效力期待視域下的體育法體系構建

宋軍生

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效力期待視域下的體育法體系構建

宋軍生

本研究聚焦于體育行業特殊的法制需求，對體育執法中某些抵制性因素進行列舉和評述，對國際法律規制范式和我國體育發展現實進行研究，認為在《體育法》修訂時能夠秉承法律本質，重視對體育活動性質的評估和解讀，對于不同的體育區域采用分行而治的調整方式，審慎對應性條款設計，將某些體育行業規范給予法律化提升以求得廣泛認同，進而構建新型的體育法法律體系，使執法效力得以完美體現。

體育法；體系構建；體育規范；體育法制；體育法治；使命；效力

1 引言

由使命擔當命題催發的體育法效力期待的思考，既是體育社會在面臨紛繁沖突時尋求解決辦法的客觀需要，也是法律本身的立法抱負所致。

《中華人民共和國體育法》(以下簡稱《體育法》)是具有鮮明行業特色的專門法律，而“法的價值取向就是要解決社會問題[16]”，權威性毋庸置疑。僅憑現有體育法律的制法樣式不能有效地調整和規制多類沖突，這是由體育行業的特殊性所決定的。這種特殊性與法制模式的不變性融合在一起時，容易出現某種對抗，繼而會表現出適應性差、執法效力弱的情況。在很大程度上由于體育是規則自主的世襲領地，行業規矩似乎是詳盡其能，但法律對其認同性往往滯后，這就使圈內人產生了一種排斥外力的心理。

只有規則能夠貼近法律意圖，而法律又能夠眷顧到規則的主張時，兩者才會相互烘托從而創制出極具效力的法律規范。也就是說，在制法時要顧及到體育的特殊性，“使體育行業以外的人一聽就公認為是體育的，但是外行人又不得詳解，能夠體現體育所發揮的社會作用和功能；并且兼備法律原則的基本要求[3]。”這樣才會讓人們體會到“體育法是一套松散的，但是慢慢會越來越緊密的，調整體育實踐和解決體育糾紛的規則體系[17]。”但是，執意擴大體育特殊性而淡化即有法律的干預是不妥的。

人們以往對《體育法》認識的疏漏可能在于，習慣簡單地把自古以來對于競技秩序的維護帶入到了現代體育當中。然而，現實中的多類沖突所衍生的問題已不是上述概念所能覆蓋和調整的。隨著體育的各種功能被不斷地渲染和擴大，客觀上的調整需求與傳統的規制習慣之間形成了強烈的對峙。因此，出現了以下情形：1)秉承國際法習慣，將屬于競技范疇的各類規則演繹成國際體育規范，并在隨后建立懲戒機制；2)借用國內法規定，對發生于體育行業中的涉及公法與私法的某些沖突進行調整。

上述規制模式無論從實踐還是從理論來看都有一定的道理，它所推崇的是一種行業規則與法律規范分行而治的解紛樣式。國際體育規范的貫徹狀況主要是取決于一國的法律認同與體系配備，而法律對于平抑沖突的效果檢驗則來自于對體育規范合理程度的認同。換言之，“要使體育在符合一般法律以及體育自身職責的框架下去規范自己。”[22]據此而論，現行體育法的體系搭建是存在明顯不足的，因此，如何創新法制思維，讓“體育固有法向體育國家法”[28]轉變，完善體系配置成為一種解決方法。

2 體系構建創新界說

體系構建創新源自于使命擔當驅使下對現行《體育法》效力缺失的反思，從某種角度而言，現行《體育法》彌補了當時的法律缺位，“它的內容大部分是針對體育各方面管理而制定的管理性規定。”[25]鑒于當時的法制環境和認識水平，它忽略了法律的整體性，疏于對合理規范的采用，更無法對一些現象做出評估及預測性判斷，因而出現了類別定性和法律導引判斷方面的失誤，如體育營銷中的運營風險控制、體育知識產權的特征及種類界定、競技賽事中的商業賄賂評判等。它們在現行《體育法》的內容配置中沒有形成明確的法律規范，以致于對后續沖突地調控只能通過專題研究、法律比照及新增條款的方式予以實現。

