法律專家發聲：取消嫖宿幼女罪，必要！

魏紹玲

關于是否取消嫖宿幼女罪的討論異常激烈，8月24日，刑法修正案（九）草案再次提請全國人大常委會審議，草案三審稿刪去現行刑法中的嫖宿幼女罪，擬對此類行為一律適用刑法中關于奸淫幼女的以強奸論，從重處罰的規定。對此，專業律師怎么看？

近些年，嫖宿幼女案件數量明顯上升，更讓人氣憤的是，在相當多的案件中，嫖宿幼女的是國家公職人員、事業單位人員。案件發生后，幼女無論從生理上還是心理上都受到了巨大的傷害，她們最希望的往往就是將壞人繩之以法，使其受到應有的懲罰。但是結果往往并不盡如人意，在很多案件中，幼女家人以孩子遭受強奸為由報案，結局卻是不法分子以嫖宿幼女罪之名被逮捕，甚至僅僅受到治安行政處罰。出現這一結局的原因不得不讓我們反思。有學者提出，嫖宿幼女這一罪名本身就不應該存在，引發了不小的爭議。

針對是否應該取消嫖宿幼女罪，學者們的觀點并不一致。主流觀點大致有兩種，一部分學者認為，不應該取消嫖宿幼女罪，而應該依據法條競合原理，根據犯罪行為體現的犯罪構成來區分是屬于嫖宿幼女罪、強奸罪還是猥褻兒童罪。而另一種觀點則認為，應該取消嫖宿幼女罪，對于符合目前嫖宿幼女罪的犯罪構成的，一律按照強奸罪處罰，在強奸罪中增加相應的規定。

應該取消嫖宿幼女罪，主要原因有以下3個方面：

首先從這一罪名本身的犯罪構成來看，賦予幼女“性承諾能力”本身就是不科學的。《刑法》第360條第2款明確規定，嫖宿幼女罪，是指嫖宿不滿14周歲的幼女的行為。嫖宿即性交易，是一種有償的性行為。也就是說，嫖宿幼女罪成立的前提意味著承認幼女有提供性服務的承諾能力，也就是承諾了幼女作為“賣淫女”的主體條件。而在現實中，幼女往往并不能夠充分認識和理解所謂性行為的全部意義，并不能判斷性行為會給自己帶來的影響，顯然就不能具備發生性關系的“性承諾能力”。同時，承認幼女“賣淫女”的身份條件往往并不符合現實的客觀情況，這樣不僅不利于保護幼女自身的合法權益，甚至會給其帶來二次傷害，對于幼女日后的正常生活都會有影響。這個罪名的存在，本身就是不利于保護幼女權益的。這一罪名的存在就意味著，幼女是可以以賣淫女的身份存在的，這無疑是一種負面的影響。

其次，從該罪的立法精神來看，其目前最高刑的設置以及在審判實踐中的運用往往與其立法精神是相悖的。對于嫖宿幼女罪的量刑標準，法定最高刑是15年有期徒刑，而強奸罪的最高刑則可至死刑。這樣會導致人們從常理來看，相比于強奸罪來說，嫖宿幼女罪是社會危害性更小的罪名，但事實并不是這樣。單從對幼女的權益保護來看，在強奸罪的量刑標準中，奸淫幼女作為一項加重情節存在，而在嫖宿幼女罪中，幼女的主體條件只是一項基本的犯罪構成。事實上，嫖宿幼女所帶來的社會危害絲毫不亞于奸淫幼女，這顯然是不利于保護幼女的合法權益的。

最后，從罪刑相適應的角度看，嫖宿幼女罪的存在不利于有效懲罰犯罪。強奸罪是指違背婦女意志，使用暴力、脅迫或其他手段，強行與婦女發生性交的行為，或者故意與不滿14周歲的幼女發生性關系的行為。其中，奸淫不滿14周歲幼女的從重處罰。因為嫖宿幼女罪的存在，當事人往往辯稱自己與幼女之間是在進行性交易，不知道對方不滿14周歲，以此來規避強奸罪的處罰。

在現實的案例中，明知或者應當知道作為一種主觀的心理狀態，其判斷標準也會具有不確定性，讓不法分子覺得具有較大的所謂的“運作空間”，也不能排除因此而產生冤假錯案的可能性。

法律的存在就是為了保護人們的權益，如果一項法律的存在，起到的負面作用遠大于其保護人們權益的職能，或者不利于保護人們的權益，那么這項法律的存在就不具有合理性。因此，從長遠來看，取消嫖宿幼女罪是十分必要的。