信托創新不應缺失風險對策

◎ 文 《法人》特約撰稿 朱佳平 馬榮偉

信托公司應當提高法律合規管理能力，對公司交易項目的法律風險進行認真辨別，對可能造成法律風險的交易結構進行梳理，重視道德風險的防范，充分履行受托人的勤勉義務，維護信托公司的聲譽

2014年12月底的消息顯示，《信托公司信托業務盡職指引》討論材料在2014年信托業年會上已下發到各家信托公司高層進行討論，經各方征求意見后，正式文本將于近期出臺。

自2007年銀監會出臺“新兩規”、信托公司開始重新登記后，立足信托本源，逐漸成為專業化資產管理機構，并步入快速發展階段。截至2014年3季度末，信托業信托資產規模已達到12.9萬億，成為第二大金融子行業。

信托公司的資產管理能力也得到社會的廣泛認可，信托公司“受人之托，代人理財”的角色得到社會的廣泛認同，信托理財已成為高凈值人群財富保值增值的重要選擇。信托業的蓬勃發展既源于信托的制度優勢，更源于信托產品不斷推陳出新“量身定制”的屬性。

信托業的法律風險

在我國，信托業具有橫跨資本市場、貨幣市場和產業市場三大領域的制度優勢，也可以同時利用多種金融工具，服務于實體經濟。由于制度的靈活性，金融創新也最為活躍，一直處于金融創新的最前沿。

在過去的時間里，信托與銀行、保險、基金等其他金融機構相互合作，充分發掘每個金融行業的特色與優勢，進行多種創新活動，比如銀信合作、信保合作等。但是，在信托產品不斷創新，滿足實體經濟需要的同時，一些法律風險也暴露出來，需要予以關注：

首先是監管套利風險。眾所周知，金融創新的動力很大程度上源于規避監管的需求。近年來，信托的創新，也基本圍繞著規避監管進行的。最突出的，也是數量最大的創新體現在房地產信托項目上。為規避銀監會對房地產貸款432的要求（即項目四證齊全、資本金達到30%、房地產開發主體二級資質），產生了特定資產收益權信托（項目收益權、應收賬款收益權、合同債權收益權等）、投資附加回購、結構化設計、有限合伙、合作開發等若干信托模式。就目前來看，業務模式規避法律的并不太多，主要是規避監管。但是規避監管，往往會產生法律風險，甚至會發生為規避監管而放大法律風險的情況。

其次是權屬不清風險。股權與債權是商事活動中最基本的兩種權利，也是區別投資與融資的依據。而融資企業出于降低企業負債率、美化財務報表等方面考慮，利用信托特有的制度優勢，將信托貸款等固定收益性質的信托變換成投資類信托，名為投資實為貸款，故意模糊股權與債權的邊界。此外，還存在模糊財產權信托與資金信托邊界的情況。

再次是偷換概念風險。一些信托產品的創新采用了變換概念或術語名稱方式，例如，在信托貸款業務中的利息，在不同的信托產品中變化為預期收益、股權維持費、回購溢價等。這種偷換概念的創新往往伴隨規避監管的目的，但是這些新概念背離基本的法律含義，如果進行法律裁判會存在較大的不確定性。

此外是新金融形式風險。隨著信息化社會建設的加速，越來越多的事務被信息化所改變，傳統的金融也出現了脫媒現象，互聯網金融、P2P、眾籌等新金融形式不斷涌現。這些金融形式一方面豐富了法律原則內涵，另一方面也對原有的法律理論提出了挑戰。

還有業務創新風險。近些年金融業蓬勃發展，金融創新的發展與現有法律的規定出現無法契合或者難以在法律上認定的情況。

最后是法律管理風險。隨著信托產品的創新速度加快，信托項目的交易結構也越來越復雜，容易誘發道德風險，給法律合規的管理能力提出挑戰。

信托產品創新中的法律對策

信托產品的創新本質在于信托“量身定制”的靈活性，每一個信托產品的設計均需要一套合同文本，通過合同對委托人、受益人、受托人、融資方等各個利益相關人權利義務的精巧分配。信托行業的價值在于能夠發現好的投資項目并能夠運用專業手段降低風險，從而實現不同風險偏好的社會資本與具有不同利潤創造能力的企業的對接。自有資金不過數十億的信托公司管理著數以千億計的資產，每個項目出現問題都不容小視。因此，面對信托產品創新可能引發的法律風險，各方面應進行積極的應對。

首先，金融創新參與人應樹立基本的法律思維。產品創新往往和復雜的交易結構相伴隨，復雜的交易結構又往往會讓金融機構的法律利益顧此失彼。而作為處于創新一線的信托公司法律合規人員，是產品創新的參與人，對創新產品因何設計、法律灰色地帶或空白地帶在哪里要有清醒的認識，也就是說：產品創新必須守住法律底線，杜絕道德風險。

在實務操作中，應盡可能簡化交易模式；出于業務需要而必須設計復雜交易結構時應充分考慮監管意圖和法律瑕疵；在實踐中，應準確定性交易結構中掩藏的各種法律關系，并在交易文件中對各方的法律關系進行明確的界定和梳理，使交易文件成為一個有機整體，不能出現自相矛盾的現象，更不能為了規避合規風險而放大法律風險。

其次，司法應對信托產品創新持有寬容態度。雖然信托行業是金融創新最活躍的地帶，但是由于剛性兌付的現狀，進行到訴訟階段的信托案件非常少，因此，行業內的一些創新產品并未真正得到司法檢驗。就行業產品創新的現狀而言，很多業務模式卻很容易被法律否定，從而導致簽署的協議成為君子協定，引發道德風險。因此，司法對于金融創新，特別是對于不涉及第三方利益的金融創新，應持寬容態度，緩和金融創新和法律規定的緊張關系，避免好人受損、壞人得利引發的道德風險。具體說來，司法裁判應當做到基于商業判斷為基礎的法律判斷，合同約定優先適用，法律規定為輔，對行業承擔的責任與行業發展之間的關系進行必要的衡量。

再次，立法應與信托產品創新協同發展。“無規矩不成方圓”，法律是社會運行的底線，更是商事活動的最基本要求，因此，任何信托產品的創新原則上都應在法律允許的框架內進行，信托產品創新在法律未進行修改時，不能輕易突破法律，避免協議無效。另一方面，商事法律應當與時俱進、定期評估，積極應對社會的變化，及時發現法律與金融活動不協調之處，并做出調整。此外，對于信托登記、信托稅收等信托配套制度應當盡快出臺，使得信托的創新能夠有更充分的制度保障。

最后，監管應當給予信托產品創新空間。金融監管的目的在于防范系統性金融風險，保證國家金融秩序的穩定，促進金融機構依法穩健地經營，安全可靠和健康發展。因此，監管應與法律各司其職，法律向外，監管向內，給金融創新留出空白，允許信托產品根據市場需要進行創新。法律守住原則和底線，行政監管守住核心金融業務和系統性風險。

目前我國處在經濟增長速度的換擋期、經濟結構調整的陣痛期及前期刺激政策消化期的三期疊加時期，金融行業的風險有所暴露，訴訟、糾紛在數量上有所增長，有些創新的信托產品可能要面臨司法的檢驗。

因此，盡最大可能提升信托產品創新的合法合規屬性，既源于保護投資的需要，又能夠充分維護信托公司利益，更是奠定信托業健康平穩發展的基石。這既需要信托公司法律人的努力，更需要立法、司法及監管機構的與時俱進、寬容與理解，共同推動金融創新，為實體經濟、為投資者造福。