與勞動者建立與解除勞動關系的幾個問題

文/朱永賓/

與勞動者建立與解除勞動關系的幾個問題

文/朱永賓/

引言

勞動關系又稱為勞資關系，在我國《勞動法》中，對勞動關系作了明確的界定，是指勞動者與所在單位之間在勞動過程中發生的關系。

《勞動法》中所規范的勞動關系主要有三個法律特征：①勞動關系是在現實勞動過程中所發生的關系，與勞動者有著直接的聯系；②勞動關系的雙方當事人，一方是勞動者，另一方是提供生產資料的勞動者所在單位；③勞動關系的一方勞動者，要成為另一方所在單位的成員，要遵守單位內部的勞動規則以及有關制度。

正確處理企業勞動關系應遵循以下原則：①兼顧各方利益原則；②協商為主的解決原則；③以法律為準則；④勞動爭議預防為主原則。企業可以通過立法、發揮工會及黨組織的作用、培訓主管人員、提高職工的工作生活質量、職工參與民主管理等途徑來改善內部勞資關系。

用人單位與勞動者如何建立合法的勞動關系

根據我國《勞動法》、《勞動合同法》的規定和相關立法精神。勞動者在進入用人單位就職之前應當與用人單位簽訂勞動合同，以建立勞動關系。簽訂勞動合同是勞動者與用人單位之間，在平等、自愿、協商的原則上合法訂立的，是彼此確認權利和義務關系的書面證明。

用人單位和勞動者訂立勞動合同時應遵循五大原則：

合法的原則。合法原則，是指訂立勞動合同的行為不得與法律、法規相抵觸。合法是勞動合同有效并受國家法律保護的前提條件，它的基本內涵應當包括以下方面：

（1）訂立勞動合同的主體必須合法。簽訂勞動合同的主體是用人單位和勞動者。主體合法，即當事人必須具備訂立勞動合同的主體資格。用人單位的主體資格是指必須具備法人資格或經國家有關機關批準依法成立，必須有被批準的經營范圍和履行勞動關系權利義務的能力，以及承擔經濟責任的能力。個體工商戶必須具備民事主體的權利能力和行為能力。勞動者的主體資格，是指必須達到法定的最低就業年齡，具備勞動能力。任何一方如果不具備訂立勞動合同的主體資格，所訂立的勞動合同違法。

（2）訂立勞動合同的目的必須合法。目的合法，是指當事人雙方訂立勞動合同的宗旨和實現法律后果的意圖不得違反法律、法規的規定。勞動者訂立勞動合同的目的是為了實現就業，獲得勞動報酬；用人單位訂立勞動合同的目的是為了使用勞動力來組織社會生產勞動，發展經濟，創造效益。

（3）訂立勞動合同的內容必須合法。內容合法，是指雙方當事人在勞動合同中確定的具體的權利與義務的條款必須符合法律、法規和政策的規定。勞動合同的內容涉及工作內容、工資分配、社會保險、工作時間和休息休假以及勞動安全衛生等多方面的內容，勞動合同在約定這些內容時，不能違背法律和行政法規的規定。

（4）訂立勞動合同的程序與形式合法。程序合法，是指勞動合同的訂立，必須按照法律、行政法規所規定的步驟和方式進行，一般要經過要約和承諾兩個步驟，具體方式是先起草勞動合同書草案，然后由雙方當事人平等協商，協商一致后簽約。形式合法，是指勞動合同必須以法律、法規規定的形式簽訂。《勞動合同法》第十條規定：“建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。”明確了訂立勞動合同的形式，并對不訂立書面勞動合同的行為追究責任，對勞動者造成損害的，還要承擔賠償責任。

