網(wǎng)絡金融創(chuàng)新與法律監(jiān)管選擇

石奎　胡丹

[內(nèi)容摘要]當前，我國互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展仍未突破傳統(tǒng)金融的內(nèi)涵射程。無論是應對金融風險，還是規(guī)劃未來互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新發(fā)展的方向指引，都需要確立依法發(fā)展的理念。而在法律框架內(nèi)實現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)金融的創(chuàng)新發(fā)展，一要確立監(jiān)管者與市場主體的法律邊界，即政府應恪守“法無授權(quán)不可為”的監(jiān)管邊界，市場主體遵循“法無禁止即可為”的行為邊界；二要完善相關領域的法律法規(guī)，通過互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新發(fā)展倒逼相關立法。

[關鍵詞]網(wǎng)絡金融；金融風險；創(chuàng)新發(fā)展；依法發(fā)展

在經(jīng)歷逐漸成形、對經(jīng)濟社會的快速滲透后，互聯(lián)網(wǎng)與金融的融合已勢不可擋。特別是近幾年以來，在大數(shù)據(jù)、云計算、即時通訊、社交媒體等互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新技術共同驅(qū)動下，以支付寶（余額寶）為代表的包括第三方支付、電子銀行、P2P網(wǎng)貸、眾籌、互聯(lián)網(wǎng)基金、互聯(lián)網(wǎng)證券等互聯(lián)網(wǎng)金融迅速躥紅，對現(xiàn)有的交易與融資模式形成了沖擊，進而引發(fā)坊間和學界的熱議。面對互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展，各界也是褒貶不一，有大力倡導之，也有力薦廢黜之。2014年3月8日召開的第十二屆全國人民代表大會第二次會議上，李克強總理在政府工作報告中明確指出“促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展，完善金融監(jiān)管協(xié)調(diào)機制，密切監(jiān)測跨境資本流動，守住不發(fā)生系統(tǒng)性和區(qū)域性金融風險的底線。”這不僅為學界的爭議劃上了句號，同時也為互聯(lián)網(wǎng)金融確立了“防范風險和加強監(jiān)管”、“鼓勵其創(chuàng)新發(fā)展”的總思路。但面對現(xiàn)實，我們認為仍有幾個問題需要厘清：一是為何要強調(diào)進一步“防范風險和加強監(jiān)管”？二是互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新發(fā)展秉持何種思維：是延續(xù)過去“摸著石頭過河”的探索式發(fā)展思路，還是確立在“現(xiàn)有法律框架下”的依法發(fā)展？三是如何推進互聯(lián)網(wǎng)金融的創(chuàng)新發(fā)展？

一、互聯(lián)網(wǎng)金融的創(chuàng)新發(fā)展需要進一步強調(diào)“防范風險和加強監(jiān)管”

（一）互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展初期仍未突破傳統(tǒng)金融的內(nèi)涵射程

當前，正規(guī)金融和非正規(guī)金融都借助互聯(lián)網(wǎng)技術實現(xiàn)了支付和融資業(yè)務的多樣化。而新興的“互聯(lián)網(wǎng)金融機構(gòu)”在宣稱自己是“互聯(lián)網(wǎng)金融領域的開拓者和領航者”的同時，實現(xiàn)著所謂的對金融的“革新”。這種“革新”應界定為技術層面的“突破”，還是對金融“交易結(jié)構(gòu)”、“交易協(xié)議和內(nèi)容”、甚至金融“權(quán)力契約結(jié)構(gòu)”的“洗牌”？我們認為，僅憑自我標榜或?qū)δ承┈F(xiàn)象的感知，確實難以界定。必須遵循認識事物的規(guī)律——透過現(xiàn)象看本質(zhì)——才能進一步厘清互聯(lián)網(wǎng)金融的內(nèi)涵和本質(zhì)。

互聯(lián)網(wǎng)信息技術對金融的變革性影響主要體現(xiàn)在服務方式上。從金融體系和金融運行現(xiàn)狀來看，互聯(lián)網(wǎng)金融并沒有創(chuàng)造出新的金融功能；從金融支付和融資的視角來看，借助互聯(lián)網(wǎng)這個媒介與借助傳統(tǒng)服務方式兩者之間也沒有體現(xiàn)出本質(zhì)差異。同時，互聯(lián)網(wǎng)金融也沒有消除傳統(tǒng)金融所固有的風險。圍繞互聯(lián)網(wǎng)的創(chuàng)新也同樣要遵守金融規(guī)律，即所有從事金融業(yè)的企業(yè)都必須把風險控制作為其立身之本，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)也不例外。我們認為，在互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展的初期，仍集中表現(xiàn)為利用互聯(lián)網(wǎng)技術實現(xiàn)金融支付和融資方式的轉(zhuǎn)變。正是基于這樣的考量，“防范風險和加強監(jiān)管”就是確保互聯(lián)網(wǎng)金融健康的有效手段。

