假冒注冊商標罪與生產、銷售偽劣產品罪辨析

吳競東　鄭尚君

摘要：在假冒偽劣行為的定罪過程中，必然存在著假冒注冊商標罪與生產、銷售偽劣產品罪競合的場合。根據刑法及相關司法解釋規定，在兩罪發生競合時，應按擇一重罪進行處斷。但司法實踐中，由于在相關規定理解適用上的分歧，產生了同罪不同判的結果。因此，如何正確適用法律認定假冒偽劣行為是理論和實踐中亟需解決的問題。

關鍵詞：價值認定；擇一重罪處罰；法定刑

品牌保護水平與產品質量的提高直接關系到消費者的人身財產權益與國家的質量監管體系，為此我國也制定相關法律及司法解釋，以不斷適應國際形勢，提高我國的知識產權和產品質量的保護力度。1997年修訂的《中國人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）在分則的第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”中分別在第一節、第七節專門規定了“生產、銷售偽劣商品罪”和“侵犯知識產權罪”，其中第一百四十條“生產、銷售偽劣產品罪”與第二百一十三條“假冒注冊商標罪”在司法實踐中經常存在相互交叉競合的情形，雖然最高人民法院、最高人民檢察院針對兩類犯罪分別出臺了相關司法解釋，但由于規定不夠具體明確，仍然存在適用上的差異，因此厘清兩個罪名的關系將有助于保護我國消費者合法權益與維護國家質量監管體系，也使司法機關能夠正確運用法律作出公正合理裁判。

一、假冒注冊商標罪與生產、銷售偽劣產品罪競合之表現

生產、銷售偽劣產品罪的犯罪對象為“偽劣產品”，但“偽劣產品”有廣義和狹義之分。根據《刑法》第一百四十條規定，“生產者、銷售者在產品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產品冒充合格產品”，認定該罪中“偽劣產品”的標準即為生產銷售的產品是否有“摻雜、摻假”、“以假充真”、“以次充好”、“以不合格產品冒充合格產品”這四類情形，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《偽商解釋》）在第一條中更具體地規定了四類偽劣產品的表現形式，因此該罪所稱的“偽劣產品”實際上是指劣質產品。而假冒注冊商標罪的犯罪對象為他人的注冊商標，行為人假冒他人注冊商標的產品不一定就是“偽劣產品”，也有可能是“偽而不劣的產品”。目前，在司法實踐中存在著三種競合情況：一是，假冒他人注冊商標的產品是“偽而不劣的產品”，即行為人在生產、銷售的同類合格產品上假冒他人的注冊商標。二是，假冒他人注冊商標的產品同時又是劣質產品，與其假冒的注冊商標所真正代表的產品不是同一產品。三是，假冒他人注冊商標的產品同時又是劣質產品，且與其假冒的注冊商標所真正代表的產品屬于同一產品。對于第一種競合情形，直接按假冒注冊商標罪來定罪量刑。對于第二種競合情形，應以生產銷售偽劣產品罪進行處理。對于第三種競合情形，究竟是構成假冒注冊商標罪或者生產銷售偽劣產品罪亦或是兩罪并罰，就是本文主要討論的內容。

二、假冒偽劣行為中偽劣產品的價值認定

不管是假冒注冊商標罪還是生產銷售偽劣產品罪，正確定罪量刑的核心問題都是關于涉案產品的價值認定，即條文中所稱的“銷售金額”、“貨值金額”或“非法經營數額”的具體認定。有觀點認為，不分合格與不合格產品，一律以《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《2004知產解釋》）第十二條規定進行處理。本條規定中，對于有實際銷售價格與有標價的侵權產品都沒有爭議，直接可以適用條文，但對于沒有標價或者無法查清實際銷售價格的，是否全部按照“被侵權產品的市場中間價格”進行評估計算呢？該條文與《偽商解釋》第二條中規定的“貨值金額以違法生產、銷售的偽劣產品的標價計算；沒有標價的，按照同類合格產品的市場中間價格計算。”進行對照，我們可以看出兩個條文中存在兩個不同的價格概念，即“同類合格產品的市場中間價格”與“被侵權產品的市場中間價格”。“同類合格產品”是指與不合格產品相對應的符合《中華人民共和國產品質量法》第二十六條第二款規定的質量要求的產品。“被侵權產品”即通常意義上所指的正品或者真品，也就是享有注冊商標專用權的商家所生產或者銷售的具有合法注冊商標的產品。因此，兩高針對兩種罪名規定不同的價值認定標準是具有合理性的，能夠針對不同的犯罪行為作出不同的法律評價。

