zhì)的犯罪的判斷中，立法者賦予了操作刑事處罰權(quán)的法律人員判斷行為是否具有情節(jié)嚴(yán)重、危害性的自由裁量權(quán)限。

綜上，刑法分則規(guī)定了各個(gè)具體犯罪類型的主、客觀要件及其法律效果（主要是刑罰），凡是符合某一刑法分則中所描述的主、客觀構(gòu)成要件的行為，該行為即具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。因此，對(duì)于只有定性而沒有定量因素的具體犯罪類型，任何行為一旦符合了該罪的主、客觀構(gòu)成要件，即足以表征行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，而一律科處刑事處罰，此處無(wú)需也無(wú)必要考慮行為的社會(huì)危害性大小，因此并無(wú)但書的適用空間。對(duì)于有定性又有定量因素的犯罪類型，定性、定量因素都是具體犯罪的成立條件，缺少了定量因素的符合性，會(huì)導(dǎo)致行為不具備犯罪的成立條件，進(jìn)而表征其社會(huì)危害性并未達(dá)到嚴(yán)重性的程度。一個(gè)行為除了在性質(zhì)、特征上需要符合該罪描述的定性因素外，尚需在定量因素上做進(jìn)一步的判斷，因此如果一行為沒有達(dá)到刑法分則具體條文規(guī)定的情節(jié)嚴(yán)重、數(shù)額較大等量的因素的話，該行為即因?yàn)椴环暇唧w犯罪的成立條件而不成立犯罪，反過來(lái)講，其出罪理由乃在于行為不符合具體犯罪的主、客觀構(gòu)成要件而不成立犯罪，而不能理解為情節(jié)顯著輕微、危害不大的，是犯罪，只是不作為犯罪處理。因此，凡是符合刑法分則所描述的犯罪主、客觀構(gòu)成要件（包括定性、定量因素）的行為，即具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，而不可能是“情節(jié)顯著輕微、危害不大的行為”，更加不能夠直接引用刑法第13條但書的規(guī)定予以宣告無(wú)罪。

五、直接以刑法第13條但書宣告無(wú)罪的危害

刑事司法實(shí)務(wù)只能根據(jù)刑法規(guī)定的犯罪成立條件來(lái)認(rèn)定行為是否成立犯罪，而不是直接以社會(huì)危害性的大小認(rèn)定犯罪，如果行為符合犯罪的成立條件，當(dāng)然成立犯罪；如果行為不符合犯罪的成立條件，自然不成立犯罪，如果行為符合犯罪成立條件，卻又根據(jù)第13條但書宣告無(wú)罪，便使刑法規(guī)定的犯罪成立條件喪失應(yīng)有的意義，也違反了刑法第13條的規(guī)定。放任直接以刑法第13條但書規(guī)定直接宣告犯罪嫌疑人無(wú)罪，這一做法，無(wú)疑將為司法擅斷敞開長(zhǎng)驅(qū)直入的大門，刑法構(gòu)成要件的保障機(jī)能將不復(fù)存在，刑法的犯罪判斷和定罪科刑將流于恣意、專斷與偶然。

六、本案的出罪理由何在

既然本案犯罪嫌疑人的行為符合強(qiáng)奸罪的主客觀構(gòu)成要件，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，是否就是刑法上的犯罪行為，是否就應(yīng)該不顧個(gè)案的正義而教條地適用刑法。答案是否定的。行為具有嚴(yán)重社會(huì)危害性，并不是說該行為就必須予以刑事制裁。依照我國(guó)刑法第13條的規(guī)定，除了具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性以外，尚需要具備依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰這一條件，才是犯罪。因此行為在主觀方面跟客觀方面雖然符合刑法分則所規(guī)定的構(gòu)成并且具有社會(huì)危害性，但會(huì)由于犯罪主體的某些特殊性而導(dǎo)致行為人不受刑罰處罰。如不滿14周歲的人搶劫，雖然在主觀方面與客觀方面均符合搶劫罪的法律要件、具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，但卻不予以處罰，其原因乃是因犯罪主體未達(dá)刑事責(zé)任年齡，不具有非難可能性，故根據(jù)刑法第18條的規(guī)定，不予處罰。刑法不予處罰，并不是因?yàn)樵撔袨闆]有社會(huì)危害性，而是因?yàn)樾袨槿瞬痪哂蟹请y可能性，不應(yīng)受刑罰處罰。

行為人除了因未達(dá)刑事責(zé)任年齡而不具有非難可能性以外，在行為人合理地相信自己的行為并不被刑法所禁止時(shí)，亦即違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤不可避免時(shí)，也不具有非難可能性。因此，雖然原則上不知法不免責(zé)，但在缺乏違法性認(rèn)識(shí)具有“相當(dāng)理由”，行為人認(rèn)為其行為被法律允許具有“可以接受的理由”時(shí)，不具有非難可能性。具體到本案當(dāng)中，犯罪嫌疑人可能因其與被害婦女系夫妻關(guān)系且其目的是為了讓妻子了解私會(huì)網(wǎng)友的危險(xiǎn)而產(chǎn)生法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，其可能合理地認(rèn)為自己的行為并不違反刑法、不是刑法上的強(qiáng)奸行為，其主觀上雖然是故意，但并沒有與法敵對(duì)的意思，其違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤具有不可避免性，因此，不具有非難可能性，不對(duì)其施以刑罰制裁。

對(duì)本案犯罪嫌疑行為人，因其產(chǎn)生不可避免的違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，而不予處罰，應(yīng)當(dāng)是本案較為合理的理由以及大眾憑借法感情不對(duì)本案犯罪嫌疑人施以刑罰處罰的原因所在。筆者的結(jié)論雖然與辦案機(jī)關(guān)的結(jié)論一致，但推論過程以及依據(jù)并不相同，雖然案件的處理結(jié)果是大眾的矚目所在，但其推論過程以及依據(jù)也并非無(wú)關(guān)緊要，因其事關(guān)法律的權(quán)威以及司法的尊嚴(yán)，在依法治國(guó)深入人心的今天，更尤顯重要。

七、結(jié)論

本案當(dāng)中，犯罪嫌疑人邵某被檢察院認(rèn)定為不構(gòu)成強(qiáng)奸罪、警方作銷案處理的做法是合理的，彰顯了刑法的法律正義，滿足了大眾對(duì)正義感的需求，但其出罪理由并不是依據(jù)刑法第13條但書的規(guī)定，而應(yīng)當(dāng)是以邵某在其行為的違法性認(rèn)識(shí)上產(chǎn)生不可避免的錯(cuò)誤而導(dǎo)致其不具有非難可能性，從而不構(gòu)成犯罪，不予以定罪科刑。