（二）未來互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新發(fā)展仍需秉持“防范風險和加強監(jiān)管”的思維

互聯(lián)網(wǎng)金融所隱含的內(nèi)涵是互聯(lián)網(wǎng)精神。眾所周知，互聯(lián)網(wǎng)具有交互、關聯(lián)、網(wǎng)絡、渠道、選擇等多重涵義，其中的主體是人而非技術。從哲學層面來看，技術服務于人的需求只是問題的一個方面，而技術對社會帶來的更大影響往往是人的思維方式的嬗變。就互聯(lián)網(wǎng)金融而言，它不僅僅是對傳統(tǒng)金融的一次技術升級，更是社會民眾對金融參與方式的深刻變革。具體而言，互聯(lián)網(wǎng)金融更多體現(xiàn)為“共享”——對金融服務的數(shù)據(jù)、信息與知識、經(jīng)驗的共享；“協(xié)作”——以為用戶提供更多服務需求為志趣的各金融機構(gòu)、用戶與金融機構(gòu)以及用戶之間的協(xié)作；“自由”——用戶有自由選擇、評價金融機構(gòu)和產(chǎn)品的權(quán)利，甚至在既有法律框架下自由提供金融服務的權(quán)利；“平等”——普通用戶可作為“金融機構(gòu)”為自己和他人提供金融服務；“普惠”——人人都盡可能獲得所需的金融服務并從中獲益；“民主”——金融機構(gòu)的權(quán)力通過市場和用戶選擇授予。可見，互聯(lián)網(wǎng)與金融的深度融合，集中表現(xiàn)為互聯(lián)網(wǎng)精神。這種精神重點體現(xiàn)為每個人都有權(quán)參與金融活動，并在信息對稱中借助低成本的自動化決策技術和更高效便捷的交易技術，平等自由地獲取金融服務，最終逐步實現(xiàn)金融上的民主化。可見，未來互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新發(fā)展所內(nèi)含的本質(zhì)就是“去中心化”。

那么，依據(jù)上面的論述，能否得出一個結(jié)論：未來互聯(lián)網(wǎng)金融的創(chuàng)新發(fā)展能擺脫“金融風險”這個桎梏而實現(xiàn)自我“規(guī)避”呢？我們認為：鼓勵互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新，并非是放松監(jiān)管、任其發(fā)展，而是要進一步加強金融風險的管控。實踐經(jīng)驗表明：金融的創(chuàng)新發(fā)展對金融體制、金融市場、金融制度等的積極貢獻有目共睹。但金融創(chuàng)新可能引發(fā)的金融風險也是駭人聽聞的。美國的次貸危機、1997年席卷東南亞的金融危機至今都讓人記憶猶新。金融創(chuàng)新一方面改變了金融體系的原有結(jié)構(gòu)，使正規(guī)金融機構(gòu)地位下降而非正規(guī)金融機構(gòu)地位上升，這種穩(wěn)定性和平衡性的打破集中表現(xiàn)在以下幾個方面：第一，非正規(guī)金融機構(gòu)逐利本性主導下的經(jīng)營策略為金融體系的發(fā)展埋下了風險隱患。第二，非正規(guī)金融機構(gòu)由于缺乏國家信用支撐，其經(jīng)營狀況將牽動社會神經(jīng)，假如出現(xiàn)經(jīng)營不善或企業(yè)破產(chǎn)，極可能殃及整個金融體系，甚至引發(fā)銀行儲戶擠兌等群體性事件。此時，國家基于“維穩(wěn)”的考量，不得不實行國家干預，這對國家金融安全和金融秩序而言，都將是難以承受之痛。第三，非正規(guī)金融機構(gòu)由于缺乏國家直接、有效監(jiān)管，無法形成統(tǒng)一有效的信息披露，容易滋生和擴大風險。可見，非正規(guī)金融機構(gòu)的發(fā)展和壯大，可能成為孕育巨大金融風險的“溫床”。而從另外一個視角來看，金融創(chuàng)新促進了金融市場發(fā)展，同時也催生了非正規(guī)金融的易變性。這種易變性主要體現(xiàn)在：一是金融創(chuàng)新可能引發(fā)大量流動性資金的迅速聚集和借貸，這極可能引發(fā)債務的急劇膨脹，導致金融市場動蕩；二是金融創(chuàng)新可能引發(fā)交易價格的劇烈變動，引發(fā)新的債務糾紛。由此看來，互聯(lián)網(wǎng)金融的創(chuàng)新發(fā)展仍然要恪守“防范風險和加強監(jiān)管”的原則。對其治理既要看到它的“正”面，也要洞悉它不利于金融市場穩(wěn)定與發(fā)展的“負”面。