公平的原則。公平原則強調了勞動合同當事人在訂立勞動合同時，對勞動合同內容的約定，雙方承擔的權利義務中不能要求一方承擔不公平的義務。如果雙方訂立的勞動合同內容顯失公平，那么該勞動合同中顯失公平的條款無效。如因重大誤解導致的權利義務不對等，對同崗位的職工提出不一樣的工作要求，對勞動者的一些個人行為做出限制性規定等，對于勞動者，顯失公平的合同違背了勞動者的真實意愿。因此，《勞動合同法》規定，“用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的”勞動合同無效。

平等自愿的原則。（1）平等，是指訂立勞動合同的雙方當事人具有相同的法律地位。在訂立勞動合同時，雙方當事人是以勞動關系平等主體資格出現的，有著平等的要求利益的權利，不存在命令與服從的關系，任何以強迫、脅迫、欺騙等非法手段訂立的勞動合同，均屬無效。這一原則賦予了雙方當事人公平地表達各自意愿的機會，有利于維護雙方的合法權益。（2）自愿，是指訂立勞動合同必須出自雙方當事人自己的真實意愿，是在充分表達各自意見的基礎上，經過平等協商而達成的協議。這一原則保證了勞動合同是當事人根據自己的意愿獨立作出決定的；勞動合同內容的確定，必須完全與雙方當事人的真實意思相符合。采取暴力、強迫、威脅、欺詐等手段訂立的勞動合同無效。

協商一致的原則。協商一致，是指當事人雙方依法就勞動合同訂立的有關事項，應當采用協商的辦法達成一致協議。這一原則是維護勞動關系當事人合法權益的基礎。這條原則重點在“一致”，只有通過協商達到統一，才能真正體現平等自愿的原則。如果在訂立勞動合同時，雙方當事人不能達成一致的意思表示，勞動合同就不能成立。

誠實信用的原則。誠實信用，是合同訂立和履行過程中都應遵循的原則。《勞動合同法》把“誠實信用”作為訂立勞動合同的原則，表明當事人訂立勞動合同的行為必須誠實，雙方為訂立勞動合同提供的信息必須真實。雙方當事人在訂立與履行勞動合同時，必須以自己的實際行動體現誠實信用，互相如實陳述有關情況，并忠實履行簽訂的協議。當事人一方不得強制或者欺騙對方，也不能采取其他誘導方式使對方違背自己的真實意思而接受對方的條件。有欺詐行為簽訂的勞動合同，受損害的一方有權解除勞動合同。在國外，雇員隱瞞重要事實，即使雙方已經簽訂勞動合同，雇主也可以直接解除勞動合同。我國《勞動法》沒有相應的規定，《勞動合同法》在明確了以欺詐簽訂的勞動合同無效或者部分無效的同時，對當事人存在這種情形的，允許另一方當事人解除勞動合同。

用人單位與勞動者如何合法解除勞動關系

與勞動者解除勞動關系是用人單位人力資源管理部門常常會遇到的一個問題，尤其是在如今市場經濟體制下，用人單位和勞動者均可雙向選擇，用人單位主動與一些不符合錄用條件的職工解除勞動關系是常有的事。但是由于解除勞動關系的情形較復雜，加上用人單位在解除勞動關系時適用情形不準確，很容易引發勞動爭議，激化勞資矛盾。因此，正確認識怎樣與勞動者合法解除勞動關系，而不激化矛盾，對預防和處理勞動糾紛具有十分重要的意義。

過錯性解除合同

這種過錯是指由于勞動者的過錯，導致用人單位獲得了單方解除合同的權利，可以與勞動者單方解除合同。根據勞動法的規定，勞動者在五種情況下，用人單位可以解除勞動合同。

嚴重違反用人單位規章制度的。這種情形在實踐中最容易出現問題，由于對政策理解不準確，好多企業負責人在對一些不服從工作安排的職工、長期請假人員或者是曠工人員做出處理時，往往都會簡單的采用嚴重違反勞動紀律一種方式解除勞動合同，所以很容易引發勞動糾紛。

