“嫖宿幼女罪”一廢了之？

蔡正華

四川邛崍“第一案”

四川邛崍兩名男子與組織賣淫者介紹來的13歲幼女發生了性關系，3月1日，邛崍法院作出判決，對兩名嫖宿幼女的嫖客以強奸罪判刑，并從重處理，分別判兩人有期徒刑5年。這也是我國第一例將嫖宿幼女罪行以強奸罪判處的案例。

今年全國兩會期間，有代表委員連續第五年提案呼吁廢除嫖宿幼女罪，同時又出現了四川邛崍法院將嫖宿幼女行為認定為強奸罪的“第一案”。這也許并不是一個巧合，嫖宿幼女罪在兩會期間成為熱門詞匯，已經不是近兩年剛出現的事情。而圍繞嫖宿幼女罪的輿論場，最主要的還是集中于討論該罪的“存廢”問題。

來路：難稱是拍腦袋的立法

嫖宿幼女罪在我國刑法中不是從來就有的，至少在建國后首部刑法典中沒有單獨設罪。甚至在“嫖宿幼女”一詞出現之初，立法對其刑法性質的認定與現如今很多呼吁廢除嫖宿幼女罪的觀點也沒有區別。

“嫖宿幼女”首次進入規范性法律文件，可考的是1986年全國人大常委會通過的《治安管理處罰條例》，該條例第30條第2款規定：“嫖宿不滿14歲幼女，以強奸罪論處。”到1991年，全國人大常委會通過的《關于嚴禁賣淫嫖娼的決定》，以單行刑法的形式規定：“嫖宿不滿14周歲幼女，依照刑法關于強奸罪的規定處罰。”從法理的角度考量，上述法律法規明確了嫖宿幼女的行為不獨立成罪，符合規定的都以強奸罪認定。

因此，如果照此發展，現如今延續多年的關于“嫖宿幼女罪”的爭論就不會出現。那為什么在法律已經明確嫖宿幼女以強奸罪論的情況下，1997年刑法典又單獨設立“嫖宿幼女罪”了呢？

根據當年參與相關工作的學者回憶，至少在八屆全國人大五次會議秘書處于1997年3月1日印發的刑法修訂草案中，嫖宿幼女的行為仍然以強奸罪論處。但當屆大會主席團1997年3月13日通過的草案，卻突然將嫖宿幼女單獨定罪，并于3月14日下午為全國人大正式通過。至此，新刑法第360條第2款最終將嫖宿幼女獨立設罪。由此，后來的反對者們認為該罪的設立存在為某些特殊人群推卸法律責任的意圖，因而很多人判定嫖宿幼女罪的設立屬于拍腦袋的決定。

但無論從法理，還是從當時的形勢來看，嫖宿幼女罪的設立都不能算是拍腦袋的決定。相反，該罪的設立，至少在當時具有以下積極的考量：

第一、最主要的原因是為了打擊嫖宿幼女的行為，這也是立法機關給出的官方解釋。全國人大常委會法工委刑法室1997年編著的《中華人民共和國刑法釋義》中就強調，嫖宿幼女的行為，“極大地損害幼女的身心健康和正常發育”，增設該罪名是為了“嚴厲打擊嫖宿幼女的行為”。該觀點的佐證就是該罪的起刑點（法定最低刑）罕見地定為5年，遠高于強奸罪、搶劫罪、故意殺人罪等通常認為的最嚴重犯罪3年的起刑點。而根據2010年10月1日起試行的《人民法院量刑指導意見》，奸淫幼女一人次，量刑起點為3到5年的幅度之內。 第二、解決現實問題，特別是嫖宿幼女與典型奸淫幼女型類的強奸罪之間存在客觀差異。1997年刑法修訂前，確實出現了一些個案，涉案的不滿14歲的幼女發育比較成熟，自己也謊報年齡，且屬于自愿行為，在與他人發生性關系的情況下，一概認為構成強奸罪似有不妥，因而曾經引起相對廣泛的討論;正是在這個基礎上，形成了將嫖宿幼女行為獨立成罪的主張，最終為立法機關所接受。

第三、這一做法多少存在比較法層面的借鑒痕跡。以日本為例，雖然《日本刑法典》認為奸淫幼女的，無論其是否同意，都以強奸論處。但是后來的《日本改正刑法草案》卻單獨設立了奸淫幼女罪，對采用暴力、脅迫等普通強奸罪的手段奸淫幼女的定強奸罪，而對采用普通強奸罪的手段外的方式方法（比如以金錢引誘等）奸淫幼女的則認定為奸淫幼女罪。雖然改正刑法草案還不具有法律效力，但是其對刑法典的修正趨勢已經非常明顯。

