短縮的二行為犯“目的”的體系歸屬及其共犯問題探究

王兵兵

摘 要：

在我國刑法中實質的故意概念之下，短縮的二行為犯中的“目的”無法納入到故意之中，是和故意并列的主觀要素。短縮的二行為犯中的“目的”應例外地被承認為主觀的違法要素。短縮的二行為犯的共犯問題應依據客觀違法論“違法是客觀連帶的，責任是主觀個別的”的基本立場加以解決。

關鍵詞：短縮的二行為犯；目的；主觀的違法要素；共犯

中圖分類號：D917.7 文獻標志碼： A 文章編號：16720539（2015）06002306

一、問題的提出

在各國的刑法條文中，都規定有目的犯。所謂目的犯，是指刑法規定只有具備一定的目的才能成立犯罪的犯罪類型。特定的目的，不是指直接故意的意志因素，而是故意的認識因素與意志因素之外的，對某種結果、利益、狀態、行為等的內在意向；它是比直接故意的抑制因素更為復雜、深遠的心理態度；其內容也不一定是觀念上的危害結果[1]。

在目的犯中，如果從行為與目的的關系角度去考察，則可以將目的犯分為兩種情形：第一種類型是行為人在實施了符合構成要件的行為就可以（但非必然）實現的目的。例如我國刑法第192條規定的集資詐騙罪，明文規定要求“以非法占有為目的”，只要行為人實施了本罪的構成要件，就可以實現非法集資的目的。此類目的犯，德國學界稱之為斷絕的結果犯。第二種類型是實施了符合構成要件的行為后，還需要行為人或者第三人實施其他行為才能實現的目的。典型的罪名如我國刑法第152條規定的走私淫穢物品牟利罪，行為人單純實施了走私行為，還不能直接實現牟利的目的，只有在走私完成后實施其他行為才能實現牟利目的。此類目的犯，德國學界稱之為短縮的二行為犯。在日本，刑法學界一般稱前者為直接目的犯，稱后者為間接目的犯[2]。

短縮的二行為犯具有自身獨有的特征，實質上其本身應有兩個行為，即實行行為和目的行為，但是刑法出于刑事政策提前預防的考慮，將兩個行為縮短為一個行為（實行行為），第二個行為（目的行為）只須存在于行為人的意識中即可[3]。具體來說，只要行為人以實施第二個行為為目的實施了第一個行為，犯罪便既遂；反之，如果行為人實施了第一個行為，但是內心并沒有實施第二個行為的目的，便不構成犯罪或者只構成其他犯罪[4]。

在現行中國刑法典之中，典型的短縮的二行為犯主要涉及以下罪名（見表1）[5]：

正是由于短縮的二行為犯自身獨具的構成特點，所以其目的的歸屬便是必須要首先解決的問題，況且再與共同犯罪這一“黑暗之章”“勾結”在一起，更是大大提升了判定難度，給實務部門造成極大的困擾。但是我國學界對這一問題的研究成果尚不太多，因此筆者謹以此文為磚，以期引學界同仁之玉。

表1 中國刑法典中典型的短縮的二行為犯主要涉及的罪名

所涉條文罪名目的

126條違規制造、銷售槍支罪以銷售為目的

152條走私淫穢物品罪以牟利或者傳播為目的

175條高利轉貸罪以轉貸牟利為目的

217條侵犯著作權罪以營利為目的

239條綁架罪以勒索財物為目的

240條拐賣婦女、兒童罪以出賣為目的

265條盜竊罪以牟利為目的

303條賭博罪以營利為目的

326條倒賣文物罪以牟利為目的

366條傳播淫穢物品牟利罪以牟利為目的

170條偽造貨幣罪以行使為目的（存疑）

二、“目的”的歸屬：主觀違法要素抑或責任要素？

從德國、日本以及我國臺灣地區的刑法理論來看，為了維系古典的“違法是客觀的，責任是主觀的”這一近代刑法學原則，應排除主觀的違法要素的觀念似乎占據了上風，但是這并不意味著理論的硝煙已經不再，對于這個問題的爭論依舊激烈。由于犯罪的兩大支柱在于違法和責任，因此目的犯中的目的的定位，是為違法性提供基礎，抑或是為責任提供基礎，二者必擇其一。