二、未來互聯(lián)網(wǎng)金融的創(chuàng)新發(fā)展需要確立“依法發(fā)展”的思維

（一）確立“依法發(fā)展”的互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新發(fā)展思維

創(chuàng)新發(fā)展，并非是對表現(xiàn)形式的簡單的處理，而是對體制和機制中根本性內(nèi)容的一種突破和升華。在改革開放初期，由于沒有現(xiàn)成的改革經(jīng)驗可以借鑒，在“只要能抓住老鼠就是好貓”的發(fā)展思路指引下，經(jīng)濟體制改革和法治建設基本是“抹著石頭過河”。而“改革難免觸碰法律底線”“發(fā)展必須犧牲一部分的利益”“創(chuàng)新就是干前人不能干、不敢干的事”等言論逐漸成為越來越多人的思維共識。實踐中，“改革總是從違法開始”也就成為少部分人的行事習慣。但站在改革開放三十年之后的今天來看，“市場經(jīng)濟的發(fā)展需要完善的法律體系來護航”已逐漸成為社會各界的共識。因此，應在“法律的框架內(nèi)”進一步審視改革創(chuàng)新問題。

當然，確立“法治思維”，秉持“依法發(fā)展”，并不是一個新命題。新中國成立以來，中國共產(chǎn)黨就高度重視法治建設。特別是黨的十一屆三中全會以來，在深刻總結(jié)我國社會主義法治建設的成功經(jīng)驗和深刻教訓基礎上，把依法治國確定為黨領導人民治理國家的基本方略，把依法執(zhí)政確定為黨治國理政的基本方式。從而確保了改革開放三十年所取得的舉世矚目的歷史性成就。黨的十八大以來，特別是十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》，為全面深化改革作出了頂層設計，同時也為改革創(chuàng)新確立了新的行為規(guī)則，即改革創(chuàng)新必須在法治的軌道上進行，必須在現(xiàn)有法律框架下發(fā)展。這實際就是倡導一種“依法發(fā)展”的思維。為貫徹落實黨的十八大作出的戰(zhàn)略部署，保障全面深化改革取得實效，黨的十八屆中央委員會第四次全體會議于2014年10月29日研究了全面推進依法治國若干重大問題，并頒布了《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，這是落實頂層設計而從法治上提供的可靠保障。習近平總書記在《關于（中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定）的說明》中談到創(chuàng)新發(fā)展與法治的關系時明確指出：“在全面深化改革總體框架內(nèi)全面推進依法治國各項工作，在法治軌道上不斷深化改革。”在此之前的2014年2月28日，習近平在主持召開的中央全面深化改革領導小組第二次會上強調(diào)：“凡屬重大改革都要于法有據(jù)”。對此他做了深入闡述：“在整個改革過程中，都要高度重視運用法治思維和法治方式，發(fā)揮法治的引領和推動作用，加強對相關立法工作的協(xié)調(diào)，確保在法治軌道上推進改革。”而對于法治與改革創(chuàng)新的關系，全國人大常委會法工委研究室負責人表示：“過去的立法模式，通常是先試點，總結(jié)經(jīng)驗之后上升為法律，立法是為了總結(jié)和鞏固改革經(jīng)驗。但這種模式將成為歷史。立法將引領改革，先立法、后改革，即便是先行先試，摸著石頭過河，也要先有法。有的重要改革舉措需要得到法律授權(quán)的，應當按照法律程序進行，確保一切改革舉措都在法治軌道上進行。中央要求，凡是重大改革要于法有據(jù)，需要修改法律的可以先修改法律，先立后破，有序進行。”

習近平的重要講話和全國人大的重要表態(tài)進一步明確了改革創(chuàng)新的發(fā)展邏輯：市場經(jīng)濟必須是法治經(jīng)濟，改革必須是在現(xiàn)有法律框架內(nèi)進行。2015年1月12日，人民日報發(fā)表了“法治是市場經(jīng)濟的內(nèi)在要求”的評論員文章，其中對市場經(jīng)濟與法治的關系做了深入評析和解讀。文章指出：市場主體地位的確立需要法治，市場經(jīng)濟公平競爭規(guī)則的形成需要法治，法治是對市場經(jīng)濟進行宏觀調(diào)控的重要手段，社會主義法治既要確認市場經(jīng)濟的公平，又要確認社會主義逐步實現(xiàn)共同富裕的公平，將這兩種公平既區(qū)別開來又銜接起來。而對于經(jīng)濟體制改革創(chuàng)新與依法發(fā)展的關系，李克強總理也多次進行了闡述。2013年3月17日十二屆全國人大一次會議后，李克強在與中外記者見面并回答記者提問時強調(diào)：“建設法治政府，這尤為根本，要把法律放在神圣的位置，無論任何人、辦任何事，都不能超越法律的權(quán)限，我們要用法治精神來建設現(xiàn)代經(jīng)濟、現(xiàn)代社會、現(xiàn)代政府。”2013年5月13日，李克強在國務院機構(gòu)職能轉(zhuǎn)變動員電視電話會議上進一步強調(diào)：“政府履行職能必須依靠法治。市場經(jīng)濟的本質(zhì)是法治經(jīng)濟，轉(zhuǎn)變政府職能本身就是建設法治政府的要求。”2014年3月25日在召開的國務院常務會議上，李克強指出：資本市場改革創(chuàng)新，既要市場也要法治，即堅持市場化和法治化方向，健全多層次資本市場。李克強在出席2014年夏季達沃斯論壇后在天津考察調(diào)研指出：推動簡政放權(quán)、放管結(jié)合是轉(zhuǎn)變政府職能、打破利益固化藩籬的利器；同時要把權(quán)力關進制度籠子，不斷加強制度和法制建設，使尋租無門，腐敗無路；要放權(quán)于市場，讓利于百姓，建設公正法治的市場環(huán)境。