嫖宿幼女罪設立的過程表明，相關立法的本來用意并非一無是處，再加上彼時法律解釋水平的有限性，決定了未能對強奸罪的內涵與外延做相應調整，而是試圖以獨立設罪方式打擊犯罪和協調不同危害行為之間的差異，最終卻造成了新的問題。

爭議：為何詬病如此之多

嫖宿幼女罪出現沒多久就受到了詬病，喊廢聲此起彼伏。那么為何好心辦了壞事？

反對者的理由是，公眾普遍認為幼女沒有性自主條件，因而也不具有性承諾能力;而嫖宿幼女罪將嫖宿幼女的行為，從強奸罪中分拆出來，存在認可幼女具有性承諾能力的嫌疑。也正因此，該罪的設立在本質上將賣淫幼女與普通幼女相區別，如此歧視從事性交易的幼女的立法設計，違背了刑法對幼女平等保護的原則。

幼女不具有性自主條件，也不具有性承諾能力的觀點是自古中外法制體系的一貫觀點。也正因此，與幼女發生性關系的行為，古今中外也大都被認定為強奸罪。我國的《大明律》和《大清律》，都在《刑律·犯奸》中明確規定：與12歲以下幼女發生性行為的，即使對方同意，也以強奸論。由此可見，古人在法律設計和適用方面采取一刀切的做法，很明確地否定了幼女具有性承諾能力的可能。

美國很多州的刑法規定，與未成年人發生性行為是犯罪，很多州將其歸入強奸罪。更關鍵的是，這些州的法律都明確規定被指控的人如果辯解說自己不知道對方的真實年齡，那么，他必須自己證明已經采取了有效的行為來確認對方年齡，否則此項抗辯理由即為不成立。

由此可見，嫖宿幼女罪在法理路徑上存在硬傷是既成事實;但僅憑這一點，似乎還不足以導致曾經支持獨立成罪的學者們在輿論面前集體失聲，特別是對幼女是否具有性承諾能力的爭議，本身更多地歸屬于理論層面，實踐中難以達到如此大的聲勢。

其實，主張廢除嫖宿幼女罪的人們最擔憂的是，嫖宿幼女罪的法定刑最高刑設置“不合理”，有放縱犯罪的嫌疑。因為從刑法條文的規定上看，奸淫幼女比照強奸罪從重處罰，其法定最高刑可達到死刑;而嫖宿幼女罪的法定最高刑僅為15年有期徒刑。而將對嫖宿幼女罪存廢之爭推上最高潮的貴州習水政府官員嫖宿幼女案和浙江永康市人大代表和企業主嫖宿幼女案中，最終相關行為人雖然在嫖宿幼女罪法定刑幅度內被嚴懲（接近法定最高刑15年的有期徒刑），但是嫖宿幼女罪排除了死刑的適用，相較于強奸罪最高可處死刑的嚴峻程度，讓公眾有理由擔心，相關罪名威懾不足，而放縱有余。

因此，廢除嫖宿幼女罪與設立該罪一樣，具有充足的理由。而如果說設立該罪的時候具有“天時”，那么如今廢除該罪的意見則明顯具有了更關鍵的“人和”，對該罪存廢的爭論已經超越了最單純的立法合理性的討論。

去路：不能一廢了之

2015年3月2日，四川邛崍法院在新刑法頒布實施后，首開“嫖宿幼女”以“強奸罪”論的司法實踐，被認為是嫖宿幼女罪從立法上受質疑到司法上被架空的實質之舉。

當然，司法機關對嫖宿幼女罪的消極態度在更早的時候就已開始。早在2013年7月，最高人民法院答復全國人大代表、長期聚焦于取消嫖宿幼女罪的中華女子學院教授孫曉梅關于廢除嫖宿幼女罪的建議時，即明確表示完全贊成廢除嫖宿幼女罪，并認為以嫖宿幼女罪定罪量刑，雖然對被告人進行了處罰，但也認可了幼女“賣淫女”的身份，這一標簽是對幼女的極大侮辱。最高人民法院甚至還表達了希望能夠與社會各界共同推動全國人大法工委盡快立項廢除該罪名的愿望。

