商標使用許可制度中的品質控制問題研究

摘 要：一般來說，商標具有識別商品及服務的來源、保證商品及服務的品質以及廣告宣傳三項功能。商標的此三項功能在商標的使用過程中不斷得以實現，因此商標的價值與商標的使用是緊密相連的，商標的價值在使用中得到彰顯并且可以不斷增值。而商標的許可使用制度作為商標使用的一個重要方式，其合理使用能夠使商標價值不斷增值，權利人在不斷擴張自身品牌的市場，而尚未具有培養自身品牌的新建企業則可以通過借用他人有影響力的品牌進入市場，積累自己的實力，待時機成熟再另行培育自己的品牌。同時，商標使用許可制度運用不當也會給企業帶來損失，危害品牌的整體價值和商譽。這其中品質控制就是一個值得被重視的重要環節。本文將逐步分析商標使用者的品質控制義務，以及我國商標使用許可使用過程中在品質控制這一環節的缺陷，并針對這些缺陷對商標的品質控制的制度建設提出可行的建議。

關鍵詞：商標；商標使用許可；品質控制；制度建設

商標是不同于作品、發明創造的知識產權客體。與后者體現為激勵創新的正當性理論不同，傳統商標制度一直是以消費者保護為其合法性基礎的。一般認為：品質保證、商品來源和廣告宣傳等功能被認為是商標的基本功能，形成了商標法以消費者保護為核心的價值體系，也是我國商標法基本制度所體現的價值。品質保證功能為商標法從禁止商標許可、轉讓到商標許可、轉讓合法化的轉變提供了理論依據。然而，隨著商標實踐的發展，如同嚴格遵守商品來源功能曾經對商標許可與轉讓實踐所造成的制度障礙一樣，嚴格遵守品質保證功能也逐漸成為商標許可與轉讓實踐的障礙。正因如此探討商標許可使用制度中的品質控制問題，我們首先應該從商標的品質控制理論入手，探討商標的品質控制義務在商標法中的地位，從而進一步分析商標使用許可過程的中的品質控制問題。

一、商品生產者的品質控制義務

“有效商標許可的一個核心特征就是被許可人依照許可合同對商標的使用被視為許可人本身的使用。”①這就是說，被許可人生產的商品被默認為具有與原相同的質量，如果任意改變特別是降低商標所標識的產品的質量將會對許可人造成損失。這里提出這個理論涉及“商標是否具有品質保障義務”這一爭論。雖然也有部分日本立法思想影響的學者認為，商標不具有品質控制功能。商標的質量保證功能是為了保護消費者利益而設立的，但是質量保證功能并不能保護消費者。商標法并沒有授予消費者主張質量賠償的權利，再者經營模式的多樣化，質量本身難以衡量，不具有法律設定技術操作的可能，商標價值的差別也不能從產品質量的差別上得到合理的詮釋。商標的品質控制理論是建立在商標的消費者保護和正當競爭保護理論之上的，但這一理論基礎背離了商標保護制度“保護商標獨特性”的價值追求，而隨著社會經濟發展，消費者生活水平的提高對商標的要求比起單一的質量需求，品牌追求日益增加，他們需要商標能夠表彰身份地位而不僅僅是單純的質量，商標從區別商品的來源和表征商品質量，發展到獨立地承載著商標的信譽。因此商標的品質控制功能說已經無法滿足時代發展的需求。另一方面，商標法不規定商標權人的品質保證義務，商標權人為長期的商業信譽同樣會追求商品的品質。而品質保證理論為消費者利益而強調品質一致性，甚至不能為商標權人的品質改進提供理論解釋，而品質改進是明顯有助于消費者利益的。總結反對者所論，不難發現他們并不是斷然否定質量與商標之間的關系，而是認為商標具有質量激勵功能，而不是保證功能。而對此問題我國與美國等世界大部分國家在立法上對此均采取認可的態度，我國學者普遍認為，對于消費者而言商標的品質保證功能被認為比商標的來源功能更重要。商標的主要功能是使公眾識別那些他們有經驗對其品質特性有所了解的產品，它保證下一次購買同樣商標的商品時也具有同樣的特性。品質的同一性是一定的或一致的質量水平或標準，它是建立商標信譽的基礎，從這層意義上講商標是商品質量一致的標識。其來源功能以穩定的質量標準為依據，也是商標對費者產生吸引力的原因。被我國學者推崇的商標品質保證理論，在我國商標法中也有重要的體現。而從歷史緣起來看，它發端于美國的商標理論。綜合兩種不同觀點不難看出，關于這一問題產生分歧的原因在于學者看待問題的角度不同，日本學者著眼于商標在后續使用過程中其附著的商品品質提升的可能，而中美學者更注重現行使用的過程中因品質控制不當而產生的損害商標價值企業商譽的現象，而這兩種觀點的共同點在于對于商標標識商品或服務品質的重視。即歸根結底，商標的使用許可制度的核心問題之一仍在于商品品質。

