格式合同的經濟分析與法律適用范圍

摘要：保險產品幾乎無一例外地采格式合條款形式，由保險人為重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商，投保人僅就核心給付描述條款享有填空權，對于合同中權利義務及風險安排，無磋商余地。格式合同內容控制制度與一般合同條款因內容違法、悖俗違法這類效力審查制度，存在特別法與一般法的關系。格式條款部分無效后，應通過補充解釋與任意法規范替代進行效力填補。從解釋論出發，結合經濟分析，厘清格式合同審查與傳統合同條款審查制度的層級，分析其審查范圍和標準的特殊性，梳理清晰的格式合同內容控制適用體系。

關鍵詞：格式合同；免責條款；經濟分析；效力審查

一、 格式條款內容控制的體系定位

1. 民法角度：對合同正義的背離。合同自由是私法自治的最根本原則。合同的內容控制意味著對契約自由原則的結果——合同效力的全部或部分否定，構成對僅僅由契約自由即得成立的契約正義的減損和對私法自治的背離，需要出示正當性理由。抑或，從格式合同的內涵看，它非為當事人協商的結果，背離契約自由原則要求的“當事人磋商意思表示一致”，全面禁止此類締約形式。

第一，格式條款締約方式的全面禁止的不可達成。格式條款的效率因素有效滿足市場交易的需求：首先，從格式合同產生方面，生活中區分行業和相對人的，經重復使用和不斷淘汰選擇，最終為全行業選定的示范性合同條款，有其經濟上的合理性。其次，從格式合同使用方利益考慮，在這種合同中，要約方是特定的，承諾方是任意的，要約人以固定條款內容向與多數人訂立合同，使得合同訂立過程簡化，僅需一次“要約—承諾”，節約信息成本和締約成本，促進交易頻率。再次，從格式合同相對方利益考慮，即使是處于締約劣勢地位的小型企業及消費者，尤其是針對日常交易類型，鑒于快速交易的需求，也無法顧及合同內容中的每個細節，反復磋商。而行政機構、第三方提供的通用標準文本范本有類似于商業慣例、行業規則等非正式的“柔性規范”的作用。經交易者反復博弈約定俗稱，不會出現較大的利益偏差和失衡。綜上，格式合同的整體排除不可達成。

第二，合同內容控制是對契約自由的結果全部或部分的否定，是對契約自由原則的背離，需要為制度提供正當性理由。契約自由要求契約以當事人意思表示一致而成立，一方當事人即受契約約束，同時拘束他方當事人，此種形式自由應得到法律承認。僅在格式條款擬定方嚴重偏離任意法規范的本旨與核心，濫用合同自由，形式自由無法保障實質的合同正義，才有必要動用特別衡平機制，從而合同法、消保法和保險法等特別法對格式合同內容控制之規定，使得合同客觀等值原則成為判斷合同公平之一般標準，而格式條款是否有自始就不應被納入合同（《合同法》第39條第1款）或者無效（《合同法》第40條）之情事的判斷上，即要求司法扮演積極的角色，經由司法介入審查后，才能判定是否具有拘束力，此即為民法為格式合同介入審查提供的正當化理由。

2. 法學與經濟學的對話：格式條款規制的基本問題。

（1）契約正義與經濟學上“不完全競爭”導致“不完備合同”的法律填補。依據經濟學原理，完全競爭市場得以自動達到生產與分配的平衡和最高的效率。于此相應，各個主體在完全競爭市場中得以達成的合意也得以獲得最平衡的利益。而完全競爭市場經常被偏離，它的達成需要滿足嚴格的條件，其中最為重要的條件，即為“不存在壟斷現象”以及“完全信息”。正如美國經濟學家斯蒂格勒（Stigler）所說的那樣；“任何單獨的購買者和銷售者都不能依憑其購買和銷售來影響價格，用另一種方式來表達，就是：任何購買者面對的供給彈性是無窮大的，而銷售者面臨的需求彈性也是無窮大的”。另外，“完全信息”假設市場主體均得以獲取完全的和足夠的信息。當然，對于單個市場主體而言，至關重要的即為所經營產品的供求信息；對整個商品社會而言，同樣如此，價格是決定供求的無形指標，發揮著隱形的中介作用。“完全信息”無法達成時，將導致兩種情形：一為信息的不對稱性，二為信息的不確定性。