在中國這樣一個行政權(quán)力高度集中的國家，由黨政領導人在公開場合多次強調(diào)“依法治國”的重要性，實屬罕見。當然，這從另外一個側(cè)面反映了當前“法治建設”對全面深化改革的重要性和緊迫性。那么如何實現(xiàn)“法治政府”和“法治經(jīng)濟”的目標？這既需要頂層設計，即簡政放權(quán)，從源頭上解決行政權(quán)力的監(jiān)管泛濫，將更多自主權(quán)歸還于市場；同時也需要增加市場的能動性，通過市場主體的積極作用，推動立法的完善。

（二）在法律框架內(nèi)推動互聯(lián)網(wǎng)金融的創(chuàng)新發(fā)展

與傳統(tǒng)金融相比，互聯(lián)網(wǎng)金融確實豐富了金融服務的方式和內(nèi)容。但隨著深入發(fā)展，其暴露的問題也逐漸增多。如第三方支付目前主要存在兩個方面的風險：一是以互聯(lián)網(wǎng)信息技術為平臺建立的第三方支付操作系統(tǒng)存在的系統(tǒng)漏洞引發(fā)的安全風險以及次生風險。來自易觀智庫2011年發(fā)布的《中國第三方網(wǎng)絡支付安全調(diào)研報告》顯示：安全問題是影響用戶未使用網(wǎng)絡支付的最主要原因。而2012年9月發(fā)生的上海捷銀儲戶資金“被代繳”事件，為我們防范網(wǎng)絡風險敲響了警鐘。二是在交易環(huán)節(jié)因違規(guī)引發(fā)的沉淀資金及利息問題、信用卡套現(xiàn)問題和利用網(wǎng)絡洗錢問題。同時，P2P網(wǎng)貸也存在幾個方面的操作風險：第一，出借人和借款人之間大量的資金往來處于監(jiān)管的真空地帶，容易引發(fā)資金的挪用、非法占有與使用，2012年年末發(fā)生的優(yōu)易網(wǎng)“卷逃”事件就是P2P網(wǎng)貸風險的集中表現(xiàn)。該事件暴露出了第三方支付機構(gòu)對資金監(jiān)管的不作為。第二，第三方支付機構(gòu)對借款人的款項真實用途無法獲知，這為滋生犯罪埋下了隱患。而P2P網(wǎng)貸交易風險主要包括呆賬壞賬風險和非法集資的法律風險。呆賬壞賬風險的產(chǎn)生主要源于第三方支付平臺基于逐利的考量，而采取利用自有資金先行墊付出借人本金或利息，進而引發(fā)的資金鏈斷裂所產(chǎn)生的風險。這種“拆東墻補西墻”的惡性交易所引發(fā)的擠兌風險不僅嚴重損害P2P網(wǎng)貸的信譽，同時也將危及到整個金融領域的秩序與安全。對于互聯(lián)網(wǎng)金融運行中出現(xiàn)的問題，監(jiān)管者試圖在“鼓勵創(chuàng)新發(fā)展”與“加強風險防范”兩個維度實現(xiàn)暫時的平衡：（1）針對第三方支付出現(xiàn)的違規(guī)現(xiàn)象，銀監(jiān)會予以及時通報并進行警告，對于嚴重的違規(guī)行為，采取對第三方支付轉(zhuǎn)賬金額進行限制到行政處罰再到停業(yè)整頓等處罰措施。（2）而對于P2P出現(xiàn)的問題，監(jiān)管者確定了不能觸碰的三條高壓線：不非法集資、不搞資金池、不提供擔保。（3）2014年4月，保監(jiān)會草擬了首個互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管規(guī)則《關于規(guī)范人身保險公司經(jīng)營互聯(lián)網(wǎng)保險有關問題的通知（征求意見稿）》。