二、我國商標使用許可制度中品質控制存在的問題

一旦明確了品質控制問題是商標使用許可制度中的核心問題，下面我們就可以進一步探討在這一制度下品質控制問題的缺陷。首先，從現有法律法規的層面上看：

我國現行的《商標法》第7條規定：“商標使用人應當對其使用商標的商品質量負責。各級工商行政管理部門應當通過商標管理，制止欺騙消費者的行為。”第40條規定：“商標注冊人可以通過簽訂商標使用許可合同，許可他人使用其注冊商標。許可人應當監督被許可人使用其注冊商標的商品質量。被許可人應當保證使用該注冊商標的商品質量。”新修改的《商標法》第7條不僅沿用了現行法律的內容，并且將“商標使用人應當對其使用商標的商品質量負責。各級工商行政管理部門應當通過商標管理，制止欺騙消費者的行為。”這一義務要求設定為了商標法的“誠實信用原則”的內容。上述的法律規定皆表明，我國的法律要求許可人有對被許可人的產品服務質量進行監控，但是，除此之外法律并未對具體的控制標準和歸責原則作出具體規定。2002年7月4日，最高人民法院針對北京市高級人民法院《關于荊其廉、張新榮等訴美國通用汽車公司、美國通用汽車海外公司損害賠償案訴訟主體確立問題處理結果的請示報告》公布《關于產品侵權案件的受害人能否以產品的商標所有人為被告提起民事訴訟的批復》指出：“任何將自己的姓名、名稱、商標或者可資識別的其他標識體現在產品上，表示其為產品制造者的企業或個人，均屬于《民法通則》第122條規定的‘產品制造者和《產品質量法》規定的‘生產者”。這是《商標法》頒布（2001年10月27日）后出臺的極其重要的司法解釋之一，但卻沒有納入2002年8月3日頒布的《商標法條例》和2002年10月12日頒布的《商標法解釋》。在這一批復中明確了的商標許可人在產品侵權案件中的被告地位，但是對商標許可人連帶責任的要件、歸責原則、賠償范圍等卻沒有規定，該《批復》確立的規則在實踐中亦少有案例適用。②由此我們不難看出現有法律針對商標使用許可制度下的品質控制缺乏具有可操作性的控制標準，以及相應的歸責追償制度。

其次，從現實的層面上看：在我國商標許可使用制度推行應用的過程中，這一制度雖然的確創造了巨大的財富和商譽，但是也存在著原本具有相當商譽的商家在施行了商標使用許可后反而蒙受損失乃至破產的現象。造成以嶗山可樂、冠生園等為代表的眾多廠家商譽受損，品牌不保的主要原因在于，企業在實施商標使用許可時，僅僅著眼于眼前的經濟利益，追求結構性規模效益。放棄了可持續發展的眼光，不考慮被許可人的資質而濫施許可，使得獲得許可的被許可人本身的資質參差，而不具有相應資質的被許可人在獲得了商標使用權后，往往無法保障商標標識商品或者服務的質量，產品質量受損，品牌賴以生存的基礎也就不復存在，最終的惡果也就在所難免。