在域外，對于目的這種主觀要素的歸屬，主要存在三種不同的學說：一是全面肯定說。在全面肯定說看來，不僅承認目的犯中的目的、傾向犯中的內心傾向、表現犯中的內心經過這些特殊的主觀要素為主觀違法要素，甚至連故意過失等一般主觀要素都要被認為是主觀違法要素。如大谷實教授指出：“故意、過失對行為的危險性以及有無違反社會倫理規范的行為及其程度都有一定影響，因此，也和行為的違法性相關，從這一意義上講，故意、過失作為主觀的違法要素，也應當是違法要素?！盵6]支持這一觀點的還有團藤重光、大塚仁、福田平、西原春夫、野村稔等學者。二是全面否定說。全面否定說基于徹底結果無價值論的立場，反對將主觀要素侵入到客觀的違法性領域，可以說，這是維系古典犯罪論“違法是客觀的、責任是主觀的”立場的堅定學說。支持這一觀點的學者主要有齊默爾、瀧川幸辰、中山研一、內藤謙、淺田和茂、前田雅英、曾根威彥等學者。三是原則否定說（部分肯定說）。這種觀點認為，故意和過失作為一般的主觀要素不能承認為主觀的違法要素，但是特殊的主觀要素可以作為主觀的違法要素。日本學者中如佐伯千仞、平野龍一、中義勝、山口厚、日高義博等持此說。但是該學說內部也有學者主張只承認目的犯中的目的作為主觀違法要素，不應將傾向犯中的內心情緒和表現犯中的內心經過作為主觀違法要素。

國內學者大體上也根據各自立場不同分屬于上述三派之中，如張明楷教授和黎宏教授基于結果無價值論立場主張全面否定說（1）。周光權教授基于行為無價值二元論立場主張全面肯定說[7]。劉艷紅教授、周嘯天博士和付立慶博士則是原則否定說（部分肯定說）的支持者（2）。

以筆者淺見，單純從目的的角度出發，應該區分考察，斷絕的結果犯和短縮的二行為犯雖然同為目的犯的兩個亞類型，但是兩者之間的目的未必是同質的。筆者主張部分肯定說，認為故意、過失等一般主觀要素不能納入到主觀的違法性要素之中，亦不承認傾向犯中的內心傾向、表現犯中的內心經過等特殊的主觀要素（鑒于篇幅有限，筆者不可能詳加論證，只能另撰文探討），而且目的犯中的目的也不能一概劃入主觀的違法性要素之中，應該只將短縮的二行為犯中的目的例外地承認為主觀的違法性要素。endprint

其一，短縮的二行為犯的目的并不能置于故意的概念之下。在我國的刑法理論中，故意是一個十分實質的概念，我國刑法第14條規定：“明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發生，因而構成犯罪的，是故意犯罪?！边@一規定顯示出故意要求行為人明知自己的行為的內容與行為所具有的社會危險性。質言之，我國刑法語境中的故意，并不是只要行為人認識到自己所實施的行為的內容就構成故意，而是還要其明知自己實施的行為的社會意義與結果的危害性質?！案叛灾?，成立故意要求行為人認識到法益侵犯性。也可以說，故意的成立要求行為人認識到實質的違法性?！盵1]238因此在斷絕的結果犯中的目的，完全可以認為是對客觀危險的主觀認識，繼而將其完全置于故意概念之下。例如我國刑法第196條第2款規定有信用卡詐騙罪，要求“以非法占有為目的”，這屬于較為典型的斷絕的結果犯，信用卡詐騙行為原本就可以對金融秩序和他人的公私財產產生侵害的危險，刑法條文中規定的非法占有目的也完全可以認為是對信用卡詐騙行為所造成的客觀危險的主觀認識，由此可見，斷絕的結果犯中的目的完全屬于我國刑法概念中的實質的故意，因而完全沒有必要承認其目的的獨立性，將其作為責任要素并無不妥且是當然結論。但是短縮的二行為犯中的目的與之不同。短縮的二行為犯中的目的并不是符合構成要件的實行行為本身的目的，而是第二個行為，即目的行為的目的，因而其本身的特質就使得其與實行行為的故意是不同質的，不能將其置于故意的概念之下，亦即不能將其視為責任要素。

