自衛權行使前提的法律問題研究

楊文博（中國人民武裝警察部隊學院，河北　廊坊　065000）

自衛權行使前提的法律問題研究

楊文博
（中國人民武裝警察部隊學院，河北廊坊065000）

【摘要】在國際法上自衛權是國家的一項自然權利，是禁止使用武力和以武力相威脅基本原則規定下，一種使用武力的合法例外。《聯合國憲章》第51條對自衛權予以規定，并提出行使的前提——“受到武力攻擊”，但是，《聯合國憲章》并未就該行使前提進行進一步明確及解釋。因此，有必要對武力攻擊的對象、來源、時機、規模以及選擇的必要性原則等進行闡述，并對規范應用自衛權提供一些建議。

【關鍵詞】自衛權；前提；武力攻擊

一、自衛權的界定

自衛權是國家的基本權利，是自保權的一個方面。所謂自保權是指國家擁有以其自身的力量保護其生存的基本權利。它包括兩個方面，一是國防建設權，即國家有權使用自己的一切力量進行國防建設，防備可能來自外國的侵略。二是自衛權，即當國家實際遭受外國的武力攻擊時，有權進行單獨或集體自衛。[1]傳統國際法認為自衛權是國家以其國家人格所享有的固有權利，不必國際法的授予就天然享有。一般認為自衛權是來源于戰爭權，國家天然具有訴諸戰爭的權利，可以使用包括戰爭在內的各種手段、措施來實現自我保全，甚至有時候自衛僅僅是戰爭發動的一個口號而已。然而隨著國際關系的不斷發展，傳統的國際法已經發展為現代的習慣國際法，國家自衛權作為國際習慣法的一部分，也隨之發生變化。第一次世界大戰之后，1928年《巴黎非戰公約》的簽署首次宣布了戰爭的非法性。第二次世界大戰以后，《聯合國憲章》和《國際法原則宣言》等一系列重要的國際法文件也確立了禁止使用武力和武力威脅的國際法基本原則。在武力使用受到極大限制的同時，《聯合國憲章》第51條又規定了國家享有自衛的權利，這條規定確認了國家享有自衛權，是國家在第二次世界大戰之后能夠合法使用武力兩種情形之一，與根據聯合國安理會授權使用武力同屬于“禁止使用武力”之基本原則的例外因素。

二、自衛權的相關規定

《聯合國憲章》第51條規定：“聯合國任何會員國受武力攻擊時，在安理會采取必要辦法，以維持國際和平及安全以前，本憲章不得認為禁止行使單獨或集體自衛之自然權利”。由此可見自衛權是國家的自然權利，是固有的權利，這項權利無需經安理會授權即可行使，也因此無論是聯合國成員國亦或是非成員國都當然享有此項權利，彌補了條文中“聯合國任何會員國”享有自衛權之缺陷。不過，自然權利不應理解為絕對權利，并不是可以任意行使的,作為當今國際關系中國家單方面使用武力的唯一例外,自衛權的行使在規定中也予以了嚴格的限制。自衛權能夠成為這一例外，也同時是憲章維護國際和平及安全的首要宗旨的要求，當然，作為一個例外，就需要更為嚴格甚至嚴苛的條件限制才能夠確保它不會被濫用。從規定來看，“受武力攻擊”是行使自衛權的必要前提條件。國際法院在“尼加拉瓜案”中肯定了自衛權國際習慣法的屬性。那么，自衛權也必須遵循國際習慣法的原則——“加羅林原則”。①1837年英國殖民地加拿大發生叛亂，美國加羅林號船向叛亂者提供武器彈藥，于是英軍越過美國國境，把加羅林號驅逐到尼亞加拉瀑布，然后將船焚毀，并擊斃了船上的兩個人。英國政府聲稱他的攻擊是正當的，是必要的自衛和自保措施。美國國務卿丹尼爾·韋伯斯特針對英國政府的主張，在給英國當局的外交通信中指出，自衛必須是“刻不容緩的，壓倒一切的，沒有選擇手段的余地的，沒有考慮時間”的情況下進行的，自衛行為不應包括“任何不合理或過分，因為以自衛的必要為理由的行為，必須為該必要所限制并明顯地限于該必要的范圍之內”，這些原則被當時的英國政府所接受，并很快地發展成為國際習慣法的一部分。

三、自衛權的行使前提——“受武力攻擊”