在上述的這些問題總結起來包括，品質控制的統一標準尚未明確；許可人濫施許可，許可人在基于品質控制問題產生的連帶責任的歸責問題以及許可人因被許可人品質把關不嚴產生損失的求償問題這幾個方面。一旦能夠從這幾個方面入手，考慮商標使用許可制度下品質控制制度的設立或許能夠為這一制度的完善提供可行路徑。

三、品質控制制度建設的探討

（一）設立統一的品質控制標準

針對品質控制的統一標準，美國的司法實踐為品質控制標準的確立提供了很好的借鑒。在美國衡量品質控制的標準被分為積極標準和消極標準，而法院會把因未控制產品質量而導致商標的準確區別能力受損的情況看作使商標喪失了顯著性。積極標準是指，法官常根據個案時間情況來裁量商標許可人有無品質控制義務。衡量許可人行為時從兩個方面進行考量。首先是“紙上控制（paper control）”，即雙方是否存在對品質控制的具體合意。若簽訂的商標使用許可合同中包含了品質控制條款，該條款可作為許可人完成品質控制義務的初步性證據。第二個方面是“實質控制（actual control）”，即許可人有無對被許可人的商品或服務進行日常地。頻繁地、實質性的品質控制。這個方面是具有決定性意義的標準。這要求許可人必須對被許可人的商品生產的原材料、雇員的行為乃至整個商業運行進行監督指導。當事人有實際控制但是欠缺紙上控制時仍可視為履行了品質控制義務，反之則不然。而消極標準是指：品質控制是壟斷的最佳抗辯，一旦超過一定界限就會形成壟斷。商標許可人一旦超越了品質控制的需要，施加過分的監管將構成壟斷。反壟斷法的目的正是避免企業形成壟斷市場，損害消費者利益，商標法則是保障消費者免于誤認和混淆，從而避免被欺詐。因此美國的司法判例中提出的要求是“商標許可不能阻礙謝爾曼法的適用”③。即無論商標許可人是否履行了品質控制的義務，一旦這一行為涉及了壟斷行為，則視為未盡到品質控制義務。美國司法實踐中的這一規定，明確了商標許可人的品質控制義務，設立的明確標準，保障了消費者的利益，值得我國在未來的法制建設中加以借鑒。

（二）針對被許可人設置準入制度和監督體制

許可人著眼眼前利益而濫施許可是商標使用許可制度中品質控制難以發揮效力的另一原因，相較于讓許可人轉變觀念，樹立對商標及其象征的品牌商譽的尊重這種難以操作的舉措而言，設立被許可人的準入制度似乎更加可行。品質控制是許可使用合同雙方的義務，但是一幫情況下，會被許可使用的商標往往已經積累了一部分商譽，且商標所有人提供的商品或服務的質量是持續穩定的，從這個角度而言，無需對商標許可人設立準入標準，市場的自發性調節性功能已經完成了這部分篩選工作。但是對被許可人而已，雖說合同是意思自治行為只要不違反法律法規的強制性規定或是明顯有損國家集體利益的合意都會被允許，但是大量不具有維持商品既定品質且妄圖搭順風車的被許可人進入市場是不爭的事實。這部分被許可人往往抱著僥幸的心態試圖在短期內榨取商標的價值，然后迅速退出市場。他們被懲處或是被市場規律自發淘汰的后果不僅僅是其自身的損失，更嚴重危害了商標許可人的利益和商標價值，嚴重損害了消費者的利益。在我國經濟發展的現階段，產品質量問題逐漸凸顯出來，問題已經不僅僅限于假冒偽劣產品的范疇，大量頂著有商譽的商標卻不具有相應質量的產品侵占市場，而商標不僅僅關乎商業利益更與消費者的權利息息相關，因此，從市場準入的源頭上遏制潛在的威脅，在商標許可使用制度推行的叢林期是值得考慮的。在立法的過程中可以考慮不授予剛成立且自有產品生產銷售經驗未滿足一定年限的企業、有過產品質量問題的企業簽訂商標使用許可合同的資格。商標局可以考慮在許可合同備案后與工商行政管理部門配合考察被許可方近年的銷售額、查詢企業歷年是否有過違法行為。對于明顯缺乏承擔品質保障資質的企業，向許可人告知相應信息，并且由工商行政管理部門對該被許可人的生產經營活動進行重點監督。這些舉措短期內或許不利于市場的自有發展，使公權力過分擴張，但其目的是為為了整頓市場，建立良好的市場秩序，在實行了一段時間后，市場進入良性發展階段，這些舉措必須被廢除，把市場的交還給市場。