其二，短縮的二行為犯中的目的屬于主觀的超過要素，并不需要與其相對應的客觀要素，因而將其作為主觀的違法性要素更為合適。在短縮的二行為犯中，特定的目的是其構成要件要素，并且是構成短縮的二行為犯的充足條件。如果行為人并未有特定的目的，即便客觀上實施了第一個行為，也不構成犯罪或者構成其他犯罪。一般而言，目的犯中的目的具備兩方面的機能，即區分罪與非罪的機能和區分此罪與彼罪的機能。前者例如刑法第152條規定的走私淫穢物品罪，刑法規定必須具有以牟利或者傳播為目的，沒有此種目的便不能構成本罪。后者如刑法第363條規定的傳播淫穢物品牟利罪，要求成立該罪必須具有牟利的目的，否則不能成立本罪，而僅僅成立刑法第364條的傳播淫穢物品罪。違法性要素就是為行為的法益侵害性提供判斷基礎的要素，如果短縮的二行為犯中的目的是違法性要素，那么就必須能增加行為的法益侵害性。那么作為主觀的超過要素的目的是否僅僅是責任要素呢？筆者對此做否定回答。以拐賣婦女罪為例，依照我國刑法第240條的規定，所謂拐賣婦女，是指以出賣為目的，有拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉婦女的行為之一的。換句話說，如果沒有出賣的目的，單純接送婦女的行為根本沒有侵害到本罪的法益，缺乏可罰性，因而不能構成犯罪。又如我國刑法第239條規定有綁架罪，要求行為人應有勒索財物的目的或者其他不正當要求，如果缺乏此種目的，則不能構成綁架罪，只能構成較輕的非法拘禁罪。可見短縮的二行為犯中的目的完全可以為法益侵害的增高提供判斷基準，因而將其視為主觀的違法要素完全合適。

其三，短縮的二行為犯中的目的在另外一種解釋路徑中完全可以解釋為身份，將其作為違法性身份的一種。關于共犯與身份，德國、日本及我國臺灣地區都有著明文規定。如德國民法典第28條第1款規定：“正犯的刑罰取決于特定的個人特征的，如共犯缺少此等特征，依第49條第1款減輕處罰?！钡?款規定：“法定刑因行為人的特定的個人特征而加重、減輕或排除的，其規定只適用于具有此等特征的行為人。”日本刑法典第65條第1款規定：“對于因犯罪人身份而構成的犯罪行為進行加功的人，雖不具有這種身份的，也是共犯?！钡?款規定：“因身份而特別加重或者減輕處罰時，對于沒有這種身份的人，判處通常的刑罰?！蔽覈_灣地區“刑法典”第31條第1款規定：“因身份或其他特定關系成立之罪，其共同實行、教唆或者幫助者，雖無特定關系，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑?！钡?款規定：“因身份或其他特定關系致刑有重輕或免除者，其無特定關系之人，科以通常之刑。”通過對比不難發現，域外立法基本上將身份分為違法身份和責任身份，違法身份可以連帶，責任身份不能連帶。但是在上述國家和地區，對于目的能否作為身份的一種存在很大爭議，不過按照通說的觀點，似乎很難將目的歸入身份之中。但是我國并不存在這樣的難題，因為我國刑法典并未就共犯與身份作出明文規定，這恰恰給解釋論留下了充足的空間。在解釋論上完全可以將目的作為身份的一種，置于違法身份之中，作為違法身份的一個子類型。這樣就可以通過客觀的違法論將身份和目的貫通。

三、短縮的二行為犯的共犯形態

共同犯罪被公認為是刑法學領域的“令人絕望的黑暗之章”，不管何種理論或者立場，只要在共同犯罪中難以起到相應作用，其意義便大打折扣，因而從另外一個角度說，共同犯罪這一“黑暗之章”也成了檢驗理論實用性的試金石。在我國當下，對目的犯，尤其是短縮的二行為犯這一特殊犯罪形態還缺乏系統的研究境況下，如果再與共同犯罪“競合”在一起，那對理論界和實務部門都是一個不小的考驗。因而如何為這一問題提出理論指導本身便成了擺在刑法學界面前的一道難題。

