國際EPC工程如何未雨綢繆

◎文《法人》實習記者 高天琪

國際EPC工程如何未雨綢繆

◎文《法人》實習記者 高天琪

國際工程經驗積累普遍不足的中國企業，在承接國際EPC項目時必須識別風險、管控風險，在積極進軍海外市場并尋求一番作為的同時，必須時刻重視風險管控，否則會面臨虧損等巨大的打擊

過去，我國在海外主要承接傳統的施工項目，但近年來國際EPC（工程總承包）工程項目呈上升趨勢，目前中國企業承接國際工程項目中，EPC項目約占60%以上。隨著交通運輸、石油化工、電力、工業、水利、成套設備、電信、有害廢物處理等以EPC為主的項目越來越多，加之我國以基礎設施為代表的“一帶一路”政策的實施促進EPC承包項目增多，在未來發展中，國外EPC工程項目仍將占據中國活躍在國際工程項目的舞臺的主要部分。

與傳統的施工總承包項目3%到5%的利潤率相比，EPC項目可謂是“無法抗拒的誘惑”——其利潤率通常在10%以上，有些甚至高達30%。

但高利潤總是伴隨著高風險，承包商在EPC項目中承擔著設計、進度、質量等大部分責任，稍有不慎，滿盤皆輸。因此，風險管控成為近年國際EPC項目的熱點問題。

“走出去”前須探路

根據全球工程建設領域公認的最權威的學術雜志——美國《工程新聞記錄》（ENR）的統計，2014年全球250家最大國際承包商共完成海外營業額5440億美元，西班牙Grupo ACS建筑公司繼續排名首位，其海外營業額為443.54億美元。從入選企業的數量來看，中國企業領先其他國家和地區，多達62家。

但在產業結構上，與Grupo ACS建筑公司相比，我國企業的國際EPC項目大部分來源于發展中國家的道路和港口等單純施工項目，而Grupo ACS公司除施工外，設計、咨詢等也占很大比例，項目內容也相對多元化。

這和我國實行社會主義市場經濟較起步晚、“走出去”相關政策出臺滯后不無關系，由于國際經驗積累不足，企業走出去都是做自己熟悉的業務，不敢涉及綜合業務。并且，由于不熟悉國際EPC項目的特點與EPC合同條款，我國企業在實施海外EPC項目的過程中出現了很多問題，甚至出現了多起高額虧損案例。

走出去是好事，但如果在經驗積累不足的客觀限制下，不做好前期準備，缺乏有效的風險管控機制，機會極易變為陷阱。目前一些中國企業缺乏項目管理經驗，不重視風險管理，忽視前期投資，對市場尤其是不熟悉的部分不愿做詳盡的前期調查。

建緯（北京）律師事務所高級合伙人、工程法律專家朱中華律師認為，市場調查本身是很簡單的事情，卻很少有企業愿花錢去做，而后期出了問題又不肯高價聘請國際律師、國際咨詢專家解決，導致出現很多不該出現的問題。此前的一些案例中，我國承包商明知是業主的錯誤，由于不熟悉當地或國際的法律和標準，所以企業也無法索賠。

當然，已經有越來越多的企業認識到風險管控在國際EPC項目的重要性，國資委也強調控制風險要“事前預防、事中控制、事后補救。預防控制為主，補救為輔”。朱中華認為，風險管控的第一步是識別風險，否則就無法預防。行業內常說，企業家就是冒險家，有經營就會有風險，沒有百分百可控的事情。很有把握的項目往往利潤較低、競爭激烈，相反，風險越大的可能利潤越高。

“但最可怕的不是風險本身，而是沒有被識別的風險。承包商對識別出來的風險，可以組織專家、工程師做風險評估，設計出相應的管控預案，再在與業主的談判中將其落實到合同條款。”朱中華舉例說，如果承包商經評估后認為，根據現實條件工期將延誤三個月，那么承包商要首先把延誤三個月所產生的罰款計算到成本中。即使在施工時真的發生延誤情況，因為在前期已做出預案，罰款金額包含在成本中，便不會在工程利潤中扣除。

“需要強調的是，風險預案一定要落實到合同的具體條款中。雙方在履行合同的過程中，要充分行使合同規定的權利，積極履行義務，才能取得預期效果。”朱中華表示。

承包商應“三確認而后行”