由于不合格產品一般都是粗制濫造，成本價值低，其標價比同類合格產品的價格低，對于沒有標價的不合格產品，以同類合格產品的市場中間價格去計算，就比不合格產品本身的成本價值高很多，在認定涉案產品的價值上已經能夠達到打擊違法犯罪的目的。一雙偽劣運動鞋或一件偽劣服裝的成本價格與被侵權產品的市場中間價有的相差十倍甚至幾十倍，況且偽劣產品出售的價格本身就很低，只有國內被侵權產品的市場中間價格的十分之一左右，相較于國際大品牌有的還不到幾十分之一的價格，如果不分合格與不合格產品，一概均以被侵權產品的市場中間價格去認定，只要兩三千雙運動鞋或者兩三千件服裝，其價值就可達到一、兩百萬元。因此，全部以正品的價格作為計算非法經營數額的標準基數，有時將導致許多原來可能給予行政處罰的案件達到了刑事案件的標準，擴大了刑事處罰的打擊面，不利于公正地對待侵權犯罪行為人。

下面我們通過兩個案例進行分析。

案例一：被告人謝某某假冒注冊商標案，公訴機關以假冒注冊商標罪及生產、銷售偽劣產品罪向法院提起公訴，法院經審理查明，認為被告人謝某某組織公司工人加工一批假冒國外注冊商標的名牌運動鞋，現場查獲假冒注冊商標運動鞋2260雙，其中760雙假冒運動鞋經檢驗為合格產品，其價格每雙零售價評定為611元，共計價值為人民幣433260元。另1500雙假冒運動鞋為不合格產品，同樣的價格認定為總價值人民幣916500元。法院對查處的涉案產品數量沒有異議，但認為，假冒的不合格運動鞋沒有標價，若以生產、銷售偽劣產品罪（未遂）定罪，根據《偽商解釋》應按照同類合格產品的市場中間價格計算貨值金額，因公訴機關沒有對此重新作出評估以認定該部分不合格產品的貨值金額，故該指控證據不足，應全部認定為假冒注冊商標罪。

案例二：某市法院審理的一個涉外鞋類品牌“康輝”案件，經評估機構評估，該產品系不合格產品，由于沒有實際銷售價格，產品也沒有標價，物價部門對該涉案產品以被侵權產品的市場中間價格進行評估，評估價值達幾百萬元，法院按假冒注冊商標罪定罪量刑，其主要理由是如果按生產、銷售偽劣產品罪定罪處罰，其標的金額超過二百萬元，按照刑法第一百四十條的規定，應處十五年以上有期徒刑或無期徒刑，明顯是罪刑不相適應。

司法實踐中，對于既存在假冒他人注冊商標的行為又存在生產銷售偽劣產品的行為處理上，司法機關存在罪名認定上的不一致。那么，如何能夠正確適用法律，達到罪責刑相適應的原則呢？首先，要對涉案全部產品是否合格進行鑒定，如涉案產品全部為合格產品，只是存在假冒他人注冊商標的行為，那么就以假冒注冊商標罪進行定罪量刑；如涉案產品經鑒定全部或者部分為不合格產品，則需要委托相關評估機構鑒定出該部分不合格產品的同類合格產品的市場中間價格，然后再根據法律規定，以假冒注冊商標罪與生產銷售偽劣產品罪擇一重罪處罰。如果出現案例一中的情形，即公訴機關對不合格產品經審判機關告知后仍不同意重新委托鑒定與其同類合格產品的市場中間價格，因無法計算該部分不合格產品構成生產銷售偽劣產品犯罪的實際非法經營數額，只能以該指控的罪名證據不足，無法進行擇一重罪處斷，將全部涉案產品一律按假冒注冊商標罪一罪進行判處。

三、擇一重罪處罰原則的適用

（一）擇一重罪處罰的合理性

就本文討論的假冒偽劣行為來說，其涉及的罪名為假冒注冊商標罪和生產銷售偽劣產品罪，如果按數罪并罰進行處斷，明顯是對一個行為進行了兩次評價，加重了處罰力度。再者，作為侵犯市場經濟秩序類型的犯罪，其與故意殺人、故意傷害等傳統侵犯人身權益類犯罪不同，其危害后果相較于傳統型犯罪較輕，主要是對權利人經濟利益方面的損害，完全可以通過加重其罰金等處罰力度，提高其犯罪的成本價值，讓犯罪分子沒有能力也不敢再去犯罪，比加重其監禁刑更有效果。擇一重罪處罰原則符合刑法的謙抑性和刑罰輕緩化的趨勢。“刑罰如兩刃之劍，用之不得其當，則國家與個人兩受其害”。迷信刑罰的威懾力，迷信重刑對未然之犯罪的遏制效果以及對已然之犯罪人的矯正功能的觀點，是不足取的。目前，大多數國家都傾向于刑罰的輕緩化，減少對死刑的適用，甚至有部分國家廢除了死刑，非監禁刑及大額罰金刑的適用，代表了今后刑罰的方向。