2.1 體系構建評價

體系通常是指一定范圍內或同類事物按照一定的秩序和內部聯系組合而結成的整體，是不同子系統組成的系統。就宏觀態勢而言，體育法體系包含體育法制體系和體育法治體系。前者的內容儲備包括立法、執法、守法、司法和法制監督，它們通過對各自工作目標的實現聚合成體育法制的主體系；后者的內容是在法治原則、法治制度、法治組織趨意下對于法治化行為的深化。從一定意義上說，“法制在總體上并不與特定的實體價值相聯系，法治則往往與民主相關[2]。”法制是率先的制度行為，法治卻是隨后的效力檢驗。

體育法制體系是由體育法律制度所引發的系列法制工作的總和，是在一定規范授意下生就而成的執法原則，其存在基礎關系到法制的衍生性產品質量。體育法治體系的作用是對業已形成的體育法律制度及國家意志指向，通過相應的實施步驟及方法達到使人們敬畏法律的目的。

體育法創新體系的建設應在上述認識的基礎上，對現有的法制體系進行重新的梳理和充實，使體育法治這一根本性任務落到實處。

研究者認為，縱觀近20年的體育法制實踐，體育事業在宏觀指導下，法制的趨向始終貫穿于體育的發展。當人們回首前20年法制建設路徑的時候，無不感慨這期間百廢待創、勵精圖治的主基調。體育領域正是在此大環境下勾勒出了依法治體的樣式。然而，那個時段是以彌補空白為首要任務，以普及法律為己任，加之立法技術不成熟，立法條件受制約，行業規則與法律規范因彼此藐視而引發沖突。因此，有學者認為：“所謂體育法的出現，只是運用已有的部門法規則調整體育行為的結果，它并沒有形成一個特別的、獨立的、完整的體育法法律體系。”[6]

在如此情境下衍生的法律制度是欠完備和缺乏實效的，它使得與此相關聯的法治環節失卻對應性前提和結果性支撐，使法制期待難以尋覓其基于體育的立足點和價值歸宿，也直接導致了體育法制體系中的法規制定、制度設計、法律實施、司法管控等方面的弱化。

體育法的體系創新設計要在總結過去20年經驗教訓的基礎上，通過補充和吸納新的立法思路來建立科學的法制體系，尤其是“對國家體育法律法規之外的體育規則也應當進行關注。”[10]比如，將某些國際體育規范上升至法律的高度，將國外調整體育行為的特色做法和相關判例引入到體育法體系的范疇，并在具體實施上給予有力地監督和干預，推崇分權制衡，使法制體系與法治體系處于高度融合的狀態，讓體育活動的參與人“在法律許可的領域內，可以以自治和自決的方式行為。”[23]

2.2 體系的類別

體育法體系“是由國家機關制定或認可的，并由國家強制力保障實施的，用于調整體系社會關系的各種體育法規文件所構成的有機統一的整體。”[14]它是以《體育法》為基本的運行范式，并通過《體育法》所延伸的諸多規范來實現調整意圖。就此意義而言，《體育法》具有了專門領域基本法的特征，使它在整個體系框架中起到了一個引領的作用。但由于《體育法》的規制范圍很廣，借用其他法律進行調整的余地也很大，因此，它的法律地位與法律性質(即調整能量)之間有所分離。

有人認為，體育領域法和體育單行法的規制精髓只是來源于其他的綜合法律，因為體育領域還沒有一部實效性強的基本法。因此，一方面，過于簡單地構建二維的法律制度，另一方面，又欠妥當地夸大其他綜合法的借鑒作用。于是便出現了忽略體育基本法的實際功能，在體系配置中缺失具有統領地位的價值認可。

要解決這個問題，就有必要對過往的一些觀點進行梳理。有學者主張，將體育法體系分為體育綜合法、體育專門法和體育相關法這3個類別。這個主張是基于不同法律在體育界的運用而生成的一種分類方法，簡單地將體育法歸類為綜合法，實際上只是肯定了其他法律的作用，進而抹殺了體育綜合法的本來含義，使體育法處在一個被動適用的境地，對體育法規制的特殊內容及法律適用的對應性無以關注。這樣就使該分類在技術表現上出現了概念重合與指向模糊的現象。

另有學者認為，體系分類應從體育基本法規、體育領域法規和體育單行法規這3個方面予以考慮。這個主張雖然在類別歸屬上較為明晰，也較能體現體育法的獨有價值，但由于在分類歸屬上缺少在同一層面上的性質說明，使通知、綱要、意見等均過于簡單地位居體育統領法的層面，缺少立法程序，因此過于牽強。然而，這個劃分畢竟還是體現出應有的地位特征和性質特征，明晰了主法與相關法的相互關系。因此，其積極性值得肯定。