由于介入了目的這一主觀違法性要素，短縮的二行為犯的共犯形態主要有以下幾種：一是各個行為人都具有短縮的二行為犯的特定目的，且共同實施了犯罪行為。二是一方行為人具有短縮的二行為犯的特定目的，另一方行為人沒有此特定目的且也不知道對方有此特定目的。三是一方行為人具有短縮的二行為犯的特定目的，另一方行為人沒有此特定目的但是知道對方有此特定目的。四是先行為人基于實施第二個行為的目的實施了符合構成要件的實行行為，之后后行為人基于特定目的加入到目的行為之中，這涉及到承繼共犯的問題。

對于第一種情況，不管是根據行為共同說還是部分犯罪共同說，甚至基于完全犯罪共同說，都會認定為這種情況行為人構成共同犯罪，按照短縮的二行為犯認定罪名。對于此種情況筆者不再過多討論，而主要對后三種情形進行分析論證。endprint

（一）一方行為人具有短縮的二行為犯的特定目的，另一方行為人沒有此特定目的并且也不知道對方有此特定目的的情形

這里涉及間接正犯的問題。所謂間接正犯，即指利用不具有犯罪主體資格的人或者不發生共犯關系的第三人來實行犯罪[8]。間接正犯的類型主要有強制被害人或者第三者的情形、利用無責任能力者的情形、利用不知情者的情形、利用他人錯誤的情形、利用他人的過失的情形、利用他人的合法行為的情形、利用有故意的工具的情形[9]。利用有故意的工具包括兩種情形，一是指一方行為人缺乏身份犯中的身份要素；另一種情形是指一方行為人缺乏目的犯中的目的要素。根據“違法是客觀連帶的、責任是主觀個別的”這一客觀違法性論的基本立場，目的如果屬于違法要素，則可以起連帶作用，亦即即便另一方行為人并無此特定目的，但是只要認識到對方有此目的，也能構成短縮的二行為犯中的共犯。

由于短縮的二行為犯中的目的行為既可以是單獨的犯罪行為，也可以是無罪行為，因此這種情況需要分類討論：

當目的行為屬于單獨的犯罪行為時，缺乏特定目的的行為人只成立目的行為犯罪，而不能成立短縮的二行為犯的犯罪，缺乏特定目的的行為人與有特定目的的行為人之間在目的行為的限度內成立共同犯罪。例如我國刑法第249條規定有綁架罪，要求有勒索財物的目的。設甲以勒索財物的目的想綁架仇人李某，但恐憑一人之力難以成功，便欺騙乙說李某欠其三萬元錢賴賬不還，二人商量將其控制并索取“債務”，后乙將李某騙到賓館，二人合力將李某控制，甲單獨向李某家屬索要贖金十萬元。在此案中，甲本身具有短縮的二行為犯中的特定目的，但是乙明顯缺乏此目的并且也不知甲具有該目的，此時讓乙承擔短縮的二行為犯的責任是對其的不公平，但是乙的行為卻不缺乏非法拘禁罪的行為和故意，因此可以評價為非法拘禁罪。甲由于主觀上具有勒索財物的目的，也有綁架的行為，因此其完全可以構成綁架罪，且與乙在非法拘禁罪的范圍內成立共同犯罪。

當目的行為不構成任何犯罪時，此時不可能成立共同犯罪，有特定目的行為人單獨構成短縮的二行為犯的間接正犯。如我國刑法第126條規定有違規制造槍支罪，此罪要求必須具備銷售的目的。設依法被指定的槍支制造企業經過集體研究實施違規制造槍支罪，由負責人甲私下編排假號，交由企業職工乙、丙等人制造。由于乙丙等人并不知道企業具有非法銷售的目的，更不可能知道所制造的槍支的編號是假的，因而乙丙等人不可能構成任何犯罪，但是甲依然可以作為短縮的二行為犯的間接正犯處理[10]。

