體育比賽網絡實時轉播權的歸屬及體系定位
——以新浪網訴鳳凰網案為例

王好

●專題研究 Special Lecture

體育比賽網絡實時轉播權的歸屬及體系定位
——以新浪網訴鳳凰網案為例

王好

攝制體育賽事得到的視聽作品可受著作權法保護，應由制片者而非賽事組織者原始取得著作權。若無法律明文規定，賽事組織者不享有對世的“賽事組織者權”。基于其對比賽場館的管控力，賽事組織者將“禁止擅自攝制比賽”作為發放入場許可的條件，此時，盡管未經許可攝制比賽者可能原始取得著作權，但卻無法在不構成違約的前提下利用該著作權。賽事組織者通過合同受讓著作權后，始享有著作權法意義上的“網絡實時轉播權”。“網絡實時轉播權”在現行《著作權法》下，依被轉播作品初始傳播技術的不同，可能被定位為廣播權的內容，亦可能被定位為“應當由著作權人享有的其他權利”，該種情況不利于賽事轉播權的市場化。未來宜通過廣播權的擴展，將“網絡實時轉播權”完全囊括于廣播權下。《著作權法（修訂草案送審稿）》擴展廣播權，但仍維持廣播權與信息網絡傳播權“交互/非交互性”二分的舉措，有其合理性。

賽事組織者權；廣播權；信息網絡傳播權；著作權修訂草案

早在2008年，北京奧運會的轉播權收人已達1.7億美元，而2010年南非世界杯的轉播權收人高達2.4億美元，占其總收人的2/3[1]。賽事轉播權許可已成為體育產業獲利的重要來源，因轉播權而起的糾紛亦不可避免。北京新浪互聯信息服務有限公司，訴被告北京天盈九州網絡技術有限公司著作權侵權及不正當競爭糾紛案（簡稱“新浪網訴鳳凰網案”）判決的作出，令“應如何理解體育賽事‘網絡實時轉播權’”這一疑問再次突出。該問題的探索，在賽事轉播權交易市場化的背景下，具有現實意義。

1 新浪網訴鳳凰網案判決要旨及問題提出

該案中，中超公司通過合同授權原告新浪網“在門戶網站領域獨家播放中超聯賽視頻”的權利，中超公司在該合同中承諾，不再與包括鳳凰網在內的若干門戶網站就中超聯賽的播放展開合作。后原告新浪網主張，被告鳳凰網通過信息網絡實時轉播中超比賽的行為，侵害了其享有的獨占權利，法院對其作出如下判斷。

（1）涉案著作權的歸屬。以《國際足聯章程》以及《中國足球協會章程》為據，法院認為，涉案著作權的初始權利人是中國足協[2]，并基于“中國足協→中超公司→新浪網”的授權鏈條，法院確認原告享有其所主張的獨占著作權利，故“鳳凰網的轉播行為，侵犯了同為門戶網站的新浪網就涉案賽事享有的轉播權利”[2]。（2）涉案著作權的法律性質。法院認為，由于被告轉播行為“不能以交互式使得用戶通過互聯網在任意時間、地點獲得，故該行為不屬于我國著作權法所確定的信息網絡傳播權的范疇，但仍應受我國著作權法的保護”，故被告侵害的是“應當由著作權人享有的其他權利”[2]。

簡單來說，法院認為，最初應由中國足協對中超比賽視聽作品享有一種可歸人“其他權”的網絡實時轉播權。然而，著作權的取得應由《著作權法》規定，足協章程何以成為判斷著作權歸屬的依據，不無疑問。而若賽事組織者不能直接依據其章程享有比賽節目的著作權，則其對體育賽事是否還享有其他權利，享有何種性質的權利，尚存爭議，迄今已出現合同權利說[3]、商品化權說[4]、侵權法上的權利說[5]或權益說[6]等多種觀點。此外，未經許可的網絡實時轉播行為，究竟侵害何種著作權，亦有不同見解。在承認賽事節目可作為“作品”受《著作權法》保護的前提下，部分學者基本認可本案法院適用《著作權法》第10條第1款第（17）項這一兜底條款的做法[7-8]，部分學者則傾向于通過廣播權來規制網絡實時轉播行為[9]。