對互聯(lián)網(wǎng)金融的監(jiān)管，并非無據(jù)可依。我們認為現(xiàn)有的民事法規(guī)、商事法規(guī)、經(jīng)濟法規(guī)、金融刑法以及相關的規(guī)章制度都應發(fā)揮規(guī)范作用，這種法律框架體系在某種程度上為互聯(lián)網(wǎng)金融的運行提供了法律保障和發(fā)展空間。而對于未來互聯(lián)網(wǎng)金融的創(chuàng)新發(fā)展，也應遵循“依法發(fā)展”的思路，這就是黨和國家領導人強調(diào)的“任何形式的金融改革與創(chuàng)新發(fā)展都應于法有據(jù)”。對此，可能有些人會有疑問：“于法有據(jù)”是否會有礙“創(chuàng)新發(fā)展”呢？易言之，這個問題實質(zhì)反映了互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新的邊界問題。對此，全國人大財經(jīng)委副主任委員吳曉靈曾表示：“監(jiān)管當局在考慮各項政策的時候，不是著眼于動了誰的奶酪。在鼓勵互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展的同時，應該在一定的原則下來審視創(chuàng)新和一些不能夠碰的紅線。”因此，對于當前的創(chuàng)新發(fā)展與風險防控之辯，主流觀點是采用“負面清單”的原則，即設定一些禁區(qū)。至于如何理解這一原則，后面將具體探討。

互聯(lián)網(wǎng)金融的創(chuàng)新發(fā)展要實現(xiàn)“于法有據(jù)”，首先要在法的價值論上尋求答案。法的價值實現(xiàn)必須處理好法秩序與自由、效率之間的關系。當前，我國正處于社會轉(zhuǎn)型時期，各種矛盾突發(fā)，各個階層利益沖突不斷。在這種情勢下，正義應該作為法的終極價值、最高價值。自由、秩序、效率在法的正義價值統(tǒng)領下，三者是法的工具性價值，為正義而服務。但現(xiàn)實中，自由、秩序、效率三者之間又存在沖突，從而損害到正義的實現(xiàn)。因此，消除法秩序與效率（創(chuàng)新發(fā)展）與自由（市場決定性作用）之間的緊張關系，是推動創(chuàng)新的關鍵環(huán)節(jié)。

首先，互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展必須服從于法秩序。博道投資高級合伙人、首席經(jīng)濟學家孫明春曾撰文稱：目前絕大多數(shù)互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品和商業(yè)模式所帶來的主要是技術層面的改善或創(chuàng)新。它們降低了金融交易的成本，卻無法明顯降低信息不對稱的問題，也就達不到“去中介化”的效果，難以“顛覆”傳統(tǒng)金融業(yè)。對此，吳曉靈也持相同的觀點。她認為：用金融的基本規(guī)則監(jiān)管互聯(lián)網(wǎng)是討論一切問題的基礎。以互聯(lián)網(wǎng)為代表的信息技術的采用極大地降低了金融服務的成本，使金融服務可以擴展到傳統(tǒng)金融機構(gòu)難以覆蓋的人群，但這不能改變金融的本質(zhì)。鑒于此，互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展就不能超越現(xiàn)有的金融秩序和規(guī)范。對于監(jiān)管者而言，建立健全監(jiān)管制度，為金融市場的健康發(fā)展保駕護航，同時應充分尊重市場的自主地位，讓市場在資源配置中發(fā)揮決定性作用。監(jiān)管中，既要確保金融法規(guī)的效力，也要針對新問題不斷完善監(jiān)管體系，防止因制度不健全而出現(xiàn)損害金融創(chuàng)新的情況。而從金融行業(yè)的長治久安來看，通過較為科學的立法來確立長效的法秩序，是避免行政權(quán)濫用的有效之舉。

其次，互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新發(fā)展的邊界應在現(xiàn)有的法秩序統(tǒng)領之下。互聯(lián)網(wǎng)金融的創(chuàng)新發(fā)展應該走什么樣的發(fā)展道路，關鍵在于監(jiān)管者。通過梳理近幾年有關的報道，監(jiān)管者對互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管政策的初衷便清晰可見：一是到底對貨幣創(chuàng)造功能會不會有什么影響。二是能不能很好地保護客戶的資金安全，是否便于監(jiān)管部門對資金流的監(jiān)測以及對社會經(jīng)濟秩序的維護？三是能不能很好地保護投資者的利益？細酌以上三點，維護國家金融安全，保護當事人經(jīng)濟利益應是監(jiān)管者鼓勵互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新發(fā)展的價值取向所在，也是法秩序的精髓所在。因此，互聯(lián)網(wǎng)金融的創(chuàng)新發(fā)展應在法律法規(guī)預設的半徑內(nèi)自由活動，所謂的創(chuàng)新自由也應是有邊界的自由。推進改革、發(fā)展創(chuàng)新都必須考量現(xiàn)行的做法與既有的法律框架，任何的越軌行為即便推動了發(fā)展，提高了效率，也是法律所不允許的，也不能界定為創(chuàng)新發(fā)展。