研究者認為，應當將體育法體系的類別從立法需要出發，通過對國家體育發展戰略的本質思考來部署相應的法律規范。在一定程度上，法律是對既有社會關系的調整，而規范性文件則是對時段性與趨向性社會行為的規范。雖然它們在恒定性上會有所不同，但在效力層級上卻有相仿之處。因此，可歸納出以下類別：1)體育法，對體育工作起到宏觀的指導作用，且具有相對穩定性。2)體育促進類法規，如1984年的《中共中央關于進一步發展體育運動的通知》，2002年的《中共中央國務院關于進一步加強和改進新時期體育工作的意見》，2009年的《中共中央國務院關于加強青少年體育增強青少年體質的意見》等，這些意見或通知一般是針對某種狀況制定的高層級規范，且具有特指性和時段性。3)體育領域法，它是針對社會體育、學校體育、競技體育制定的法律規范。4)體育單行法規，它與促進類法規有相像之處，但在調整區域和指向上卻相對單一。

體育法體系的類別不單指體育法及其法律法規，凡是在解決與體育相關聯的爭端和糾紛時，能夠起到規制和調整作用的行業規范也可以歸類于體系中，如“體育組織，特別是國際和國家體育組織制定的章程、規則、原則都是體育法的軟法淵源。”[9]使之形成綜合解紛的基礎。綜合解紛與專有解紛是有區別的，前者外延較廣，形式上趨于零散，后者則面向行業，范式相對工整。只有將兩者進行妥善地結合與利用，才能較好地為體育法體系輸送效力元素。

在體育法因結構、篇幅所限不能實現完備調整功能的情況下，擴充規范適用范圍、提升規則法律效力是必須重視的工作，否則就會產生權威性缺憾，使這些法規的運用價值受到排斥，“而且，嚴重的惡果是使真正的體育社團最終不能成熟起來。”[13]這從資源利用角度也是一種浪費。

強調對已制規范的有效利用，并不是可以不加選擇地將所有制度都列入到體系的范疇，也并非所有的制度都可以自然地上升到法律的層次。因此，體育法創新體系的構建有2點是必須重視的：1)確認體育特點的法律維護和法律制定，將某些體育規范適時地提升至具有法律約束力的水準。2)研究體育規范與綜合法律的共性和特異之處，充實和豐富體系類別的內涵。比如，職業體育俱樂部之間的合作機制在形式上雖然違反了反壟斷法關于禁止經營者達成壟斷協議的規定，但各國反壟斷法并非禁止一切協同行為。這一現象是否顯現了體育的特殊性呢？又如，“只要一項體育活動在歐盟法規制的范圍之內，無論該活動所依據的規則是什么性質，無需分析該規則是純體育規則還是與經濟有關的規則，都必須接受歐盟法的檢驗。”[20]這種情形又是否涉及到行業習俗與區域法律的協調問題呢？再如，奧運會的參賽國家(地區)大致都接受了將爭端交予國際體育仲裁院仲裁的設防性規定，并得到政府認可，這應當是屬于行業與政府間的默契。此3種情形在立法思索和模式選擇時是有所啟示的。

2.3 體系的結構

就法律系統而言，體系結構包括憲法、基礎法律、專門法律、相關法律之間的構筑。對于體育法體系結構而言，則應包括專門法律、行政法規、地方性法規、部門規章和國際體育公約等。

將體育行業規范列入到體育法的體系結構當中是一種觀念上的突破。在以往的實踐中，國際體育公約精髓被部分地輸入到體育法的制法內容當中，但在很長一個時期內，由于行政授權的關系，出現了國家規范的被認可度要高于國際體育公約的情形，這種厚此薄彼的做法使國際體育規范被政府應允的概率大大降低，還會引發行業規范與司法允諾之間的激烈沖突。正因如此，便促使我們從應用效率的角度對國際體育規范的法律性質做出必要鑒別。

如何才能以國際法的視野來印證體育規則精髓被法律法規所吸納的正當性呢？只有解決了這個問題才能將體育規范順利地列入到體育法的體系結構當中。

國際法作為在國際交往中用以調整國際關系(主要是國家和地區間關系)，有法律約束力的原則、規則和制度，與國際體育公約并不具有嚴格意義上的類比性。國際體育組織卻效仿此法，將國際體育自律法則意欲上升或比照國際法的影響力，認為，自律即法，且具有普遍的約束力。實際上，“自律只是行為主體的自我約束，他律才是外部力量對行為主體的監督和制約，自律的形成有賴于他律。”[31]因此，若只將某種規范停滯于行業的層面，就無從形成嚴厲的公共法律約束機制，法制體系亦無從說起。