同年10月24日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合發布了《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》，《意見》第20條規定，以金錢財物等方式引誘幼女與自己發生性關系的，知道或者應當知道幼女被他人強迫賣淫而仍與其發生性關系的，均以強奸罪論處。從司法實踐的效果來看，《意見》這一條款最大限度地壓縮了嫖宿幼女罪的實施空間，使其近乎虛設，間接向社會表明了最高司法機關在嫖宿幼女罪存廢問題上態度。在司法如此倒逼的情勢下，全國人大法工委也通過多個渠道表態將在有關刑法修改工作中認真研究廢除嫖宿幼女罪。

因此，很多人認為事到如今，可以靜候“嫖宿幼女罪”這個罪名正式步入歷史了。

但是，嫖宿幼女罪存廢之爭的雙方所持理由，其實都存在牽強之處。

事實上，并非所有將嫖宿行為從強奸罪中剝離的做法都會引起反對聲一片。我國臺灣地區“刑法”針對奸淫兒童的行為分情形就區別規定了多個罪名：對于以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意愿之方法對未滿14歲之男女而為性交者，構成第222條加重強制性交罪，處7年以上有期徒刑;（未采取強制手段）對于未滿14歲之男女為性交者，構成與年幼男女合意性交罪，處3年以上10年以下有期徒刑;（未采取強制手段）對于14歲以上未滿16歲之男女而為性交者，構成與年幼男女合意性交罪，處7年以下有期徒刑。

如果仔細比較臺灣地區立法與我國現行立法，其對類似嫖宿幼女行為的未采取強制手段與未成年人性交的行為的法定刑設計，比我國刑法中嫖宿幼女罪5年以上有期徒刑的法定刑要輕得多，也比其刑法中的強制性交罪的法定刑要低很多。而二者明顯的差異是臺灣地區立法發明了不具有感情色彩的“合意性交罪”用語，而非如我國刑法直接以具有貶義色彩的“嫖宿”指稱。

由此筆者對解決存廢之爭解決的建議是，采用修改罪名和法條文本的方式，去除對失足幼女存在歧視傾向的用語即可，這也是近些年來一些持有“修改論”者較多支持的方案，更有學者進一步建議將相關罪名修改為“與未成年人性交罪”，以打擊包括交易型與未成年人（不分男女）發生性行為的犯罪，最大限度保護未成年人。而據筆者所知，之所以在廢除呼聲如此壯大的情勢下，立法機關暫時都未將嫖宿幼女罪去除、甚至在公布刑法修正案（九）中也未對此有所提及的原因也正是在考慮折中的辦法。

但前有社會輿論苛責催廢，后有司法機關倒逼架空，立法機關是否能夠繼續頂住壓力卻值得懷疑。筆者認為，即便是廢除嫖宿幼女罪，也必須妥善處理好下面兩個問題：

一方面，現行嫖宿幼女罪比較奸淫幼女類的強奸行為在最低法定刑方面的嚴懲作用客觀存在，廢除嫖宿幼女罪之后應當考慮如何轉移嫖宿幼女罪該部分的規范功能;另一方面，在單一的強奸罪下，如何去協調嫖宿行為與典型強奸行為之間客觀存在的差異，以恰當的法律解釋規范對以交易方式與幼女發生性關系行為的懲處，避免矯枉過正，真正做到罪責刑相適應。（作者為北京大成（上海）律師事務所律師）

貴州習水官員嫖宿幼女案

習水婦女袁榮會在縣城佳和市場非法經營旅社期間，與14歲的劉某及其15歲的男友袁某認識。劉某及其男友在下午放學或下晚自習期間守候在學校附近，采用打毒針、拍攝裸照散播等威脅手段將女學生李某、王某、羅某等11名女生帶到袁榮會家中，由袁榮會先后聯系嫖客母明忠，在職教師馮支洋，在職干部陳村、黃永亮、李守明、陳孟然等前去嫖宿。其中未滿14周歲的幼女3名。袁榮會因強迫賣淫罪被判處無期徒刑;馮支洋因嫖宿幼女罪獲刑14年，陳村獲刑12年，母明忠獲刑10年，馮勇、李守明、黃永亮、陳孟然各被判處有期徒刑7年。

浙江永康人大代表嫖宿幼女案

2012年，網傳浙江永康發生大規模嫖宿女學生事件。當地警方亦證實案件發生在2月份左右，已逮捕6人，浙江永康市人大代表涉案。