（一）受到武力攻擊的對象應當是國家

自衛權是國際法上的權利，因此，非國際法上的主體受到武力打擊并不能導致自衛權的啟動。國際法上主體一般認為包括國家、國際組織、非政府組織和“爭取獨立的民族”。《聯合國憲章》第51條規定“國家在遭到武力攻擊時”“有行使單獨或集體自衛之權利”。因此，國家單獨行使自衛權在理論上沒有任何疑義。但是，“集體自衛”應當如何認定，是不是指國際組織也應該具有自衛權，如“北約”等國際軍事集團組織，如果他們可以行使自衛權，其依據是否是國際組織的自衛權？是否存在國際組織的自衛權？這些問題從規定中并不清晰。筆者認為，并不存在國際組織的自衛權。一方面，從《聯合國憲章》第51條文本來看，規定的主體僅有國家在遭到武力攻擊時有行使自衛的權利，而集體自衛與單獨自衛只是行使的形式而已，另一方面，國際組織即使行使了自衛權，其自衛的根本原因也是在于其各個組成國家的利益，而非組織的利益，例如，北約中少數國家以北約的名義進行的自衛，并不能代表全部北約成員國的各方利益，而自衛權的根本在于“以戰止戰”，維護國家的根本利益。對于非政府組織和“爭取獨立的民族”，他們雖然也是國際法的主體，但是并不完全享有國際法規定的權利與義務，他們或者無法行使自衛權或者本身進行的戰爭是爭取主權權利的斗爭，并不是因為受到其他國家的武力侵犯，更者，“爭取獨立的民族”僅是準國家的地位，決定了它不是受到武力攻擊的主體。因此，受到武力攻擊的對象應當是國家。

（二）武力攻擊的來源應當是國家

首先，從自衛權的性質及根本目的而言，武力攻擊的來源與自衛的目標應當是同一個，因為只有這樣才能達到自衛權的目的所在。其次，考慮到戰爭方式及作戰武器的不斷更新，自衛權所行使的地域不應局限于所受武力攻擊區域，因為對于超長距離武器而言，固守受攻擊區域是沒有辦法達到自衛的目的的。因此，進入對方領土作戰在當今及以后是十分必要的（在此情況下，攻擊航母也可成為一國領土），只有摧毀敵方的作戰力量，消除對方的作戰能力，才能夠從根本上遏制對方的武力攻擊行為。因此，領土是一個必要條件。

對于國際法主體而言，國際組織的武力攻擊，表面上看，可以作為自衛的對象，但是，由于其不具有主權特征及相應的領土，因而，國際組織的武力攻擊，應當認為是若干國家的集體武力攻擊行為。對于“爭取獨立的民族”而言，由于他們所進行的戰爭是爭取主權權利的戰爭，其性質決定了不可能導致自衛權的行使。

那么，非國際法主體的武力攻擊是否可以構成自衛權的行使前提?在實踐中，美國對阿富汗的戰爭正是以“911”事件的恐怖襲擊為由，以實施自衛權打擊恐怖主義的名義發動的。但是，這個理由是否有相應的法律依據呢？是否適合呢？其根本的焦點在于恐怖組織的恐怖行為能否可以構成武力攻擊，能否因為恐怖行為對包庇恐怖組織的國家行使自衛權？恐怖行為是否可以認定為國家行為？[2]之前，人們一般把恐怖主義視為刑事犯罪，是通過法律的方式來解決，國際上也是采取尋求合作的方式共同打擊恐怖主義。然而，“911”的恐怖襲擊震驚了全世界，這次造成的后果之慘重前所未有，“911”事件導致的死亡和失蹤的人數與1941年日本向美國發動的珍珠港事件相比，兩者幾乎相同。但是，即便規模如此之大，后果如此之嚴重，筆者認為，恐怖行為仍然是非國家行為，因為國際法院在尼加拉瓜案（1986）中對“武力攻擊”的概念進行討論后認為：“武力攻擊”不僅包括一國的正規部隊跨越國際邊界的直接攻擊行為，而且還包括一國派遣或代表該國派遣武裝團體或雇傭兵到另一個國家間接攻擊，如果他們在另一國內進行武力行為的嚴重性等于正規部隊進行的實際武力攻擊的話。但武力攻擊不包括向反對派提供武器或后勤、財政或其他的支持的援助行為（雖然這種行為可能構成非法的使用武力或武力威脅，或對一國內部或外部事務的干涉），對于“911”事件而言，它是恐怖組織對一個國家的攻擊，它既不是代表阿富汗的阿富汗正規部隊的行為，也無證據表明是阿富汗派遣的武裝團體或雇傭兵，因此，“911”事件不是阿富汗對于美國的武力攻擊行為。再者，即使一個恐怖行為是在一國指示、指揮和控制下進行的，那么，該恐怖行為可以歸因于國家，這也同樣是說明了來源正是國家而非國家控制下的恐怖組織。