基于上述疑問，本文探討體育賽事“網絡實時轉播權”的歸屬與體系定位，兼就《著作權法（修訂草案送審稿）》（簡稱《送審稿》）的相關制度設計作評析。

2 體育賽事“網絡實時轉播權”的歸屬

2.1 攝制者是賽事視聽作品的原始著作權人

有觀點認為，《著作權法》難以作為體育賽事轉播權的保護依據[2]。誠然，足球比賽等賽事的展開受制于預設比賽規則，不涉及創作行為，本身并不構成著作權法意義上的作品。但如本案法院所明確的，體育賽事的攝制活動，可能構成創作行為，而攝制而成的畫面若具備獨創性，則可能構成作品[2]。

在當前技術條件下進行專業水準的實時轉播，須由導演、制作人、攝影師等工作人員組成的團隊來完成，期間調用數10臺處于不同機位的設備，還要為畫面添加技術統計圖表、慢動作回放等內容[10]。如此制作而成的賽事節目，通常應足以構成著作權法意義上的作品，受《著作權法》保護。依據《著作權法》第15條，此種作品的著作權應由廣播組織等制片者原始取得，僅在賽事組織者同時也是賽事攝制者的情況下（如美國國家橄欖球聯盟即采取該辦法，從而直接與廣播組織爭搶市場[11]），組織者方成為賽事視聽作品的原始著作權人。

即便認為賽事節目獨創性不足，而僅能構成現行《著作權法》下的“錄像制品”，其原始權利人亦非賽事組織者。從《著作權法》第42條看，錄音錄像制品的原始權利人應為錄音錄像制作者。事實上，“電影作品”與“錄像制品”在《送審稿》中已被一并歸為“視聽作品”受到保護，故下文直接因循本案法院的認定結論，在賽事節目構成“作品”的前提下展開后續討論。

無論如何，本案中法院直接通過足協章程的記載，證成足協應享有比賽畫面的著作權，與《著作權法》的明文規定有所沖突。

2.2 賽事組織者在現行法下不享有對世的“賽事組織者權”

既然足協并非賽事節目的原始著作權人，那么足協這樣的賽事組織者，對賽事本身是否得主張某種權利？在歐洲，的確存在一些明文規定，體育賽事組織者對賽事享有對世權的立法例。如法國體育法（Code du Sport）專門規定了賽事組織者權，令賽事組織者得以控制賽事相關財產利益的開發[10]；意大利著作權法則規定，賽事組織者對賽事享有一種鄰接權性質的權利，其權能包括控制他人基于其賽事展開的創作行為[10]。此前有觀點認為，此番新浪網訴鳳凰網判決，正說明我國也保護賽事組織者權[7]。該觀點的問題在于，我國現行法尚未向賽事組織者明文賦予該權利，而這類對世權的創設，亦不可能由賽事組織者的章程來完成。

除合同權利說以外[3]，賽事組織者商品化權說[4]、侵權法上的權利說[5]或侵權法上的權益說[6]等觀點，均亦意在明確賽事組織者對比賽財產權益享有對世權利。這些路徑并非不可行，但在實際操作中還須事先掃除一些障礙。一方面，司法實踐對上述各種權利持何種態度尚不明朗，賽事組織者很難將上述學說作為主張權利的依據；另一方面，在全面承認賽事組織者對賽事享有對世權之前，尚有必要考慮到公共利益的保障，對該權利的限制作出明確規定。

已有學者基于洛克的財產權勞動理論，論證體育賽事中各方的協同勞動，應產生財產權[12]。誠然，除資金投人外，賽事組織者在舉辦賽事時無疑投人了大量的智力、體力勞動，從該角度看，創設賽事組織者權制度，對保障賽事組織者權益，激勵其提升賽事品質，具有積極作用。但值得強調的是，體育賽事在公眾文化生活中占據重要部分，對于沒有機會進人場館的觀眾而言，電視、網絡對比賽的實時轉播是其觀看賽事的關鍵途徑，在賽事組織者權利擴張的同時，保障公眾觀看權益的制度必須亦步亦趨。如在賽事組織者對賽事享有鄰接權的意大利，即有明文清單規定一系列重要體育賽事必須被免費播放，奧運會、世界杯決賽、意大利國家隊參與的所有足球比賽等均在其列[13]。在配套制度尚未充分完備之前，無論是明文規定，還是默許賽事組織者權制度，均應審慎為之。