（二）以法定刑作為處罰輕重比較之標準

在生產銷售偽劣產品過程中又假冒他人注冊商標的行為不管是存在“一個行為”還是“兩個行為”，即不論是構成想象競合犯還是牽連犯，根據理論通說及現行法律規定，均是按處罰較重的規定定罪處罰，即擇一重罪處罰。但對如何進行罪名輕重之比較，刑法及司法解釋均沒有進一步的規定。有觀點認為，可以參考外國刑法中設立統一標準對犯罪進行分級的方法來解決該問題。但意大利刑法學家帕多瓦尼認為，根據法定刑劃分重罪與輕罪“是采用的形式標準”，“這個標準卻很難令人信服。的確，重罪所受的處罰可以大大地重于輕罪，但也有相反的情況：一個僅被處以輕微罰金的重罪，與一個被處以3年拘役的輕罪相比，絕不能說前者的危害就一定大于后者。”因此，以一條固定的“等刑線”對犯罪進行籠統的輕重分級的意義不大。

以法定刑為依據但不限于上下限幅度進行處罰輕重之比較是一種可行的方法。法定刑一般來說是指刑法分則條文對具體犯罪所規定的適用刑罰的種類和刑罰幅度即所謂的刑種和刑度。由于假冒注冊商標罪與生產、銷售偽劣產品罪均存在多幅度的法定刑，不僅應以每個法定刑幅度所對應的罪行為單位與其他罪名（或罪行）進行輕重比較，而且還應該考慮刑法總、分則規定的各種量刑情節，以及附加刑等所有可能影響處罰輕重的因素。

前文案例二中，被告人丁某某既有生產銷售偽劣產品行為，同時又有假冒他人注冊商標行為，作為公訴機關，沒有將合格產品與不合格產品進行非法經營數額的區分計算，而是均以被侵權產品的市場中間價格為基數，按生產銷售偽劣產品罪和假冒注冊商標罪兩罪提起公訴。審判機關在審理中對該部分不合格產品與其同類合格產品的市場中間價格進行重新評估，每雙同類合格產品的市場中間價格為40多元。如該1萬雙不合格產品按生產、銷售偽劣產品罪處罰，根據《刑法》第一百四十條的規定，銷售金額為40多萬元，屬于在二十萬元以上不滿五十萬元數額內，應在法定刑二年以上七年以下有期徒刑幅度內進行量刑；如該1萬雙不合格產品按假冒注冊商標罪處罰，根據《刑法》第二百一十三條及《2004知產解釋》第一條規定，非法經營數額為300萬元，屬于“情節特別嚴重”即非法經營數額在二十五萬元以上的，應在法定刑三年以上七年以下有期徒刑幅度內進行量刑，按前述擇一重罪處罰的適用方法，因假冒注冊商標罪法定最低刑為三年，而生產、銷售偽劣產品罪的法定最低刑為兩年，顯然假冒注冊商標罪法定刑處罰較重，該批不合格產品即應以假冒注冊商標罪進行處罰。

四、結語

對“假冒偽劣行為”進行法律評價時，當出現假冒注冊商標罪與生產、銷售偽劣產品罪的競合，處理的正確思路為：首先，對涉案不合格產品，需要委托相關評估機構鑒定與其同類合格產品的市場中間價格及被侵權產品的市場中間價格；然后再根據擇一重罪的處斷方法，即以相應價格計算出的非法經營數額對應所涉罪名的法定刑幅度，以法定刑幅度的處罰輕重進行比較，最后按處罰較重的罪名來定罪。另外，如果出現公訴機關對不合格產品經告知后仍不同意委托鑒定與其同類合格產品的市場中間價格，因無法計算該部分不合格產品構成生產銷售偽劣產品犯罪的非法經營數額，只能以該指控的罪名證據不足，無法進行擇一重罪處斷，將全部涉案產品一律按假冒注冊商標罪一罪進行判處。