體育規范的自有效力怎樣？如果它已經具有普遍的約束力，那為何還要通過某種形式將之納入到法律的環節？這又引發了2個問題：1)國際體育規范是否具有國際法的相對普適性？2)行業規范與國家法、國際法是怎樣的一種法律關系？

國際法主要是適用于主權國家之間以及其他具有國際人格實體之間的法律規則。從主體特征來講，國際奧委會能否作為國際法國際人格的實體組織，歷來有過不少的爭執。約章授權論者認為，只有在組織約章中明確賦予國際組織以國際人格的情況下，這種法律人格才存在。按這種觀點推論，凡沒有在組織約章中明確規定的國際組織，不得享有國際人格。客觀人格說者卻認為，國際組織國際人格的基礎不在于其基本文件的規定或其創立者的意圖，而在于國際組織存在的這一客觀事實。統觀二者之主張，前者有矯枉過正之嫌，后者的觀點忽略了國際組織的國際法主體資格同國家的差異，過分強調國際組織的固有權力，強調其國際人格同成員國意愿的分離。該兩種觀點的極端性和角色類比的牽強性，顯然不能很好地詮釋國際體育組織作為國際法主體成立的正當性。因此，國際體育組織蒙受兩方面的困惑。1)頒布法律性文件的受眾程度問題；2)自有規范被國家法律承認的問題。這或許也是迄今為止，在體育法體系結構的設計時難以邁過的一道門檻。

國際體育規范在民眾體育權利伸展、競技體育矛盾解決、商業運營沖突調整、違法監督責任懲處等方面都具有國際法的部分特征，因主體質疑或理論匱乏而阻止公共價值伸展是令人遺憾的。因此，要突顯其客觀作用，就需要各國將國際體育規范的精髓恰當地體現在法律法規當中，并從以下3個方面對一國體育法的適格狀態做出評價：1)國際體育組織的國際人格確立；2)體育法對私權利保護的國家意志體現；3)國家法律法規與行業規范即軟法之間的相互彌補。據此，體育法體系結構設計也應遵從此原則，即在體育社會領域當中，形成一個以主旨法律為引導，以相關法律為主力，以行業規范為補充的切實保護體育運動參與者各項權利的法律機制。這樣，就讓一個國家的各項法律作為、政治作為和一些約定俗成的行業習慣及自治規則最大限度地融入國際秩序當中。對較好地改變 “現行體育法中的原則性、指導性的規定太多，具體化、實施性的規定較少”[12]，實際規制力度不強等情形起到積極作用。

3 創新體系的價值完善

明晰了創新體系的構建內容就要對它的運行指向予以固化。運行指向一般是指創制經歷或事物發展的路徑。這里專指體系中各類法規在進行內容規制時能夠處于一種對應性狀態。這就要求“立法機關以特定的、細節性的行為來貫徹實施憲法條文。”[4]從倡導建制的合理性及各環節在涉及實踐時的被認可度來衡量它的效力功能。

3.1 體系建制的優化選擇

本研究2.1述及，體育法體系的趨弱緣由來自于它將自身禁錮在傳統理念的狀態，加之行政權力的隨意濫用和蔑視法律法規、淡化法律內涵。造成了3種后果:

1.許多行政意志被充斥到法律法規當中，體育法體系的法制內容滋生出空泛的成分，由此造成了“不同法律責任之間的過渡與承接關系不嚴整，給追究違法當事人的法律責任帶來不便。”[21]這對于體育所追求的效率價值來說是起到了一種逆反的作用。

2.法律、法規從內容和形式上介于制法要素與行業習俗之間。在學校體育和社會體育方面多偏重對于行政者意志的維護；在競技體育方面則是既有對國際體育規范的認可，也不乏對于違規行徑的任意處置，使國際體育的通行做法與國家的法制目的背道而馳。