2.3 賽事組織者銷售“轉播權”的法律性質

早期體育產業主要靠售賣人場券獲得收人，而并不熱衷于主張賽事的知識產權，人場券收人屬于基于場館所有權或排他使用權而生、通過售票合同直接獲取的利益[11]。在電視及網絡轉播盛行之后，通過銷售“轉播權”獲利已成常態，賽事組織者主張著作權的熱情，亦水漲船高。但若從法理上分析，在賽事組織者向廣播組織銷售“轉播權”的環節，其收人模式無非是早期“人場券收人模式”這一“舊瓶”中所裝人的“新酒”。詳言之，著作權人依《著作權法》所享有的“轉播權”，與賽事組織者向廣播組織銷售的“轉播權”，含義并不相同。前者是指，著作權人得禁止他人擅自轉播作品的法定權利；而后者則可以理解為，賽事組織者基于其對場館的管控力，有權向廣播組織出售人場許可，并為該人場許可的發放附加條件。在世界杯的轉播活動中，國際足聯即通過競拍程序，許可有限的廣播組織進人場館[13]。正如賽事組織者可禁止觀眾攜帶危險品人場，賽事組織者完全可以與廣播組織約定不得未經許可錄制或轉播比賽，否則將被拒絕人場。由此，“轉播權”銷售收人，亦屬基于場館所有權或排他使用權而生、通過合同獲取的利益，賽事組織者得以禁止他人從事轉播活動的權利，性屬合同權利。

2.4 “轉播權”交易相關合同的效力

禁止未經許可攝制比賽的合同，是賽事組織者向擅自錄制比賽者主張違約責任的依據，但并不具有阻卻作者原始取得著作權的效力。違約錄制比賽者，自應承擔違約責任，但其仍為《著作權法》意義下的作者。若賽事組織者意欲實現對比賽錄像未來利用的全面控制，應與作者訂立著作權轉讓協議，受讓相關視聽作品的著作權。實務中，美國國家橄欖球聯盟等大型賽事組織者，廣泛地與廣播組織訂立此種著作權轉讓協議[10]。

綜上，賽事組織者得在何范圍內取得并行使比賽視聽作品的著作權，根本由一系列合同安排決定。以本案為例，只有足協確實從作者處受讓著作權后，才成為著作權人。盡管足協章程中關于權利歸屬的條款，有解釋為著作權轉讓協議的余地，但該章程能否約束廣播組織乃至一般觀眾，由足協方面擬定的規則作為合同條款時應如何公平地解釋，都是法院應關心的內容，而不宜直接以足協章程的規定為據，認定足協是一切比賽視聽作品的著作權人。

美國國家棒球聯盟，亦曾宣稱其對場館內任何人錄制的、關于任何活動的任何錄像均享有著作權，這被學者批評為“缺乏法律基礎的虛張聲勢”[11]。此外，聯盟向地方電視臺所施加的限制賽事視聽作品使用的條款，其有效期竟長于作品本身的著作權保護期，等于迫使電視臺放棄使用公有領域素材的自由，有濫用著作權之嫌[11]；聯盟與媒體的協議，甚至禁止媒體對賽事錄像的若干合理使用行為，壓縮媒體的報道自由[11]。這類效力存疑的合同，值得警惕。

明確賽事視聽作品的著作權歸屬、辨析賽事組織者權利的來源，不僅能使法院的確權結果與著作權法法理保持一致，亦可防止法院誤把章程作為法律依據，而怠于對體育比賽相關合同進行必要審查。非屬《著作權法》法定著作權人，卻轉讓或許可相關作品的，構成《合同法》第51條規定的無權處分，僅權利人追認或無處分權人在訂立合同后取得處分權的，合同方生效力。賽事轉播合同中，若存在損害公共利益的條款，該條款應依《合同法》第52條歸于無效。

2.5 小 結

回到本案，要確定原告是否享有其主張的權利，更完整的檢視路徑是:（1）確定涉案視聽材料是否屬于著作權法意義下的作品，并確定其作者，亦即原著作權人；（2）確定足協是否通過合同或者對作者有拘束力的賽事章程受讓作者的著作權，該合同或章程的效力何如；（3）分別確定足協與中超公司、中超公司與原告之間的合同效力，并根據合同內容確定原告是否處于獨占被許可人的地位，在確認原告確屬獨占被許可人后，還應注意其僅在約定的“獨占范圍”內作為適格原告享有獨立訴權。如本案原告依約僅在“門戶網站”領域享有其獨占地位，對他人在非門戶網站上實施的侵權行為，原告不享有獨立于著作權人的訴權。