（三）行使自衛權的時機是發生武力攻擊時或迫近的武力攻擊時

《聯合國憲章》第51條明確規定，只有當會員國遭到“武力攻擊”時，受侵略國才可以基于自衛使用武力。但是《聯合國憲章》沒有規定武力攻擊的定義，所以學者對武力攻擊沒有統一的認識。對自衛權的武力攻擊的解釋有三種，一是認為對第51條的解釋必須忠實于該條款的詞義及和平解決爭端原則，以自衛采取武力行動必須是對武力攻擊的反應，超越

這個限制就不符合第51條規定，不是自衛行為。[3]二是認為《聯合國憲章》未對習慣自衛權進行禁止。根據傳統國際法，對迫近的和實際的攻擊或威脅行使自衛權都是有效的。三是認為第一種觀點過于死板，僅局限于字面意思，忽略了《聯合國憲章》制定的時代背景，且不適應迅速發展的武器變革形勢。[4]而第二種觀點過分擴大，不符合《聯合國憲章》的宗旨，偏離了自衛權的根本含義，容易導致自衛權的濫用。因此，第三種觀點對第一種及第二種觀點折中，認為僅在正在發生武力攻擊或迫近的武力攻擊時行使的自衛權才是正當合法的。筆者同意第三種觀點，首先，對于正在發生的武力攻擊進行自衛是毫無疑問的，那么，對于迫近的武力攻擊是否可以認為是武力攻擊呢？在習慣國際法上，“加羅林號案”確立的自衛權的“加羅林原則”。“加羅林原則”指出自衛必須是“刻不容緩的，壓倒一切的，沒有選擇手段的余地的，沒有考慮時間”的情況下進行的，而在“尼加拉瓜案”中，國際法院并沒有對迫近的武力攻擊是否構成武力攻擊這一問題進行闡明，它采取的是回避態度，對于它的回避，那么，我們可以認為國際法院并沒有否定迫近的武力攻擊。因此，筆者認為，考慮到核武器的巨大危害性，常規武器不斷提高的快速打擊能力，一個國家在經歷一次現實的武力攻擊之后，將很難再組織起有效的自衛反擊，因此，如果有確切證據證明已經有迫近的武力攻擊時，那么就不必坐以待斃地等待它現實的發生。另外，高科技武器的更新換代也同時導致迫近的武力攻擊與武力攻擊的現實發生之間的物理時間間隔大幅縮小，因此，某些時候，迫近的武力攻擊基本上等同于武力攻擊發生。那么問題的關鍵在于如何證明存在迫近的武力攻擊呢？這就要求威脅必須是明顯可信的。因為從自衛權的相稱性來看，對于迫近的武力攻擊的自衛是不合法的，畢竟對方并未采取戰爭行為，而己方采取了作戰行動，這很明顯是不對稱的，但是如果有確切證據表明，對方的戰爭行動一定會發生的話，相應的對稱性才有可能出現。因此，針對迫近武力攻擊進行自衛的國家所認識到的威脅必須是客觀存在的，這可能是進攻國作出了公開發動武力攻擊的聲明，或者雖然未發表這類聲明，但將實施攻擊的跡象是明顯的等。

（四）武力攻擊的規模應當達到對國家安全造成巨大威脅

應當明確的是，使用武力并不等同于武力攻擊，使用武力有嚴重與不嚴重之分，只有嚴重程度的使用武力才有可能構成武力攻擊，如一個士兵向邊界另一端開了一槍，與一個士兵向邊界另一端發射一枚導彈，同樣是使用武力，開槍行為不一定會對國家安全造成巨大威脅，有可能導致的是邊境事件乃至邊境沖突，但是，發射導彈行為就很可能對國家安全造成巨大威脅。當然，這只是一般形式上的判斷依據而已，實質上，判斷是否構成武力攻擊，應當判斷的是該行為是否構成國家敵對行為，如果是，即是攻擊行為，否，則不是。當然對于這種行為的認定應當根據具體情況界定。