（1）企業應當建立健全勞動紀律和勞動規章制度。

有的企業覺得我不制訂勞動紀律會承擔什么樣的法律后果嗎？這個法律上雖然沒有規定，但是勞動法在賦予你權利的同時，也應當履行一定的義務。如果你不去履行勞動法規定的義務，你也會喪失某種權利。某企業成立時間不太長，勞動管理方面一片空白。有一名職工由于不服領導安排的工作，就頂撞了領導幾句，后企業以他嚴重違反勞動紀律為由解除勞動合同。職工不服申請了勞動仲裁，在仲裁庭上，仲裁員就問企業代理人，“你們公司以什么理由解除他的勞動合同？”，公司的代理人就說了“他不服從領導，嚴重違反勞動紀律，根據勞動法就可解除合同”。仲裁員就說“請出示一下你們公司的勞動紀律和規章制度”。由于企業根本就沒有制訂過相關的勞動紀律或規章制度作為訴訟的依據，因此敗訴了。

（2）企業一定要注意制訂規章制度時的合法性。

規章制度是一種雙方法律行為，制訂的程序在《勞動合同法》第4條中有明確規定。用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定，且用人單位應當將該規章制度和重大事項決定公示，或告知勞動者。最高人民法院法釋［2001］14號司法解釋也有規定，企業應當根據勞動法第四條規定制訂規章制度，但必須經過民主程序制訂，不違反法律法規規定，且向勞動者公示的，才可作為法律依據。這里的民主程序是指職工代表大會或全體職工大會，他不是所有的職工都得同意才行，只要是半數以上的職工代表通過就行。

（3）履行事先告知工會程序。

根據《中華人民共和國工會法》的有關規定，企業、事業單位處分職工，工會認為不適當的，有權提出意見。企業單方面解除職工勞動合同時，應當事先將理由通知工會，工會認為企業違反法律、法規和有關合同，要求重新研究處理時，企業應當研究工會的意見，并將處理結果書面通知工會。職工認為企業侵犯其勞動權益而申請勞動爭議仲裁或者向人民法院提起訴訟的，工會應當給予支持和幫助。如果企業想以嚴重違反勞動紀律為由解除職工合同時，勞動紀律合法有效，送達程序也合法，就是沒有履行告知工會這一告知義務，只要職工一方在仲裁庭上提出來，企業就會敗訴。

嚴重失職，營私舞弊，對用人單位造成重大損害的。這種情形在實踐中比較難掌握 “重大損害”的程度。在勞動法律法規政策當中，由于各行各業的情況復雜，無法對“重大損害”的程度及界定作出統一規定，因此，企業應當根據自身的情況在勞動規章制度中加以補充明確，什么樣的損失是“重大損害”。以便于在出現此類勞動糾紛時，作為仲裁庭的定案依據。

被依法追究刑事責任的。這種情形需要注意的有兩個問題。一個是勞動者被行政機關拘留、收容審查或逮捕等限制人身自由期間勞動關系如何處理？一個是如何正確理解被依法追究刑事責任的范圍。

勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的。這種情形是新《勞動合同法》新增加的一項內容，他解決了實際工作中常見的勞動者在外兼職或建立雙重勞動關系的問題。但依據這一條與職工解除勞動關系有兩種具體情形：一是勞動者與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響；二是勞動者與其他用人單位建立勞動關系，經用人單位提出，拒不改正的。

勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的。這種情形常見于用人單位與勞動者建立勞動關系初期，如勞動者以假學歷、假文憑被用人單位錄取并簽訂勞動合同的。用人單位經查證發現后，可依據這一條依法與該員工解除勞動關系。

以上這五種是勞動者在有過錯的情況下，被用人單位單方解除合同的，根據勞動法的規定，在這五種情況下被解除合同的，用人單位可以不支付勞動者經濟補償金，也不需要提前三十天通知勞動者，可以隨時提出解除。