3 “網絡實時轉播權”在現行著作權法中的定位

3.1 保護“網絡實時轉播權”是《世界知識產權組織版權條約》的要求

專業攝制賽事不易，網絡實時轉播賽事的技術卻并不復雜。通過流（streaming）技術，作品數據包可被傳輸給用戶設備上的隨機存儲器（RAM），形成臨時復制件，用戶無需下載永久復制件到其設備，即可通過這些臨時復制件實時欣賞被傳輸的作品[14]，適用于實時轉播比賽。如運用目前較流行的P2P技術轉播比賽，只須將電視信號通過PC-TV轉換卡（一種標準化的、并不昂貴的硬件）進行轉換，再運用P2P服務提供的“廣播軟件”，即可達到目的[15]。利用P2P技術的網播者與觀眾均無須承擔額外的帶寬成本，從而使P2P網播滿足大量觀眾同時觀看的需求，被廣泛用于盜播大型賽事[15]。

《世界知識產權組織版權條約》（WIPO Copyright Treaty，WCT）第8條規定:“文學和藝術作品的作者應享有專有權，授權將其作品以有線或無線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間獲得這些作品”。通過網絡實時向公眾傳輸視聽作品的行為，應構成WCT第8條“以有線或無線方式向公眾傳播作品”的行為，若未經許可即屬侵權。

WCT第8條的貫徹，采取開放性的“傘形解決方案”，即各國立法可自主將各項著作權類型化，只要其能實際履行條約最低保護義務即可。我國已加人WCT，故我國《著作權法》至少應設有某項專有權利，使其權能包括“禁止他人未經許可的網絡實時轉播”，否則即有違WCT設置的義務。我國著作權法中，顯然并無“網絡實時轉播權”之權項，那么是否存在一種專有權，其范圍能夠實質上覆蓋“網絡實時轉播權”？

著作專有權利的核心在其排他性，如《著作權法》規定權利人“享有XX權”，實際便指“得禁止他人為XX行為”；若《著作權法》并不保護“XX權”，則他人原則上即有為“XX行為”的自由。之所以講“原則上”，是因為《著作權法》第10條除明文列舉專有權外，還有“應當由著作權人享有的其他權利”這一兜底條款。盡管該兜底條款的合理性頗值懷疑[16]，但就本文所討論的問題而言，一旦《著作權法》的明文規定不滿足國際公約的要求，法院起碼可通過兜底條款補漏。本案法院即采取此辦法，可見法院認為，既有的各項專有權利中，無一項足以控制網絡實時轉播行為。通過檢驗該結論的正誤，下文探討“網絡實時轉播權”在現行《著作權法》中的體系定位。清晰定位該權利，有利于減小賽事網絡實時轉播權交易雙方的締約成本，促進轉播權市場化的進程。

3.2 現行《著作權法》中既有權項對網絡實時轉播行為的可適用性

3.2.1 明顯不適宜的權利之排除 本案判決正確地辨析出，網絡實時轉播行為并不具有交互性，亦即不能使“公眾在其個人選定的時間和地點獲得作品”，因此不受信息網絡傳播權控制，至于其他專有權何以不能適用，判決理由未說明。首先可明確的是，適宜于控制網絡實時轉播行為的專有權，應有如下特點:一旦未經許可的網絡實施轉播行為發生，則必然（而不僅僅是可能）“觸發”該權利的侵害狀態，如此方能統一確定網絡實時轉播行為的定性。這樣，發表、署名、修改、保護作品完整、展覽、攝制、改編、翻譯和匯編等專有權已不適宜。至此，包括信息網絡傳播權在內的10項專有權已排除。

3.2.2 與（永久）復制有關的權利之排除 剩余6項專有權利，在網絡傳輸普及前，原被分流成涇渭分明的2支:“與復制有關”的一支，包括復制權、發行權和出租權，這些權利所控制的行為使觀眾在取得作品復制件以后再欣賞作品；“與復制無關”的另一支，包括表演權、放映權和廣播權（指傳統的無線廣播），其相關行為使觀眾直接、即時地欣賞作品，而不涉及復制件占有的移轉[17]。

上述分類在網絡傳輸普及后開始模糊。如網絡在線播放視聽作品可以使用戶直接、即時欣賞作品，在感知效果上與不涉及復制的無線廣播類似，但是在線播放所利用的網絡傳輸技術又會在用戶計算機中生成“臨時復制件”，從而可能涉足“與復制有關”的行為。也就是說，如果我國著作權法承認臨時復制構成《伯爾尼公約》第9條中所稱的“復制”，這樣便可能通過復制權、發行權等來控制網絡實時轉播行為，也就無須動用兜底條款。