但現實是，并不存在任何一個市場可以符合完全競爭市場的要求，于此相應，絕大部分的合同也無法達到完全合同的要求。而“不完全合同”正是合同內容控制制度所關注的審查和規制的對象。于此，“不完全合同”的識別與轉換，即成為本節首要解決的問題。在識別方面，首先需要分析和確定"完全合同"賴以存在的主觀基礎與客觀基礎，并作為市場上合同雙方盡量接近的目標與標準。格式合同雙方當事人就條款擬定方是否基于“公平原則”和“給付均衡原則”確定雙方權利義務發生爭議的，即應當以“完全合同”賴以存在的主客觀條件為標準，比較發生爭議的不完備合同與這些條件的差別，重新進行權益和風險的配置。

（2）立法與效率。盡管不完全合同有其經濟上的必要性，但那只是一種宏觀的判斷。就具體的合同而言，就具體的利益實現而言，有時合同當事人還是需要一個完全合同。也就是說，不完全合同在出現疑義時，還是需要補充機制，來明確權利義務。但補充何內容，尤其是當合同呈交到權力機構（如法院、仲裁機構等）面前時，他們的傾向和標準是什么，法學家說公平，經濟學家說效率。于是我們需要繼續追問，法學家所謂的公平究竟是超越于效率還是依附于效率，所以，對于格式合同中的公平和效率有一個清晰的認識，才能為不完全合同的填補提供一個堅實的參照點。

格式條款立法的重要目標之一：法律政策所鼓勵的行為方式不能因市場壟斷地位而受阻。鑒于原材料、機器和勞動力有限的條件下，盡可能的滿足人類的實際需要就是效率問題。法哲學和經濟哲學的對話中，我們看到無論是以康德（Kant）、哈耶克（Hayek）為代表的古典自由主義學者，抑或以邊沁（Bentham）為代表的福利經濟主義學者，以及森（Sen）和海薩尼（Harsanyi）為代表的新福利經濟主義學者，這些學派共通的主張和要求為：使當事人意思自治的合意成為可能，并且給予法律上的約束力。這與新制度經濟學家科斯（Coase）總結的科斯定理不謀而合：只要財產權是明確的，或產權的重新配置的交易成本為零或者很小，那么私人的交易過程將成為最有效的資源分配方式。由此，分配效率和自我決定是法學和經濟學共同追求的目標和價值。在立法上，主要體現在：（1）保障私人自治（主要由《民法通則》以及《合同法》中規制"法律行為"的規范承擔）；（2）風險負擔和降低交易成本（主要由《合同法》規范承擔）。

（3）行為引導與理性人假設。法律規范具有引導民眾行為的功能。格式條款使用者占據經濟力量優勢、信息優勢、知識優勢，依照“經濟人假設”，會在合同中預設有利自己的商業風險和司法風險分配，在合同制定中選擇有利于自己的方式。法律要求的對于格式條款相對方的保護，有悖于“經濟人”在理性行為指導下追求利益最大化的目標，此時法律選擇了對“完全理性”以及“經濟人”假設之外的“例外”的保護——維護公平和正義。但是對這些例外的保護，必須通過法律明文規定框定界限，因為大多數情況下，法律保護和希望引導的行為為“理性人行為”。與格式條款內容控制制度這種“體系化的對非理性行為進行保護”相對的，是在個案中通過概括性條款（悖俗、違背誠信等）調整的個別非理性行為，法律將這種對個別“非理性人行為”是否給予保護，賦予法官自由裁量。