3.過度擴大體育活動中的特殊性，忽略已有法律對諸多沖突的調整作用，將對體育特殊性的研究引入與可適用法律相排斥的方向。

處于該種層面的法制體系建制是難以體現其效力優勢的，究其原因是，在構建體育法制體系時忽略了體育法極其豐富的社會性內涵，將體育法規制內容與其他社會領域的規制內容簡單地對立起來,將學校體育和社會體育規范與競技體育規范草率地融合在一起。一方面認為體育是特殊領域，國家法律無需太多涉及，一般只要運用行業規范和行政管束就足以平衡諸多矛盾與沖突；另一方面又在體育法的篇幅當中極盡國家意志，而在實際制約上卻缺乏有效手段。

這類例子很多，例如我國刑法受賄罪名在對裁判適用時的理論交鋒，從公務人員受賄向商業受賄的遷移與認定；又比如對于故意傷害與競技類傷害事故性質的判別，曲折迂回、幾多爭執；再例如“美國職業體育聯盟對于反壟斷抗辯中單一實體的訴求，無論法院作何論斷，但都承認與一般聯營企業不同的地方，即體育的特殊性。”[29]由此看出，類似理論和實踐都在引導人們將體育放在一個可以超越一般法律解釋的層面，如放縱壟斷機構強制競技者接受仲裁條款，濫用市場支配地位，適用非正當程序，以打造體育特殊性來抵制民法、刑法、行政法調整規范的作用。

體育法體系建制的優化選擇正是要求我們對部門法律及行業規范是體育法的法律淵源給予確認，在制定體育法時有效區分體育的一般性特征和特殊性特征。以憲法為立法宗旨，對紛繁復雜的體育社會現象進行歷史的把握和縝密的分析，并將這些反映社會脈絡的基本信息植入到法律的調整內容當中。

體育作為社會生活的一部分，沒有超越人類社會的價值能量。所以，體育法制體系中法律法規的制定和充實都應以部門法律淵源和體育事物的客觀性為依據，對體育專有現象的解讀也應在法律的既有框架內來進行。有些與常規相悖或確實需要以類同于司法解釋的形式來進行說明的情形，可以參照法律頒發時的通常范式予以闡明。

體系建制的優化選擇還需要我們在適宜的法制安排基礎上來實施法治布局，法治布局主要包括2層意思：

1.彰現體育運動的客觀性、公正性，“使法律規范具有明確性和肯定性。”[30]體育領域中的許多條約、章程和自治規范無不秉承與傳遞了對于客觀和公正的意志及信念，它與法律的正義并行不悖，且在體現規則治理方面獨樹一幟。因此，要綜合利用其間法則，避免動輒立法及立法歧義，做好對已有法律和體育規范的有效利用。

2.限制公權力在涉及體育事務時的恣意行為。公權力的濫用會使一些行業規范遭致隨意行政的不屑與詆毀，使它本有的規制功能趨于弱化。這種既不敬畏規則，也不依托法律的做法會泯滅體育法體系的效力元素。

體育法治的一個重要內容就是要“以分析性態度轉向以功能性態度來對待法律。”[1]研究如何以犀利的制度來震懾違規者。違規者主要可分成2類：1)位居政府部門的執政者；2)體育運動的參與人。

執政者作為法律制定的監管人，從本意來說不會制定對自己不利的法律規范，即便是制定了，也會在必要時授意于本沒有立法權的司法機構和審判機關，使他們因當權者地位避免追責。作為體育運動的參與人，由于一些人持有特殊裁決權，容易滋生行業自立、法不及體的觀念。

對于執政者與當權者法治實施的重要性要甚于一般的體育運動參與人。故而，為明鑒是非，應強化對從事體育活動主體的責任追究，使行業規范與法治干預有效連接，為營建高效的體系建制而創造有利條件。

3.2 體系類別的重構路徑

體系類別的路徑選擇在構筑形式上應采用一般法律體系的范例。即以憲法為基準和導向，以其他部門法為具體實施的國家法律制定模式。體育法作為規制體育領域行為的法律，與其他部門法一樣，在意志銜接和調整內容上應與憲法保持高度的一致。由于它在規制量能方面還缺乏綜合法律的普遍效能，尤其在對體育不同區域的規制方面缺乏針對性，所以在當前還無法凸顯作為體育法律所應當具有的強悍效力。

當提及《體育法》時，往往只將思維停留在競技體育、勝負得失和裁判操守等方面，簡單地認為體育就是運動，裁判就是法律，對體育所包含的其他內容比較模糊。仍對體育界依照協議和章程所實施的仲裁和內部處罰將接受法律的監督不得其解。這就在一定程度上弱化了《體育法》的受眾性。在實踐中，人們發現，體育運動參與者的許多訴求最終都有賴于某種調整規范，一些訴求雖然可以通過其他法律來予以解決并被吸收，但卻總有一些看似類同的情形在體育領域會碰到相反的解釋和判罰。這種由競技體育和民眾體育交匯而成的不同界面，不僅催生了體育法制的復雜性，也使《體育法》的妥善制定十分艱難。