世界知識產權組織（World Intellectual Property Organization，WIPO）前副總干事FICSOR認為，可通過發行權規范網絡傳輸行為[17]。鑒于我國學者普遍認為，發行權只控制有形載體的移轉[18-19]，FICSOR的觀點難獲認可。但其實就發行權的適用范圍而言，WCT第6條的議定聲明雖已指出“與發行權和出租權有關的條文中，‘復制件’和‘原件與復制件’僅指有體復制件（tangible objects）”，但該項議定聲明的目的在于澄清WCT條文文義以便確定保護義務，而并不禁止將發行權的保護范圍延展到無體復制件和臨時復制件[17]。“發行權只能控制有形復制件”這一結論并不絕對，發行權在我國能否將擴展到網絡環境，關鍵在于著作權法對“臨時復制”持何種態度。

相較學說的見解不一，我國立法拒絕承認臨時復制的立場相當明確。誠然，從字面上看，現行《著作權法》第10條第1款第（5）項關于復制權及第（6）項關于發行權的規定，均未明確排除臨時復制，但是WCT起草階段中國代表所提出的意見[20]，以及《信息網絡傳播條例》的規定都否認臨時復制[21]。此外在《送審稿》中，復制權的概念被增添了“將作品固定在‘有形載體’上”的限定，說明起草者有意將臨時復制從復制的內涵中驅逐出去。

至此，既然我國著作權法中的復制不包括臨時復制，那么與復制相關的各專有權，都不足以控制網絡實時轉播行為。3.2.3 表演權與放映權之排除 我國《著作權法》第10條第1款第9項對表演權的定義為:“公開表演作品，以及用各種手段公開播送作品的表演的權利。”如何理解該定義，將決定表演權能否控制網絡實時轉播行為。WIPO對《伯爾尼公約》的解讀主張“表演”與“傳播”的嚴格區分，前者僅指向在場的觀眾表演，后者情形下的傳播者與受眾則處于不同的地理位置[22]。在美國與法國，表演權的范圍被大大擴展，通過網絡交互或非交互傳輸作品的行為均受表演權控制。在此種立法例下，未經許可的網絡實時轉播行為將構成表演權侵害。但從我國《著作權法》將表演權與信息網絡傳播權分立的設計看，“表演/傳播”的二分并未被打破。網絡實時轉播服務的傳播者與受眾顯然分處不同地理位置，故表演權不能夠控制該行為。

《著作權法》第10條第1款第10項對放映權的定義是:“通過放映機、幻燈機等技術設備公開再現美術、攝影、電影和以類似攝制電影的方法創作的作品等的權利”，其所涉及的也是“向在場觀眾”放映的行為，也可以被一并排除。

可見，復制、表演、傳播這3類權利在我國《著作權法》中仍呈三足鼎立、互不交叉的狀態，而前2類權利至此已被全部排除。3.2.4 廣播權排除與否取決于涉案傳播所采技術 《著作權法》第10條第1款第11項規定:“廣播權，即以無線方式公開廣播或者傳播作品，以有線傳播或者轉播的方式向公眾傳播廣播的作品，以及通過擴音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權利。”該規定直接采自《伯爾尼公約》第11條之二。其中，“有線傳播或者轉播”這一表述不夠清晰，容易引起解釋上的爭議。有學者指出，《伯爾尼公約》中的“轉播（rebroadcasting）”有其特定含義，僅指“無線轉播”。相應地，我國規定中所稱“以有線傳播或者轉播的方式向公眾傳播廣播的作品”應指“以有線傳播或者（無線）轉播的方式向公眾傳播（無線）廣播的作品”[9]。該種理解能夠為《伯爾尼公約》的法文譯本所印證，值得贊同。前述內容的法譯本為“toute communication publique，soit par fil，soit sans fil”，其中，“soit par fil，soit sans fil”的直譯即是“或是有線或是無線”。這已清楚地表明，“有線傳播或者轉播”只能理解為“有線傳播或者無線轉播”。