（4）不平等的磋商地位與市場保護。經濟學理論將格式條款的相關規定，（如果不是從結論上，但至少從出發點上）歸類到保護弱者的規范范疇。聯邦最高法院在《德國一般交易條款法》頒布當年，在判決中明確提出應該拋棄將內容控制的規制原因歸結為“相對方經濟上和專業知識上的不利地位”的觀點。并且主張真正的規制原因在于“不平等的磋商地位，致使僅僅一方當事人——格式合同擬定者單方享有自由決定契約內容的自由”。契約自由的主要內容包括“締約自由”、“相對人自由”、“內容自由”、“形式自由”和“變更和解除自由”。而締約自由表現在當事人看到商品的那一剎那，決定買或不買，這與內容控制中主要關注的的合同自由（內容自由）區分清晰。法院認為格式合同相對方享有的締約自由并沒有受到減損。學說上的意見與該判決截然相反：教科書中的觀點認為內容控制的原因是相對方經濟上，信息掌握和專業知識上的不利地位；民法典評注中的觀點是被動接受單方事先擬定的非必要之點的合同條款的相對方處于不利地位。“信息不確定、不對稱導致市場競爭機制失靈”這一論點，在對格式合同條款受內容控制，進行特別法律（例如反壟斷法）規制時，盡管也會作為重要理由考慮，但最終落腳點仍是相對方對格式條款使用人的選擇可能性和依賴程度。平衡格式合同雙方當事人之間不平等的地位才是司法審查最重要的任務。

二、 格式條款內容控制的實體法評價框架

1. 內容控制的屬性。格式條款內容審查屬于法律審查。在此，我們以德國法概括性條款結合格式條款禁止記載事項的列舉規定為例，分情況討論：在適用“無評價可能性的禁止記載事項”（或稱“絕對禁止事項”）時，內容控制屬于法律審查的命題，毫無疑問。但在“有評價可能性的禁止記載事項”（或稱“相對禁止事項”）之列舉條文和概括性條款時，法律適用程序有所差別，“相對禁止事項”條文本身就給予法官具體化和裁量空間，進行法適用和法續造。若涉訴條款不在相對禁止事項內，仍得適用兜底條款進行法律審查。依據概括性條款進行的內容控制是否屬于法律審查的質疑頗多，但我們認為，尤其是第307條第2款為格式條款內容控制設定了一般的、普遍性的審查標準，轉引其他任意法規范進入格式條款的內容控制。綜上，格式條款內容控制在性質上屬于法律審查，不同于衡平審查（Billigkeitskontrolle）或權利行使控制（Ausübungskontrolle）。

2. 內容控制的適用范圍：“不容磋商”要件的再解釋。格式條款是指為多次使用而預先擬定的，未與對方個別磋商，由合同當事人一方（使用人）在合同訂立時向相對方提出的合同條款。對于“未與對方個別磋商”，《共同框架》起草專家組在文本中用括號標明，說明專家組對于消費者合同中個別磋商條款（即將內容控制制度的適用范圍擴張到所有合同條款）是否可以成為司法審查對象尚存異議。然而，無論從德國《一般交易條件法》（AGBG）到《德國民法典》第305條～310條的發展歷史，抑或歐盟層面法律狀況觀察，都不見如此寬泛的適用范圍之先例。

作者在北大法寶、最高人民法院各部門機構主編的《人民法院案例選》和《民事審判案例要覽》、公開出版的學術刊物以及少量的新聞報道刊物中，以“格式合同”為關鍵詞檢索，收集整理了159起格式合同糾紛案件。其中涉及“磋商”這一構成要件的僅有5例典型案例：對“磋商”這一格式條款構成要件的解釋路徑，基本上是以《合同法》第39條第2款為導向，以“是否進行事實上的協商”作為決定性標準。德國法院在這個問題的立場上，要求更為嚴苛，認為“磋商”（Aushandeln）所要求的程度，一般而言高于“協商” （Verhandeln）。并且通常只有在事實上確實存在條款變動時，法院才傾向于承認發生“磋商”。僅僅認真嚴肅的協商其它替代條款本身，并不足以構成發生格式條款消極要件意義上的“磋商”。

但是這種解釋路徑，及其直接決定的內容控制的適用范圍，與該制度的保護目的和功能取向并不吻合。無限擴大了經營者的博弈地位，忽略了相對方的利益選擇和能動性。從格式合同相對方利益考慮，即使是處于劣勢的消費者和小型企業在日常交易中，迫于快速的生活節奏和強烈的市場競爭，也不希望仔細考慮合同內容中的每個細節，反復磋商。此外，相對方也信任由行政機構、第三方提供的通用標準文本范本有類似于商業慣例、行業規則經交易者反復博弈，不會出現較大利益失衡。即使存在個別偏差，在比較信息成本和合同期待利益后，理性的相對方也往往愿意承受。亦即，相對方在存在磋商可能的情況下，自動放棄該權利，此時無論從填補意思自治角度，還是維護格式合同的效率功能角度，均無法律保護之必要，不適用內容控制制度。