（二）一方行為人具有短縮的二行為犯中的特定目的，但另外的行為人并無此目的同時又對對方的特定目的有認識的情形

在我國當今的理論界，對此種情形如何處理存在兩種截然不同的觀點：一種觀點認為當然成立短縮的二行為犯的共同犯罪。因為，如果行為的一方知道對方的特定目的還與其共同實施犯罪行為，就意味著在主客觀方面都趨于一致，其犯罪性質已經轉化，可以作為共同犯罪處理（3）。另外一種觀點認為，知曉對方有特定目的并不代表自己有特定目的，因此對于此種情形不能作為共同犯罪處理[11]。另外，雖然構成共同犯罪，但是否構成短縮的二行為犯的共犯，依舊存在爭論：一種觀點認為應該按照主犯的犯罪性質確定罪名，如果主犯具有目的犯的目的，則從犯也按短縮的二行為犯處理；若主犯并無目的犯中的目的，則從犯即使有也不能構成短縮的二行為犯[12]。還有另外一種觀點認為，不管主犯從犯，只要明知對方有特定目的，即按照目的犯定罪處罰（4）。

這里涉及到的是客觀違法論與主觀違法論的問題。客觀違法論將法律理解為客觀的評價規范，不管行為人的主觀內心為何，只要客觀上違反法律，就具有違法性。而主觀違法論則認為，法規范是對行為人的命令規范，行為人的主觀方面以及有無責任能力對違法性具有決定性作用[13]。如今客觀違法論成為通說，在共同犯罪中，客觀違法論的立場便是“違法是客觀連帶的，責任是主觀個別的”。

依筆者淺見，此種情形應該作為共同犯罪處理，因為如前文所述，短縮的二行為犯中的特定目的是主觀的違法性要素，基于客觀違法論“違法是客觀連帶的，責任是主觀個別的”的立場，既然認識到了對方有特定目的，就可以基于違法連帶的原理當然成立目的犯的共犯。反對說的觀點無疑是把目的作為責任要素來對待，實為不妥。而且此種情形也可以類比身份犯的共犯的處罰來解決。如我國刑法規定有受賄罪，受賄罪作為典型的身份犯，其犯罪主體必須具有國家工作人員的身份才能構成，但是非身份者加功于身份者，如教唆或者幫助，都可以構成受賄罪的共犯。究其原理，還是因為受賄罪所要求的特定身份是違法身份而非責任身份，而違法身份又是可以連帶的，因此非身份者加功于身份者當然可以構成身份犯的共犯，這是客觀的違法性論的當然結論。因此前文所述的短縮的二行為犯中的行為屬于主觀的違法要素，當然也如違法身份一般可以連帶，因此只要認識到對方具有特定目的，還繼續與之共同實施犯罪行為，當然要負短縮的二行為犯的共同犯罪的責任。肯定論中的主犯決定論有著不可彌補的缺陷，即主犯從犯的分類是作用分類法，應該是在定罪之后的量刑階段考慮的情形，以量刑反制定罪，則于理不合。另外，如果兩人均為主犯，則以何者所觸罪名定罪？該觀點明顯捉襟見肘，因而被歷史淘汰也是很自然的事情。

（三）短縮的二行為犯與承繼共犯的“競合”情形

所謂承繼共犯，是指先行為人實施部分實行行為后，后行為人參與進來，與先行為人基于合意共同完成（共同實行或一方實行）余下的實行行為的情形[14]。短縮的二行為犯的行為構造具有其自身的特殊性，其實質是立法者將原本屬于兩個行為的犯罪縮短為一個行為，但是要求行為人在實施符合構成要件的實行行為時必須具有第二個行為的目的。這就使得短縮的二行為犯與承繼共犯很容易“競合”在一起。

根據筆者前文所列的我國刑法中的典型的短縮的二行為犯類型，可以清晰地看出，基本上可以分為兩類：一種是目的行為可以構成新罪；另一種是目的行為可以涵括在實行行為的評價之中。筆者將就這兩種不同情形分類討論：endprint

1.目的行為可以構成新罪的情形

這類短縮的二行為犯又可以分為兩種亞類型：一種是目的行為雖然是新犯罪，但是和實行行為并列屬于選擇性罪名或者概括性罪名。這種情形如第126條規定的違規制造、銷售槍支罪，雖然作為目的的銷售行為可以構成犯罪，但是它是和違規制造槍支罪是并列的選擇性罪名。因而對于這種犯罪的承繼共犯，只是在目的行為的限度內成立共犯，但是先行為者依然成立違規制造、銷售槍支罪。如果是概括性罪名的，當然就概括性罪名成立共犯。第二種就是典型的數罪。這種情形如走私淫穢物品牟利罪，先行為人基于牟利的目的走私淫穢物品，后行為人基于牟利的目的與先行為人共同販賣，此時后行為人與先行為人在販賣淫穢物品牟利罪的限度內成立共同犯罪。先行為人構成走私淫穢物品牟利罪與販賣淫穢物品牟利罪數罪并罰。當然，如果后行為人與先行為人早有共謀，由先行為人進行走私的，后行為人與先行為人就兩罪均成立共同犯罪。