研究者認為，體育的社會綜合屬性奠定了它依照通行法律制法的法制基礎，體育的特殊秉性又促使它通過制法而孕生新的建構模式。如前所述，體育社會綜合法不僅含有其他部門法的規制內容，更為重要的是，它對行業規范、行業習慣、約定俗成的某類事物持有高度的認同，并在此基礎上發掘出新的法律規范。像健身活動中的“安全保障義務多以法定義務為原則，但卻并不排除在特別情況下其具有約定義務的性質。”[27]這個制法過程不僅充實了體育法的體系類別，而且，也為豐富國家的綜合法內涵進行了有益的嘗試。

基于這個認識，本研究在2.2確立4種體系類別的基礎上，根據特殊性和一般性特點，對體育法體系中的法制類別內容、屬性、功能等進行研究，以謀求單個類別在體系建構中的轉換和延伸作用。

就一般性特點而論，體育法體系類別中的法律法規制定應當專注于它所需調整內容的層面，在內容安排上給予對應性選擇，以可操作性為先決條件來設置沖突的解決辦法。這種突出實踐價值和及時歸責的明晰路徑類似于《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國刑法》、《中華人民共和國行政法處罰法》中的違法處理。也即《體育法》從彰顯其效力的價值來說，應與體育促進法一起對法治意圖率先地做出趨向性的規定。體育領域法和體育單行性法則應在條款配置上規定其具體的應對辦法，避免宣示性和空泛性。

從特殊性特點來說，應該考慮并研究如何將一些體育行業規范的精髓滲入到法律法規當中，或者將為國際體育行業所公認的規范引入到法律體系當中。這并不是說體育行規具有法律的擔當性，但體育領域不乏其見的為恪守行業品質、而最終形成的司法判例，表明了政府意志與協會意志在某些方面所具有的相容性，同時，也透露出“其他所有的社會控制方式，都從屬于法律方式，并在后者的審查之下運作[15]”這樣一個重要信息。盡管這種趨同一致和被認可有時是通過曲折的抗爭而獲得的，但它卻在解讀行業規范和與法律的協同性方面起到了積極的作用。

比如博斯曼依據羅馬條約和馬斯特里赫特條約之規定所提起的訴訟贏得了歐洲法院的支持，從而陸續引發了國際足球聯合會要求足球行業取得歐盟競爭性豁免、維護協會自治的主張；以及歐盟委員會決定終止對國際足球聯合會的起訴，同意國際足球聯合會和歐洲足球協會聯盟“建立對小型俱樂部訓練年輕球員的補償機制，對各俱樂部的收入進行重新調整分配，分配對象包括參與訓練和教育球員的業余俱樂部”[7]等內容的運動員轉會方案。

競技體育行為的特殊運作方式既可以受制于國家法律，在一定條件下也能夠敦促法律去重新評判、認可與接納它的意志主張。因此，要將一些隸屬于體育特性并被業界廣泛認同的規范及標準植入到造法的環節當中，通過辨析、提煉和研究將這些內容進行合理定位與價值提升，從而賦予體育法體系類別以全新的要素特征和效力內涵。

3.3 體系結構的創新解讀

體系結構的創新是對以主旨法律為引導，以相關法律為主力，以行業規范為補充的切實保護體育運動參與者各項權利法律機制的具體落實。要達成這一目的，就有必要對本研究2.3中提出的3個問題做出必要的回應。

1.國際體育組織國際人格的確立。國際人格的確立既是保障國際體育組織獲得獨立主體、參與國際事務的基礎性資格，同時也能為各國依據國際法準則對共同關心的體育領域的權利與義務問題尋求正當支持、并為構建合理的體系結構創設有利的條件。“如果一項義務的設定不能滿足主體的公平權利享受，那么，這種義務就具有非正當性。”[24]國際體育法則便很難被列入到國家的法律體系當中，因而也就難以形成體育法的效力期待視域。所以，國際人格的取得對于國際體育組織來說是讓行業規范彰顯主流價值的前提。約章授權論者和客觀人格說者都以他們各自的理論來界定國際人格身份，依此而論，國際奧林匹克委員會和其他的國際體育組織都將很難獲得國際人格地位。但是，有觀點認為，國際組織很大程度上具有國際人格者地位。它特別強調，國際人格不是基于組織存在的事實本身而產生，而是由國際組織的組織約章明示或暗示所賦予的。主張國家的國際人格是本身固有的，而國際組織的人格則是派生出來的，此觀點實際上是受“約章授權論”與“暗含權力論”理論結合的影響。對于它的采信，前者有國際體育組織活動的實踐為證，后者則主要是依據國際法院的咨詢意見。