可見，相對方在獲取信息的成本和合同價值不成比例的情形中，并不關注“磋商”的可能性和事實上的實踐性。相反，在大額合同中，合同價值大于信息成本和交易風險，則可期待理性的經濟人對權利義務進行個別磋商。由此，以保護目的為導向來重新定義格式條款內容控制適用范圍，學者提出應以“交易成本—合同價值關系”作為決定性標準，即審查因使用格式條款造成的相對方的不利，是否存在公力救濟的必要（這里主要指合同的司法審查）。若交易成本較高，與合同價值不成比例，則推定不存在個別磋商。反之，若交易成本低于合同價值，則即使合同內容事實上完全沒有修改變動，也推定存在個別磋商。這種情況下，使用格式條款造成的相對方的不利益由私人間自力救濟是必要和可能的，從保護個人或保護市場兩方面來看，公力救濟（格式條款內容控制）均無介入必要。若此假設成立，甚至可以說格式條款擬定方是否對相對方履行了說明告知義務都變得無關緊要。在平衡私法自治和公力介入之合理性之后，還可以得出更進一步的結論：個別磋商在第二種情況下甚至可以定性為“擬制”，而非“推定”；且若相對方可進行磋商而未磋商，也“擬制”成立“磋商”。只有這樣，才可以避免依照目前通說的解釋路徑會造成的相對方拒絕磋商時的法律地位優于其真正進行了磋商的情形。

3. 立法與解釋技術的借鑒。立法技術方面，德國法采用的是“概括性規定和列舉性規定相結合”的方式，在適用上采“第310條和第307條第3款關于”內容控制適用范圍的規定→通過司法解釋列舉相對無效的格式條款→第307條概括性規定的順序。《德國民法典》第308、309條是格式條款無效的規范示例，除此之外的爭議條款，依據兜底條款第307條在進行效力評價，該條是整因此第307條對具體的列舉性條款既起到統帥作用，也起到兜底條款的作用。

三、 結論

格式合同內容控制制度的出發點是對合同形式自由征引實質正義的補充和糾正，亦即法律推定私法主體為理性人和自利人，基于形式自由所作之決定，應當在客觀上也符合“給付均衡”，無需司法審查介入。而個案中的主客觀給付均衡偏差，因其個別性、暫時性，立法的不可預見性，則由民法概括性條款規制，授權法官個案裁量。而以對格式合同中條款效力的審查、部分或全部效力的否定為"內容控制"制度，功能目的上并非裁量個案正義，而是對合同內容自由的司法體系化介入。我國關于格式條款內容控制的規定抽象、寬泛，難以確切把握其意義。《合同法》第40條作為內容控制的核心條款，卻僅列舉了免責條款通常的特征——“格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利”。雖將“公平原則”作為設定格式條款應遵循的一般原則，但缺乏具體化標準。概括性條款的立法例保證司法極端的裁量空間，卻增加論證負擔，有害法的安定性。鑒于此，本文從不完備合同理論和合同法效力評價的基本原理出發，澄清介入合同的正當性和內容控制的對象與功能問題；并以此為基礎，比較分析德國法和歐盟法規定，對規則和法解釋技術進行描述，為格式條款內容控制的分析提供一條線索，從內容控制之對象、首要原則及其具體化標準、判例積累和發展的禁止記載事項的列舉規定等幾個方面，為我國格式條款實體法評價體系的構建和法律解釋提供借鏡。

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基金項目：2014年國家社會科學基金青年項目（項目號：14CFX040）；中國法學會青年自選項目（項目號：CLS（2014）D054）；2013年度教育部人文社會科學研究青年基金（項目號：13YJC820032）；2013年上海市浦江人才（項目號：13PJC043）；上海市教委創新項目一般項目（項目編號：14YS078）；上海高校青年教師培養資助計劃階段性成果（項目號：ZZHZ13011）。

作者簡介：賀栩栩（1982-），女，漢族，浙江省杭州市人，華東政法大學民法學科助理研究員、碩士生導師，德國慕尼黑大學法學博士，研究方向為民商法。

收稿日期：2015-07-11。