非過錯性解除合同，指由于勞動者的某些原因，導致用人單位獲得單方解除權，但是勞動者的這些原因，并不是個人的主觀過錯，而是客觀原因導致的，在這種情況下，勞動法也賦予了用人單位解除權，只不過是在解除的方式上會與過錯性解除有所差別。根據《勞動合同法》第40條的規定，勞動者在出現三種情形之一時，用人單位應提前30天書面通知勞動者或者額外支付一個月工資后，可以解除勞動合同。

勞動者患病或者非因工負傷，醫療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排工作的。企業在適用這種情形解除與職工的勞動合同時，應當注意同時具備兩個要件：一是勞動者患病或者非因工負傷在醫療期滿后不能從事原工作，二是不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排工作的。

勞動者不能勝任工作，經過培訓或調整工作崗位，仍不能勝任工作的。

這種用人單位單方解除合同的情形中提到一個“勞動者不能勝任工作”的問題，這個在實踐中不太好操作。勞動者不能勝任工作，是指勞動者不能按用人單位的正常要求完成勞動合同約定的生產或工作任務，或達不到同工種、同崗位人員的工作量。用人單位不得故意提高定額標準，使勞動者無法完成。這里所講的“不能勝任工作”應當理解為受勞動者本身的素質所影響，如業務知識、業務能力、體能等因素。

勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化時，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商未能就變更勞動合同內容達成協議的。

這種單方解除勞動合同情形中的“訂立合同所依據的客觀情況”，是指發生不可抗力或出現致使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況，比如企業搬遷、被兼并、企業資產轉移等情況。在這些客觀情況出現時，企業可與職工先行協商變更合同內容，如經協商不能達成協議的，企業就可以單方提出解除勞動合同。

經濟性裁員

根據《勞動合同法》第41條的規定，經濟性裁員是指企業由于法定的情形，企業如果不與一批勞動者解除勞動合同的話，很難改變企業目前的困難狀況，所以勞動法也允許用人單位在這種情況下行使單方解除權。

經濟性裁員的具體情形：

（1）依照企業破產法規定進行重整的；

（2）生產經營發生嚴重困難的；

（3）企業轉產、重大技術革新或經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減人員的；

（4）其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行的。

經濟性裁員的程序

用人單位需要裁減人員20人以上，或者裁減人員不足20人但占企業職工總數的10%以上的，用人單位提前30日向工會或全體職工說明情況，聽取工會或職工意見后，裁減人員方案經向勞動行政部門報告，可以裁減人員。

解除勞動關系時應該注意的問題

每年年初，都是勞動糾紛立案的高峰，調研發現，很多企業在發送解聘通知時存在瑕疵，以至于無法辭退員工，最終引發官司。

一是口頭宣布辭退勞動者，口說無憑易敗訴。從解除程序來看。首先，用人單位應將解除事由告知勞動者，同時應采取有效的方式將解除勞動合同通知送達勞動者。用人單位僅口頭行使了解除權，未將解除事由書面確定下來，由于法律規定用人單位對于解除事由及其合法性負有舉證責任，若用人單位無法證明，就面臨敗訴的風險。因此，建議用人單位在與員工解除勞動合同時嚴格按照法律規定，并且落實到紙面，以免引發后續糾紛。

二是解除通知寄錯地，解除行為不成立。解除勞動合同通知發錯地址，是最常見的糾紛原因之一。按照法律規定，單位應該按照勞動合同中勞動者寫明的聯系地址予以聯系。如果用人單位向勞動者的其他地址郵寄送達相關手續，且并非勞動者本人簽收的情況下，則郵寄的文件對勞動者不發生效力。

三是直接登報解除勞動合同，解除行為違法。解除勞動合同通知，應先采取直接聯系勞動者協商解除的方式，例如通過打電話、發短信、郵寄等方式向勞動者送達解除勞動合同的通知。按照法律規定，用人單位在沒有窮盡直接送達程序的前提下，采取公告送達不符合法定程序，屬于違法解除勞動合同。

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