綜上，現行《著作權法》所規定的廣播權控制有如下3種行為:（1）無線廣播；（2）以有線或無線方式傳播他人的無線廣播（結合《伯爾尼公約》中“轉播”的定義，該行為應限定為:原節目以無線廣播方式播出的同時，另一家機構通過有線或者無線的方式，不改變原節目內容地進行轉播）[22]；（3）公開播放他人的無線廣播（因“擴音器等工具”與“公眾”在同一地點，故該類行為與（1）、（2）的性質不同，本質上由表演權控制）。上述第2種行為，即面向通常所說的轉播行為，該行為一并囊括“有線或無線”傳播，當然可包括網絡傳播。不過，盡管傳播方式不限，傳播對象卻被嚴格限定為“無線廣播”。因此，本文所討論的“網絡實時轉播”行為能否受現行《著作權法》中的廣播權所控制，還需考慮被轉播節目的初始傳播方式，即考慮其屬于“無線”還是“有線廣播節目”，凡原節目是通過有線方式傳播的，如有線電視節目，廣播權的相關規定即無適用余地。

就本案而言，法院并未陳述其何以排除廣播權的任何理由，而僅憑判決書的內容尚無法確定被告所轉播的賽事節目信號究竟是以有線還是無線方式傳播的。若是有線信號，那么被告的行為不能受廣播權控制，若要達到WCT第8條所設置的最低保護義務，法院只能適用兜底條款；若是無線信號，那么被告的行為能夠受廣播權控制，被告構成廣播權侵權，法院無須適用兜底條款。

3.3 小 結

盡管《著作權法》第10條明文列舉的專有權有16項之多，這些專有權的疊加仍不足以達到WCT的要求，法院有時確實只能靠兜底條款補漏。在現行規定下，隨著被轉播節目傳播方式的不同，網絡實時轉播行為在現行《著作權法》中的定位將隨之發生變動，這一狀況值得反思。首先，賦予著作權人“其他權”的正當性仍然存疑；其次，僅僅因為傳播技術的區別，就令傳播行為法律性質發生跳躍的狀況，在“三網融合”的當下已喪失合理性；最后，現行規定下網絡實時轉播行為的定位結論較復雜，不免增加當事人在締約時的溝通成本，容易引起合同解釋方面的爭議，不利于轉播權的市場化。

4 “網絡實時轉播權”在未來著作權法中的定位

如前所述，除非承認臨時復制或承認表演權的拓展，否則復制、表演、傳播權三足鼎立的態勢不會發生變動，傳播類權利仍是控制網絡實時轉播權的不二之選。網絡實時轉播行為在未來著作權法中究竟處于何種定位，將由傳播權體系的設計方案所決定。若要通過既有權利容納網絡實時轉播權，有2種可能的方案:（1）擴展廣播權，形成一種技術中立的新廣播權，普遍適用于無線或者有線方式的播放或轉播；（2）擴展信息網絡傳播權，去除其“交互性”的要件，從而令將非交互性的網絡實時轉播權囊括在內。

《送審稿》采取上述第1種方案。在其第13條中，起草者站在技術中立的立場，將原廣播權更名為“播放權”（由于《著作權法》還未被正式修改，下文仍以“廣播權”來指稱該權利），并擴展其控制范圍至“以無線或者有線方式公開播放作品或者轉播該作品的播放，以及通過技術設備向公眾傳播該作品的播放的權利”。在《送審稿》中，雖然修改后的廣播權將全面延展到網絡環境，但其與同樣技術中立的信息網絡傳播權仍被保持分立狀態，分別控制非交互性與交互性的傳播行為。這意味著，《送審稿》并不兼容上述第,2種方案。下面通過對《送審稿》此舉的合理性分析，以探討“網絡實施轉播權”在未來著作權法中的應然定位。

4.1 擴展廣播權的必要性

《伯爾尼公約》第11條之二第1款面向所有類型的作品，其保護范圍與我國現行《著作權法》中關于廣播權的規定平齊，不能覆蓋以有線傳播為初始傳播方式的情形。但是，《伯爾尼公約》第11條第1款第（2）項及第11條之三第1款對“戲劇作品、音樂戲劇作品和音樂作品的表演和演奏”以及“文學作品的朗誦”的保護范圍高于現行《著作權法》的規定，可覆蓋任何方式的公開傳播。此外，《伯爾尼公約》第14條第1款第（2）項及第14條之二第1款對“改編或復制成電影作品的作品”以及電影作品保護范圍也高于我國《著作權法》的規定，能夠覆蓋以有線傳播為初始傳播方式的情形。因此，盡管現行《著作權法》關于廣播權的規定被公認為采自《伯爾尼公約》，但其保護力度嚴格來講還低于《伯爾尼公約》的要求。WCT在《伯爾尼公約》的基礎上對傳播權的保護進一步提出了技術中立的要求，令我國修改廣播權規定的必要性進一步增加。盡管上述一、二2個方案都能有效解決本文所提出的問題，但鑒于修正傳播權體系的目的并不止是安置網絡實時轉播權，從全局考慮，已經可以確認上述第1種方案的必要性。