與承包商按圖施工即可的傳統施工總承包合同不同，在EPC合同中，業主不提供圖紙，最多提供概念設計，而其所需的工程是通過業主要求來表示的。也就是說，EPC合同中的業主要求取代了施工合同中的圖紙和規范，確定了EPC項目的標準。

企業承接EPC工程時要反復確認“建什么”中的所有細節。FIDI合同（“國際咨詢工程師聯合會”施工合同條件，系世界公認的國際慣例）中的業主要求包含工程目標、工程的范圍、設計和其他技術標準。我國發改委標準合同里共有11項業主要求，除上述外還包括工藝安排、竣工要求、竣工驗收、項目管理等。由于承包商負責工程的具體結構設計，而工程必須要符合業主要求和合同要求。因此，如果業主要求不清晰就很容易發生糾紛。

有時候，業主要求往往是抽象而非具體的，如果業主要求出現錯誤，誰來承擔責任？FIDIC銀皮書中規定，業主不對任何的業主要求的錯誤、不準確或遺漏負責，即這部分責任由承包商承擔。

但是業主應承擔以下幾項的業主要求的責任：一是合同當中規定業主負責的，不可變更的部分；二是對工程預期目的的說明；三是竣工工程實驗性能的標準不可變，變化必須經雙方協商，否則承包商不對此負責；四是承包商不能核實的部分、數據和資料。如果承包商對工程地的地下結構根據現有情況無法核實，或周邊建筑不提供包括地下管線的相關的基礎資料，承包商只能根據業主提供的資料設計工程，如果出現相應問題，只能由業主承擔。朱中華律師還提醒承包商，對不能核實的部分最好提前給業主發通知，告知無法核實。總之，在開工前承包商有不清楚的部分應盡量使業主在業主要求中澄清。

還有一類風險，承包商必須重視，就是不可預見的困難的風險，典型的有地下風險，包括土壤、巖石、含水量、水流等條件，還有氣候條件等。“在哪兒建”的風險在傳統的施工總承包合同中一般由業主承擔，但在EPC合同中由承包商承擔。

朱中華就此引用了一個令人印象深刻的案例。一家中國企業承接一個靠近波斯灣的沙漠地區高層寫字樓的部分工程，雙方簽署EPC合同。由于經驗少，時間緊，對前期資料沒有認真研究，尤其是對地下結構沒有進行核實，認為沙漠地區地下含水量不會對工程有影響，于是按照想當然的含水量做了報價以及方案。

然而在施工過程中卻發現地下水量非常大，幾臺抽水機同時工作都難以解決，之前的方案也不能進行，需要重新設計，因此延誤百天，增加了大量費用，遂向業主索賠。

業主不同意賠償，理由是：一個具有國際工程經驗的承包商，不應驚奇離海潮地不足百米的地方的水流量，承包商對此沒有采取任何防范預案也沒有采取措施減少延誤，因此承包商的索賠毫無技術根據，進行地質勘探并設計與之相符合的方案是承包商的責任，業主不應對承包商的失誤承擔責任。

明確了“在哪兒建”、“建什么”后，就進入了工程的“龍頭”部分——工程設計，設計可以控制預算和工期，尤為重要。設計標準上，承包商要盡量選擇對己有利的或熟悉的標準。另外，承接沒有設計主動權的EPC項目，會埋下隱患。我國企業就遇到過這樣的風險。一家中國企業在中東的EPC項目，由業主指定的美國設計院設計，承包商沒有對其進行有效控制，美國設計院按照美國的標準設計了工期和造價，承包商因此面臨著極大的虧損風險。

朱中華建議，承接國際EPC項目的中國企業，最好與業主協商使用中國標準，并重視對設計承包商的適當控制。

承包商還應明確工程質量的標準是什么，是英國標準還是美國標準？是強制性標準還是推薦性標準？鑒于標準的選擇對施工過程有重大影響，雙方最好在EPC合同中明確約定；如果合同沒有約定，雙方要協商確定；如果無法協商，可按照法律上約定不明的處理方式確定，比如按照交易習慣或國家強制性標準。