2.體育法對私權利保護的國家意志體現。體育法的秉公性體現在以往制法中將公權力的運用擺放在一個顯要的位置，如現行體育法第二章的7個條款中，條款居首均以國家、地方政府、國家機關等為引導，以國家和政府率先對于事物的主導來設計。其實如此的表達恰恰淡化了公民對自主性意志的支配，同時也削弱了對于個體權利的維護。因為“權利規范的實際效力要以主體的權利意識為前提，它依賴于主體對限制自由的那些規則的正義性認識。”[5]倘若體育活動主體接受了喪失體育特性的法律規制，那么，就極有可能會剝奪和遣散他們對于維護自身體育權利的初衷。

從效力需求考慮，對私權利的維護應從2個方面來開展工作：1)國家以輔助的形式對民眾與體育相關的各種權利提供政府的權力支持；2)對由此形成的財產處置權利給予必要的呵護與幫助，因為“人們聯合成為國家和置身于政府之下的重大和主要目的，是保護他們的財產。”[11]實現這些途徑的有效辦法，就是要落實以相關法律為主力的要求。強化體育領域及體育單行法規，突出應用功能和實效性，最大限度地解決各種沖突。

3.體育法律、法規與行業規范即軟法的關系及融和。將體育行業規范與國家法律相聯系，要注意厘清它們之間各自的地位、作用等問題。有選擇地將之納入到法律體系。正如賈文彤所言，對“軟法概念的外延可作適當擴展，但也不應過于寬泛，其主要淵源包括慣例、政策、自律規范、專業標準以及彈性法條等。”[19]前者是對于行業規范介入法律體系、實現結構創新的條件認可，后者是對體育既有規范的法制強化與庇護。

充實體育法內容，豐富專業法律內涵是完善體育法結構的有效選擇。以往對結構范疇的認可存在著不同的意見，主要表現在能否將與體育相關的法律及規范歸入到體育法的結構當中。這一爭執的發生說明，在對體育法的制定中存在著包容性不夠、借用其他法律的余地過大、專業涉及度不強等問題。雖然有些沖突可以被某個法律的單款規定所吸收，但由于體育爭端的跨界性和反常規性特點，已使得既有法律的可調整作用逐步縮小、日漸趨弱。這樣就促使人們更加理性地來思考體育法的體系結構構建，并將體育行業中的公正性、時代性、嚴苛性等特質引入到體育法律之中。使國家法的制定通過對體育特點的吸收與認可來提升它的品質。這也是“許多國家法律法規的制定都尊重體育機構的自治規章”[18]的原因所在。可見，體育領域的自治精髓來源于一般法律的法治要求，而體育法體系的法制內涵則得益于對體育行業規范的高度認可。

通過以上分析，首先對國際體育組織的國際人格給予確認，這是讓體育規范連接國家法制的堅實基礎。其次，對體育活動參與人的私權利本質有了深層的認識，并對政府維護寄予厚望。再次，通過吸納體育自治精髓來豐富體育法律法規的規制內涵，進而對綜合法是體育法律的立法淵源有新的理解。

在此基礎上，以主旨法律為引導，以相關法律為主力，以行業規范為補充的體育法體系結構也逐漸明晰，即第1層次是國家基本法層面的法律規范，國家意志與國際體育法規有所交集是其生成的一大特點；第2層次是在調整體育活動沖突中起到主要作用的體育法律規范；第3層次則是基于體育特點而對相關法律規制不足時的補充。

體育法的結構配置應該是：1)《體育法》，是維護我國體育工作秩序的總體規范，系列通知、綱要、意見等作為高層級的綜合性法規是它的延伸性規范；2)體育領域法規，是對我國某一體育工作領域的法律規范。它包括社會體育、學校體育、競技體育和體育產業及其與此相關的體育單行性法規；3)體育行業法律規范，是在認同性基礎上，對既有的行業制度通過特別授權而形成的具有法律約束力的調整規范。