4.2 廣播權與信息網絡傳播權分立的合理性

第1種方案是“必選項”的背景下，還須考慮是否存在“雙選”上述2種方案的可能性，即在擴展廣播權的同時，放棄“交互/非交互性傳播”的區分標準，把廣播權和信息網絡傳播權整合成同一個新權利。如果采取此“雙選”方案，網絡實時轉播權即應由這種新權利一并控制。目前，已有不少學者支持放棄“交互/非交互”的區分標準[23-24]。

在WCT第8條下，非交互性的“提供權”（making available right，對應我國的信息網絡傳播權）從屬于向公眾傳播權（right of communication to the public）。根據傘形解決方案，無論是否把“交互性”作為基準去進一步類型化傳播權，都并不違反WCT的要求。但筆者認為，考慮到交互性與非交互性傳播作為欣賞作品的途徑，對“獲取作品有形復制件并欣賞”的替代程度仍可能有差異，《送審稿》保持“交互/非交互性”的區分是合理的選擇。

受眾對不同類型的作品有不同的消費習慣。某類作品有形復制件的市場規模如何，該類作品的傳播是否會沖擊到作品有形復制件的銷售市場，沖擊程度如何，與傳播平臺（包括但不限于傳統廣播電視臺、網絡廣播臺、視聽作品分享網站）或傳播方式（交互/非交互）的關聯程度，目前還不能一概而論。

基于體育賽事視聽作品觀賞價值的時效性，賽后延時提供的交互性播放服務，難以替代非交互性的實況播放（如傳統電視臺直播）。但對于其他類型的作品，情況可能發生改變。以音樂欣賞為例，傳統廣播信號資源稀缺，廣播臺數目有限且會播放大量多樣化的歌曲，消費者難以總是恰好聽到其偏好的特定樂曲，無法替代實體唱片[25]。在交互性播放服務中，用戶可以在其個人選定的時間和地點收聽特定曲目，如不考慮音質的問題，則已可替代實體唱片。至于非交互的廣播服務，如目前較流行的“網絡FM”，用戶雖然仍不能依據其個人選定的時間和地點收聽特定曲目，但由于網絡廣播不受信號資源的限制，基數很大，且在風格分類上已細化到相當程度，綜合起來，其對實體唱片的替代程度亦大大高于傳統廣播[25]。因此，對于希望從實體唱片“版稅”中獲取利益的音樂人，交互性傳播往往最令其困擾。

可見，除傳播平臺外，傳播方式是否具有交互性，對著作權人的利益可能發生重大影響。除考慮體育賽事視聽作品的保護以外，為照顧到各類作品的保護需求，建議暫時維持“交互/非交互”的區分。這不僅有助于辨別個案中侵權傳播行為對著作權人利益的影響程度，亦指引著作權人在從事許可交易時，能清晰地根據其個性化的需求，在交互或非交互的平臺上許可其權利。

綜上，《送審稿》選取第1種方案而不兼容第2種方案是合理的。沿襲此種舉措，網絡實時轉播權應被定位為新廣播權的組成部分。在此“新定位”的背景下，需注意的是，盡管《伯爾尼公約》第11條之二允許對廣播權進行法定許可，但這并不意味著在廣播權拓展之后，網絡實時轉播權也可以被法定許可。理由是，《伯爾尼公約》第11條之二允許締約國法定許可廣播權的前提是該法定許可的效果“嚴格限于對此作出規定的國家”，而網絡傳播能輕易跨越國界，一旦放開其法定許可，其效果難以僅限于一國域內。

4.3 其他相關行為的定位

在互聯網、廣播電視傳輸網、電信傳輸網發生“三網融合”的趨勢后，交互式網絡電視（IPTV）的點播回看服務日漸普及，亦被廣泛用于體育賽事的轉播活動中。有觀點認為，鑒于點播型節目回看屬于交互式傳播行為，可以構成信息網絡傳播權的直接侵害[26]。但在“樂視網信息技術（北京）股份有限公司訴廣州珠江數碼集團有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案”（（2012）穗中法知民終字第1173號判決）中，該案法院恰恰將涉案的“交互式”網絡電視回放服務歸人廣播行為，而非信息網絡傳播行為。上述2種觀點，何者更為合理？鑒于回放服務與網絡實時轉播服務在功能上關聯度較高，本文一并討論其法律性質。