（三）商標許可人的連帶責任和追償

商標許可使用盡管具有積極而重要的商業功能，應當予以承認和保護，但其也容易引發被許可人忽視產品質量、許可人疏于或怠于監督產品質量而侵犯消費者權益、損害經濟與社會秩序等弊端，所以就創設并強調商標應當具有的品質保證功能并進一步衍生出商標許可人的監督義務。商標使用許可客觀上放大了產品生產與銷售的能力及范圍，在為許可雙方帶來巨大利益的同時，也導致其中的風險蘊含著高度擴散的可能。一旦發生產品責任，其引發的人身和財產損害不僅僅將給消費者帶來巨額損害，對責任企業也會帶來滅頂之災，食品、藥品領域尤其如此。既然我國在立法上明確了商標許可人的品質控制義務，那么商標許可人違反這一義務的法律后果，在許可關系內部是撤銷許可人的商標權；外部則是責令許可人與被許可人對消費者（以及受到侵害的其他人）承擔連帶賠償責任。④美國、歐盟等國家和地區對這些制度都有十分成熟的規定，但在具體的標準、歸責原則以及責任范圍上有所不同。

同時商標使用許可合同作為雙務合同，當事人雙方對商標的價值的維護和擴張不應當僅僅由一方來承擔義務，在商標的許可人基于法律條款承擔了連帶責任后應該有權利向被許可人，甚至是帶有惡意的許可人進行追償。在追償的時候應該采取什么樣的標準就是值得立法者思考的問題。因為基于被許可人不履行品質控制義務造成的不僅僅是許可人現實中營業額的減少這種直觀的損害，更是許可人整個品牌商譽的毀損，這一損失是難以用具體的數值進行估量的。考慮到這些現實因素，是否可以考慮在許可人的追償過程中引入懲罰性賠償制度，以許可人平均的銷售額為基礎，設置倍數賠償數額，在此基礎上認定其應得賠償。一方面這一舉措可以限制法官的自由裁量權，避免由于對企業經營情況不了解而造成的賠償過多或過少的情形；另一方面可以保證市場經營中的公平原則得到彰顯，避免許可人蒙受過多損失。

鑒于品質在商標價值實現，促進市場繁榮，保障人民利益方面的重要作用，商標使用許可制度中的品質控制控制問題有足夠的理由被尊重和重視，設置品質控制的相應具體規則，可以規范市場秩序，促進市場的良性發展，希望在后續的立法中能夠不斷完善這一制度。

注釋：

①董寶霖：《案說商標法》，北京：知識產權出版社，第252頁

②馮輝：《外部性視野下商標許可人監督義務的重構》，知識產權，2013年第9期，第32頁

③李佳瑩：《商標使用許可中的品質控制》，中環商標，2007年第1期

④馮輝：《外部性視野下商標許可人監督義務的重構》，知識產權，2013年第9期，第34頁

作者簡介：

王小萌（1989.5～），女，華南理工大學，民商法學碩士。