三、互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新發(fā)展應恪守的法律邊界

在前面的論述中，已提到互聯(lián)網(wǎng)金融并沒有消除傳統(tǒng)金融所固有的風險。因此，互聯(lián)網(wǎng)金融的創(chuàng)新發(fā)展同樣要遵守金融規(guī)律和強化風險防控。鑒于此，政府部門和行業(yè)協(xié)會實施監(jiān)管的初衷和價值歸屬都應圍繞風險防控而展開。談到監(jiān)管，可能自然會進發(fā)出一個問題：如何監(jiān)管？在中國這樣一個行政權(quán)力高度集中的國度，如何處理好行政權(quán)力與市場主體創(chuàng)新發(fā)展的關系，實踐中可能是哥德巴赫猜想式的一個難題。但改革創(chuàng)新并非是按部就班、墨守成規(guī)，而是對制度的突破，對難題的破解。要實現(xiàn)風險防控與創(chuàng)新發(fā)展的有機統(tǒng)一，確定基本的監(jiān)管策略和市場主體的行為準則尤為重要。對此，李克強總理的講話具有很好的指引性。在2014年3月份的“兩會”上，在面對央視記者“關于簡政放權(quán)的措施，怎么樣才能真正地落到實處？要減到什么樣的程度，這項改革任務才算是基本完成？”的提問時，李總理指出：“簡政放權(quán)并不是說政府就不管了。我們講的是放管結(jié)合，要讓政府有更多的精力來完善和創(chuàng)新宏觀調(diào)控，尤其是加強事中事后的監(jiān)管。”對于放到何種程度才滿意的問題時，李總理進一步指出：那就是正確地處理好政府和市場的關系，市場經(jīng)濟也是法治經(jīng)濟，我們要努力做到讓市場主體“法無禁止即可為”，讓政府部門“法無授權(quán)不可為”。總結(jié)李總理的以上講話，對于政府部門而言，“法無授權(quán)不可為”則是監(jiān)管者應恪守的總原則，也是互聯(lián)網(wǎng)金融的監(jiān)管邊界；而對于市場主體而言，“法無禁止即可為”，這是其行為邊界。

（一）確立“法無授權(quán)不可為”的監(jiān)管邊界

“法無授權(quán)不可為”是世界上大多數(shù)法治國家普遍遵守的原則，但監(jiān)管邊界和具體尺度如何設定，則存在較大爭議。目前存在幾種觀點：（1）中國銀監(jiān)會副主席閻慶民主張監(jiān)管政策將遵循“適度、分類、協(xié)同和創(chuàng)新監(jiān)管”四大原則。（2）招商銀行原行長馬蔚華談到對于互聯(lián)網(wǎng)金融的監(jiān)管時，指出應堅持兩個基本原則：一是給予其空間成長，二是不可“一刀切”。（3）中央財經(jīng)大學教授、互聯(lián)網(wǎng)金融千人會發(fā)起創(chuàng)始人黃震教授認為互聯(lián)網(wǎng)金融需要法制化監(jiān)管，技術驅(qū)動與法治保障是互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的雙輪。對此，他提出了16字的監(jiān)管原則：“軟法先行、硬法托底、剛?cè)嵯酀⒒旌蠟橹巍薄？v觀以上言論，無論是金融實務工作者還是業(yè)界學者都試圖在“金融創(chuàng)新與加強監(jiān)管”之間尋求平衡。較之坊間的探討，中國證券業(yè)協(xié)會于2014年12月18日公布的《私募股權(quán)眾籌融資管理辦法（試行）（征求意見稿）》則更多地體現(xiàn)了官方的態(tài)度。該征求意見稿就股權(quán)眾籌監(jiān)管的一系列問題進行了初步的界定，包括股權(quán)眾籌非公開發(fā)行的性質(zhì)、股權(quán)眾籌平臺的定位、投資者的界定和保護、融資者的義務等。而行業(yè)自律、事后備案管理、遵循《證券法》等都釋放出“依法發(fā)展”的強烈信號。