點播回看服務允許用戶在一系列節目中主動點選觀看，與網絡實時轉播等典型的廣播服務相比，的確更具“交互性”。但進一步比較后會發現，點播回看服務中，用戶主動選擇的余地，明顯小于典型的信息網絡傳播行為。如網絡用戶無論在什么地點使用什么終端設備，都可以觀看一般視頻分享網站中的節目，而交互式網絡中的節目只對付費購買服務的用戶開放，且即便是這些用戶也只能在居所等固定場所，用安裝了機頂盒等特定設備的電視觀看。此外，回放服務對用戶可選擇的收看時間也有限制，往往僅提供幾天內的電視回放。可見，點播回看方式提供的作品，可替代原作品及其復制件的程度，高于傳統廣播但又低于典型的信息網絡傳播。

盡管前文已論證在立法層面區分“交互/非交互性”傳播的必要性，但也應注意到，實務中二者區分并不總非黑即白。在法律未有明確規定的情況下，究竟把點播回看服務歸人哪一類行為，涉及價值判斷。依據不同服務下用戶觀看時間、地點方面的選擇自由程度，有的服務更趨近于廣播行為，有的更趨于信息網絡傳播行為。法院應基于其交互性的程度高低，即其對原作替代程度高低，在個案中行使裁量權[27]。因此，用網絡電視提供一場體育比賽的點播回看服務，與通過網絡實時轉播一場比賽，在未來著作權法下是有可能一并歸于廣播權控制的。

5 結語

國務院《關于加快發展體育產業促進體育消費的若干意見》，將“按市場原則確立體育賽事轉播收益分配機制”“放寬體育轉播權限制”作為政策措施中的部分內容。這些政策的落實，有待體育賽事轉播權相關立法、司法的配合。新浪網訴鳳凰網一案中，法院對“體育賽事網絡轉播權”的認識頗值反思。（1）體育賽事視頻的著作權歸屬應通過《著作權法》確定，而不應隨意擴張賽事組織者章程的效力。（2）應明確賽事組織者得以禁止人場者擅自從事轉播活動的權利，屬合同權利。鑒于重大體育賽事在公眾文化生活中的相當地位，賽事的相關章程及開發許可合同，是否違反《著作權法》的規定，是否損害公共利益，更應引起關注。（3）在現行《著作權法》下，網絡實時轉播行為的定位會隨被轉播作品初始傳播方式的變動，在廣播權和“其他權”之間跳躍。這種復雜的情形不僅會給法院適用法律造成困難，亦會給參與許可交易的當事人造成困惑。總之，在未來《著作權法》中，規定技術中立的“新廣播權”，并為網絡實時轉播權鎖定更清晰的體系定位，是促進體育產業許可交易展開的必要舉措。

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OnlineLiveBroadcastingRightofSportsGames:TheCaseofSinaLitigatingIfeng

WANG Hao
（Guanghua Law School，Zhejiang University，Hangzhou 310008，China）

The audiovisual work based on sports games shall be copyrightable.The producer，rather than the event organizer，will be the original right holder. Unless explicitly stipulated by law，the event organizer do not enjoy an absolute“organizer’s right”.Instead，the event organizer may acquire contractual right，ultimately as a result from its control of the sports venue.Through contractual agreement，the obligation of“no filming”might be imposed on anyone who wishes to enter the venue.As the copyright of the audiovisual work has been transferred to the event organizer，the organizer can enjoy an“online live broadcasting right”. Under the current Copyright Law，the legal category of“online live broadcasting right”tend to shift between“broadcasting right”or“other rights”in accordance with the technology utilized in the original communication of the audiovisual work.Such a complicated situation will impede the marketing of sports broadcasting rights.In the future，broadcasting right shall be expanded to include“online live broadcasting right”.The latest amendment proposal of Copyright Law is reasonable in expanding broadcasting right while keeping the“interactive/non interactive”dichotomy.

event organizer right；broadcasting right；right to network dissemination of information；proposed amendments of Copyright Law

G 80-05

：A

：1005-0000（2015）06-513-07

10.13297/j.cnki.issn1005-0000.2015.06.009

2015-08-11；

2015-11-14；錄用日期：2015-11-15

浙江大學人文社科博士生境外交流專項基金資助

王 好（1990-），女，浙江杭州人，在讀博士研究生，研究方向為民法、知識產權法。

浙江大學光華法學院，浙江杭州310008。