2.目的行為可以涵括于實行行為的評價之中的情形

典型的如綁架罪。綁架罪的實行行為是綁架他人，但是必須有勒索財物或者其他不正當要求的目的。目的行為是敲詐勒索罪，但是不另外做評價。此種情形，爭議較大。有學者認為，認識到先行為人已將他人綁架，加入到犯罪之中、向人質家屬索要贖金的行為也應該作為承繼共犯被評價為綁架罪[10]156。然而筆者對此種觀點不敢茍同。在現如今的德國、日本、韓國以及我國臺灣地區的刑法理論中，關于共同犯罪的處罰根據，因果共犯論是主流學說。因果共犯論認為之所以處罰共犯，是因為共犯共同引起了正犯所實現的結果或者引起了法益侵害，正犯與共犯只是量的差異（5）。質言之，共犯只有對正犯的行為施加因果力才能讓其對行為負責，在短縮的二行為犯場合，也并不例外。依據前述，短縮的二行為犯的構造其實是立法者將原本不同的行為（先行為和后行為）縮短為一個實行行為而已，目的行為不要求實施，在實施完先行為即實行行為犯罪便既遂。但是這與承繼共犯的成立時間點不相吻合。在承繼共犯場合，成立的時間為實行行為已經開始著手實行，但是尚未既遂。換句話說，在既遂后根本不可能成立承繼共犯。以綁架罪為例，先行為人實行了綁架行為并將被害人置于其控制之下，這時綁架行為已經宣告既遂，此時后行為人加入根本不可能對先行為產生因果力，后行為人實施的向人質家屬索要贖金的行為已經不屬于綁架罪的實行行為，只是目的的實現行為而已。因而后行為人不可能成立綁架罪，而只應承擔敲詐勒索罪的刑事責任。

注釋：

（1）參見張明楷：《行為無價值論與結果無價值論》，北京大學出版社2012年版，前言第3頁；黎宏：《刑法總論問題思考》，中國人民大學出版社2007年版，第32-33頁。

（2）參見劉艷紅：《主觀要素在階層犯罪論體系的位階》，載《法學》2014年第2期，第55頁以下；周嘯天：《目的犯共犯教義學原理的再建構》，載《清華法學》2014年第3期，第110頁以下；付立慶：《主觀違法要素理論——以目的犯為中心的展開》，中國人民大學出版社2008年版，第166頁以下。

（3）參見曾憲信等：《犯罪構成論》，武漢大學出版社1988年版，第161-162頁。相同觀點參見張明楷：《論短縮的二行為犯》，載《中國法學》2004年第3期，第154頁。

（4）參見劉明祥：《論目的犯》，載《河北法學》1994年第1期，第13頁；桂亞勝：《目的犯的目的與犯罪形態》，載《法學》2006年第8期，第64頁；李希慧、王彥：《目的犯的犯罪形態研究》，載《現代法學》2000年第6期，第24頁。

（5）參見[日]高橋則夫：《規范論和刑法解釋論》，戴波、李世陽譯，中國人民大學出版社2011年版，第147頁；陳家林：《外國刑法通論》，中國人民公安大學出版社2009年版，第499頁。

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The Research on the System Ascription of the “Aim” in the Incompletely

Twoconduct Crime And Its Joint Crime Problem

WANG Bingbing

（Nanjing Normal University，Nanjing Jiangsu 210046，China）

Abstract：Under the conception of the virtual intetion in the criminal law，the aim in the incompletely twoconduct crime cant be included in the intetion and it is a subjective element which is parallel with intetion.The aim in the incompletely twoconduct crime should be admitted as a subjective illigality element.Its joint crime problem should be solved by the basic position of the theory of objective illegality.

Key words： incompletely twoconduct crime；aim；subjective illegality element；joint crime

編輯：黃航endprint