因此，秉持“依法發(fā)展”的理念，互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管的邊界可確定為“法無授權(quán)不可為”。如何來貫徹這一監(jiān)管邊界呢？我們認為應依據(jù)《中國人民銀行法》《商業(yè)銀行法》《信托法》《公司法》《證券法》和《保險法》等法律授權(quán)而行為。具體而言，其內(nèi)涵應包含兩層內(nèi)容：一是法無授權(quán)不可為；二是法定職責必須為。簡言之，互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管制度和管理辦法都應以這些法律為依據(jù)，法律有授權(quán)的，監(jiān)管部門必須嚴格依法辦事，切實履行監(jiān)管職責；法律沒有授權(quán)的，監(jiān)管部門不能巧設名目、強行介入，也不能以監(jiān)管之名行擾亂打擊之實，應讓市場主體在市場規(guī)律的作用下去自行發(fā)展。回顧近幾年互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管的發(fā)展歷程，盡管整體上朝“法無授權(quán)不可為”的方向上努力，但“監(jiān)管乏力、過度干預”也是隨影而行。“監(jiān)管乏力”主要體現(xiàn)是在互聯(lián)網(wǎng)金融的快速發(fā)展過程中缺乏相應的法律制度規(guī)范和有效的行政監(jiān)管，致使假借互聯(lián)網(wǎng)金融工具的違法犯罪現(xiàn)象突出。如目前通過第三方支付進行信用卡套現(xiàn)問題就較為嚴重。由于信用卡套現(xiàn)游離于法律制度監(jiān)管之外，使整個行業(yè)處于一種無序狀態(tài)，并催生偽造證件資料、提供套現(xiàn)中介服務等利益鏈條，對社會信用環(huán)境構(gòu)成了巨大威脅和破壞，并嚴重破壞了國家的金融管理秩序。同時，鑒于第三方支付平臺具有的隱匿性、交易信息的不對稱性和信息披露的不完備性，使大量資金的聚集與借貸無法實現(xiàn)有效監(jiān)管，這容易讓該平臺淪為洗錢者的工具。可見，“監(jiān)管乏力”既體現(xiàn)為法律規(guī)范的不健全，也體現(xiàn)為監(jiān)管者的不作為。而“過度干預”則主要體現(xiàn)為法律未授權(quán)而介入、法律僅部分授權(quán)介入?yún)s是超出授權(quán)的界限，其結(jié)果導致金融創(chuàng)新被遏制，公眾利益受損。我們認為，就現(xiàn)狀而言，要讓互聯(lián)網(wǎng)金融真正地健康發(fā)展，政府對互聯(lián)網(wǎng)金融的監(jiān)管，不應是過度干預，也不應讓互聯(lián)網(wǎng)金融市場的利益制度化，更不能讓金融壟斷者坐享金融管制下的制度紅利，而是要創(chuàng)造公平競爭的市場環(huán)境與法治環(huán)境，促進互聯(lián)網(wǎng)金融與傳統(tǒng)金融的互補。這樣不僅能夠為中國未來互聯(lián)網(wǎng)金融市場的發(fā)展創(chuàng)造條件，也能夠為中國現(xiàn)代金融市場注入無限活力與生機，這就是中國金融市場之真實期待。

（二）確立“法無禁止即可為”的市場行為邊界

面對掌握著強大國家機器的公權(quán)力（監(jiān)管者），私權(quán)利（市場主體）常常是戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢，如履薄冰，不敢主張權(quán)利，更不敢伸張正義。但金融創(chuàng)新需要市場主體克服這種膽小的怯懦，沖破傳統(tǒng)思維窠臼，實現(xiàn)制度的突破和拓展。因此，確立“法無禁止即可為”的行為邊界，有利于確保和推動市場主體的創(chuàng)新行為。對于互聯(lián)網(wǎng)金融的創(chuàng)新發(fā)展，市場主體如何遵循這一行為邊界呢？我們認為應在法律框架內(nèi)進行創(chuàng)新，這是其一。其二，“法無禁止即可為”包含兩層含義：一是法無禁止可行為，二是法有禁止不能為。

較之于過去“先破后立”創(chuàng)新原則，目前確立的“在法律框架內(nèi)行為”的創(chuàng)新原則更具有針對性和現(xiàn)實性。這主要源于以下幾個因素：一是法律規(guī)范明顯滯后于金融創(chuàng)新的發(fā)展。通常狀況下，市場主體創(chuàng)新在先，而規(guī)范在后，但這一現(xiàn)象在互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新領域表現(xiàn)得尤為突出。二是現(xiàn)有立法習慣使然之結(jié)果。我國立法體系一直延續(xù)著這樣一個不成文的習慣：法律允許實施的行為，盡可以開展，但是法律沒有規(guī)制的，如果市場機構(gòu)開展了這類業(yè)務，就往往判定為違法違規(guī)。目前互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)開展的某些創(chuàng)新中就有屬于這類情況的。三是少數(shù)市場主體借機違法犯罪。如少數(shù)“P2P”為了“賺錢”“圈錢”，故意欺詐、非法吸儲、非法集資、非法放貸等，踩踏金融法律“紅線”。可見，面對互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展的現(xiàn)狀和監(jiān)管滯后的問題，需要從頂層設計上為互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新確定一個原則：那就是互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新不能超越現(xiàn)有的法律邊界，必須在法律劃定的半徑內(nèi)行為。