中國企業走出去時，可以委托中國設計院設計，但開工前最好還是找工程所在國或地區的設計院審查設計圖紙，以防設計不符合當地的強制性標準。

我國國內標準和國際標準不同是導致企業走出去遇到諸多障礙的原因之一。專家認為，這一點可以借鑒英國的做法：英國主動將國際標準內化為英國標準，使得英國標準與國際標準基本相同。我國已認識到這個問題，法律上已有體現，例如《中華人民共和國標準化法實施條例》第四條規定：“國家鼓勵采用國際標準和國外先進標準，積極參與制定國際標準。”朱中華律師認為，政治方面可以有中國特色，技術、科學方面一定要國際化，這樣可以大大減少企業的管理成本。

合同價款風險如何防范

價格風險的存在是因為EPC合同是一個固定總價合同，不能調整價格，它不是施工總承包合同的單價合同性質，工程量變化導致的價格變化允許調整。但是EPC工程也允許在合同規定的情況下進行一定幅度內的微調。

例如 FIDIC 合同規定，合同基礎是固定總價，不能因為稅收或其他增加變動。但并非絕對不可調，所以合同談判、合同設計至關重要。承包商要在合同中預設調價方式，以應對較長工程期內可能會面臨的物價上漲等風險。朱中華律師透露，住建部正在起草的EPC標準合同趨向采取FIDIC黃皮書的調價公式，包括指數調價、造價信息以及雙方自由約定，其中雙方還可以約定一定的風險范圍。

朱中華分享了一個寫字樓EPC項目的案例，以說明預設合適的調價方式的重要性。該項目中，承包商和業主在合同中約定：如果合同規定的項目的總面積增加或減少，材料和設備的性能、參數、質量、數量發生變化，以上改變超過合同雙方約定的最初價格的2%，則施工造價相應按比例調整，雙方應就此簽補充協議。后來項目出現問題，合同解除后，承包商向業主索賠漲價的損失，業主反索賠。

以上的調價條款看起來很美，但實際上根本行不通。在官司過程中，暴露了條款存在的三個問題：一是沒有規定物價上漲或材料價格上漲要調價；二是雙方沒有明確的最初價格的約定；三是雙方實際上并沒有簽補充協議。這三個問題使承包商的調價要求難以實現。

工程款支付上也存在風險。EPC工程款按節點支付，因此承包商應制作支付分解表，把所有的工程款分解到每一個節點上去。過程中如果出現變更、洽商、工程延誤的新情況，應及時更新分解表。

EPC項目中也存在這樣的做法：雖然是總價合同，但業主按月支付，這也存在較大風險。因為業主按月支付時會考察工程量，雖然EPC合同不以工程量計價，但如果業主認為該月工程量低于其預估的，就會壓低其應付的金額。

再者，承包商一定要求業主支付預付款。EPC項目大多是基礎設施項目和物業項目，設備會占很大一部分，像填海造陸的吹砂船、修建地鐵適用的盾構機，這些設備成本非常高，生產線更是如此。如果承包商自己墊資給設備供應商、制造商支付預付款，很容易出問題。

值得強調的是，合同要約定業主延誤支付的處罰方式。實踐中，業主往往忽略甚至刪掉相關條款。FIDIC合同中，規定了業主延誤支付須交付罰金及利息。高額利息會制約業主的行為，如果延誤無成本或罰金少，會增加業主延誤支付的風險。

朱中華認為，無論哪種承包方式，都必須要注意索賠時效。在發生索賠事件之后，28天內一定要提交索賠通知或索賠意向通知。FIDIC合同規定，如果28天內沒有提交該通知，業主就不承擔對承包商的所有責任。實踐中，存在多起因為超過索賠時效而索賠困難的案例。

實際上，我國住建部發布的示范文本規定的索賠時效也是28天，這和我國法律上的兩年的訴訟時效發生沖突，但目前最高人民法院的相關司法解釋還沒有出臺，該問題仍沒有得到解決。根據朱中華的介紹，在實踐中，法院有兩種做法：一是判定28天的規定是無效的，另一種是適用28天的索賠時效。我國和國外的仲裁則一般按照FIDIC合同規定的索賠時效處理，索賠時效在仲裁上并無爭議。