將通知、綱要、意見等定義為體育法的延伸性規范，既肯定了國家實施綜合手段進行綜合調控的性質，同時也對高層次的補充性規范與《體育法》有所區分，但在總體上是共同起到了一個指導的作用。將體育領域法規和體育單行性法規和二為一，是出于對它們具體規制效力的考慮，同時，也表明了以相關法律為主力的含義。將體育行業制度列為第3層次的結構當中，其意義是當現有法律法規對某些問題不能進行有效調整時，可以通過國際體育慣例及相關的體育法律制度來進行彌補。例如，我們應當重視對跨行業體育協會間不同的活動內容及特有體育規范，和“體育運動當事人創造的用以調整彼此之間體育關系的規則[8]”的運用。因為，它們能為高層級法律、全民健身條例和體育單行法規的制定提供有益的借鑒。

法規體系的嚴謹性也許會質疑行業規范的價值效力，但極具體育特性的規制辦法能夠催生和豐碩體育法新的規制功能是可被肯定的事實。

4 結語

體育法的創新體系構建在原有的3層次基礎上，將思考范圍擴大至體育法律本質和體育行業規范的研究方面，對與此相關的國際法價值導向和國家法的維系基礎進行了有益的探索。

1.某些落后的觀念和立法技術的缺失導致了體育法制體系中的法規制定、制度設計、法律實施、司法管控等方面的弱化。因此，要更新意識“對國家體育法律法規之外的體育規則也應當進行關注。” 讓“體育固有法向體育國家法”轉變，完善體系配置已成當務之急。

2.體育社會綜合法不僅含有其他部門法的規制內容，更為重要的是它對行業規范、行業習慣、約定俗成的某類事物持有高度的認同，并在此基礎上發掘出新的法律規范。簡單地將體育法歸類為綜合法，實際上只是肯定了其他法律的作用，進而抹殺了體育綜合法的本來含義，使體育法處在一個被動適用的境地。

3.以往3個類別的分類雖然也能體現出體育法體系的價值，但由于在分類歸屬時缺少在同一層面上的性質說明，使通知、綱要、意見等均過于簡單地位居體育統領法的層面，未經立法程序和相關論證，因此，便顯得過于牽強。

4.由于缺乏對國際人格的詮釋，因此，使國際體育組織蒙受了兩方面的困惑。1)頒布法律性文件的受眾程度問題；2)自有規范被國家法律承認的問題。這或許也是迄今為止，在體育法體系結構設計時難以邁過的一道門檻。

5.雖然有些沖突可以被某個法律的單款規定所平衡，但由于體育爭端的跨界性和反常規特點，已使得既有法律的可調整作用逐步縮小并日漸趨弱。體育法體系結構設計應形成一個以主旨法律為引導，以相關法律為主力，以行業規范為補充的切實保護體育運動參與者各項權利的法律機制。

6.體育法的創新型結構配置以調整功能為基礎，以對應規制為原則，以拓展內涵為動力，3層次結構間的互為導引、彌補和相互作用，形成了一個合理而富有活力的體育法效力體系。

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The Construction of Sports Law Under the Horizon of Effectiveness Expectation

SONG Jun-sheng

This study focus on the special legal demands of sports industry.Some resistance factors in the law enforcement are listed and commented,the paradigm of international legal regulation and the reality of sports development in domestic are researched.Suggestions are given as follows:adhering to the legal nature during the “sports law” revision,attaching importance to evaluation and interpretation of the nature of sports activities,taking the adjustment method of branch-and-conquer for different sports area,designing the corresponding provisions carefully,some norms in sports industry should be legalization promoted in order to achieve wide recognition,and then building such a new sports law system that the law enforcement efficacy can be perfectly embodied.

sportslaw;systemconstruction;sportsregulation;sportslegalsystem;sportsnomocracy;mission;efficacy

2015-04-07；

2015-07-09

國家體育總局體育哲學社會科學研究項目資助(2034SS14065)。

宋軍生(1957-)，男，山東濰坊人，教授，主要研究方向為體育法學，E-mail:sjshangzhou2008@126.com。

浙江工商大學 體工部，浙江 杭州 310018 Zhejiang Gongshang University,Hangzhou 310018,China.

1002-9826(2015)05-0109-07

10.16470/j.csst.201505010

G80-05

A