互聯(lián)網(wǎng)金融“在法律框架內(nèi)行為的創(chuàng)新原則與“法無禁止即可為”的行為邊界并不矛盾，兩者是相輔相成的辯證關系。“依法發(fā)展”理念指導下的“法無禁止即可為”，體現(xiàn)為只要法律沒有禁止的，市場主體都可以大膽行為。同時也包含法律有禁止的，都是不能行為。如浙江省副省長毛光烈在首屆世界互聯(lián)網(wǎng)大會閉幕新聞發(fā)布會上談到互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管時就指出：阿里巴巴搞互聯(lián)網(wǎng)金融，按過去的理念就是要先批一批再說，不批就不能做。但是浙江的政府允許他做，因為法律上沒有規(guī)定互聯(lián)網(wǎng)金融是要經(jīng)過審批的。這從另一個維度表明監(jiān)管者的態(tài)度和行為對市場主體遵循“法無禁止即可為”的行為邊界以及推動金融創(chuàng)新的重要意義。自改革開放以來，政府可謂是最忙的，既要掌舵宏觀經(jīng)濟又不失時機的干預市場主體。市場主體和政府的關系是說不清道不明，在行政權(quán)力極度膨脹的慣性下，政府權(quán)力太大，市場主體往往是進退維谷、無所適從。如何遏制行政權(quán)力，讓市場在資源配置中發(fā)揮決定性作用呢？我們認為必須在“松綁市場主體，尋求改革紅利，打破禁止式的經(jīng)濟管理體系，讓市場獲得更大的話語權(quán)”上求解。為了實現(xiàn)這一目標，互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新發(fā)展可借鑒上海自貿(mào)區(qū)確立的負面清單管理模式。即除了負面清單不準涉及的項目外，均交由市場主體自由選擇。李克強總理對市場主體確立的“法無禁止即可為”的行為邊界，實際上是將負面清單管理模式從上海自貿(mào)區(qū)的框架拓展到了其他領域。這就表明，“法無禁止即可為”將成為普遍適用的市場法則。但“法無禁止即可為”并不是絕對的，而是具體的、有條件的。該法則還隱含了另一層涵義，即“法有禁止不能為”。現(xiàn)實中，互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展中存在假借創(chuàng)新之名行違法犯罪之實的現(xiàn)象，這讓監(jiān)管者真假難辨。對于在現(xiàn)有法律框架內(nèi)的創(chuàng)新，我們既鼓勵又提倡。但對于形式創(chuàng)新但實質(zhì)違法犯罪的行為，必須堅決予以打擊和懲處。互聯(lián)網(wǎng)金融的創(chuàng)新發(fā)展必須是實質(zhì)性的創(chuàng)新并且是在法律確定的范圍內(nèi)的創(chuàng)新。對于越過法律紅線的行為，如洗錢、非法經(jīng)營、非法吸儲、擅自發(fā)行股票、集資詐騙、擅自設立金融機構(gòu)等嚴重危害金融秩序和金融安全的犯罪行為，必須依據(jù)刑法典來予以應對。惟此，才能確保實質(zhì)創(chuàng)新的健康發(fā)展。

四、互聯(lián)網(wǎng)金融的創(chuàng)新發(fā)展倒逼金融立法

強調(diào)互聯(lián)網(wǎng)金融的創(chuàng)新發(fā)展必須貫徹“依法發(fā)展”的理念，是否有違“立法滯后”這一特律呢？我們認為，立法始終滯后于社會發(fā)展，這是不爭的事實。但不能以此為借口，而踩踏法律紅線。中國經(jīng)濟經(jīng)過30多年的持續(xù)高速增長，人口紅利、資源紅利得以全面釋放。目前，向市場要紅利才是當務之急。因此，在給出“負面清單”的同時，政府該做什么也應該通過立法的方式予以確定。在法治國家的框架內(nèi)，簡政放權(quán)，形成規(guī)范的政府與市場關系，這是當前國家治理上層次、上臺階的必然要求。對于現(xiàn)實中相關法律的滯后與缺失，建議在把握好監(jiān)管機關與市場主體行為邊界的前提下，建立必要的緊急應對機制，即發(fā)揮監(jiān)管機構(gòu)宏觀調(diào)控的功能。但對于行政措施的緊急介入，應從程序上和具體措施實施上予以嚴格限制，一是確定啟動緊急介入的適用情形；二是完善介入的程序保障。確保緊急介入的決策和實施過程公開化、透明化，并引導各利害關系人的參與，防止因信息不對稱而引發(fā)糾紛。但建立緊急應對機制只是權(quán)宜之計，而完善互聯(lián)網(wǎng)金融各領域的具體立法才是長遠之策。