（五）自衛權的選擇應當符合必要性原則

在“加羅林”案中，確定的“加羅林原則”最后發展為關于自衛權的習慣國際法規則。這項習慣法原則，對《聯合國憲章》第51條的解釋具有重大影響。“加羅林原則”確定了自衛權的必要性與對稱性原則。聯合國國際法委員會的關于國家責任的第八次報告曾指出，必要性的核心是受攻擊國在沒有其他切實可行的和平手段可選擇，方可訴諸武力。必要性是指刻不容緩的，壓倒一切的，沒有選擇手段余地。必要性要求時間上的緊迫性和手段上的終結性。時間的緊迫性是一種迫在眉睫的危險性，體現在受攻擊國在遭受武力攻擊后若不立即、迅速采取行動，將面臨更大的危險和損失，這是程度的緊迫性，同時，緊迫性也要求了時間上的緊迫性，受攻擊國在遭受武力攻擊后應當立即作出反應，阻止或擊退加害國的武裝攻擊，不允許對已經過去的進攻實施報復行為。只有這樣才符合必要性要求，否則這種行為就是不正當的。一般而言，自衛行為應針對正在發生的武力攻擊，而已經過去了的攻擊行為不符合動用自衛權的時間條件，因此不再符合援引自衛的合法情形，實際上，對于已經過去的攻擊行為進行自衛的話構成的是報復而非自衛。手段上的終結性是指受攻擊國在使用武力自衛時必須是在沒有其他切實可行的和平手段可供選擇的情況下。當然在實踐中，必要性并不是意味著只有嘗試過所有和平手段之后仍無法解決時才進行武力自衛，而是應當具體情況具體分析。和平的協商談判往往意味著曠日持久的僵持，而恰恰自衛的行使是有時間限制的，那么，隨著時間的推移，自衛的必要性將會越來越小。因此，要求受攻擊國窮盡所有和平手段而沒有效果時才能使用自衛權，是不現實的，不合理的，在情勢已經非常緊急的情況下，根本沒有時間采用非武力的措施來消除危險。因此，時間的緊迫性優先于手段的終結性，當滿足了緊迫性標準時，那么，用盡一切和平方法的標準在事實上也視為已經滿足了，這種情況下就不必考

慮和平解決方法是否已經嚴格地完全用盡。但是，如果存在和平手段可以達到阻止迫在眼前的攻擊行為或已經開始的攻擊行為的效果，那么受威脅或受攻擊的國家對另一個國家的武力行為就是不必要的，也是不正當的。因此，手段的終結性更多的體現在事后的自衛合理性的判斷價值上。那么，對于必要性之判斷權到底應歸屬于誰呢？雖然對于具體情況，當事國家固然對情況更為清楚，但是，從公平角度出發，由第三方——一定的國際機構來進行判斷更為合理。筆者認為，為了防止出現當事國憑主觀臆斷而濫用自衛權情形的發生，由聯合國安理會進行判斷更為妥當，首先，聯合國安理會是對維持國際和平與安全負有主要責任并唯一有權采取行動的機關，享有調查任何爭端或情勢，斷定任何對和平的威脅、破壞或侵略行為是否存在，維持和平與制止侵略的職責，并且受攻擊國家在行使自衛權后，也負有向安理會報告的程序義務，當然，不可否認的是安理會是一個政治機構，它很難排除大國影響，在公正性上與國際法院相比上有很大劣勢，但是，國際社會沒有超越國家之上的強制機構，國際法的強制力還是通過國家本身單獨或集體的行動來實現的。國際法院雖然在公正性上較好，但是它本身并無強制執行的權力，根據《聯合國憲章》和《國際法院規約》的有關規定，如有一方拒不履行判決，他方得向安理會提出申訴，安理會可以做出有關建議或決定采取措施執行判決。因此，安理會更為適合。

四、結語

自衛權是國家固有的自然權利，但是在國際法上自衛權的行使也是有嚴格的限制的。《聯合國憲章》規定自衛權實施的前提條件是“受武力攻擊時”。當今國際形勢下核武器的發展以及大規模殺傷性武器的不斷研發，恐怖主義形勢的不斷惡化，都對世界的和平與安全造成嚴重威脅，如何合理地應用自衛權來保護國家的利益，維護國際和平與安全是擺在每個國家面前的任務，我們一方面要反對少數國家通過濫用自衛權來推行霸權主義的行徑，另一方面，我們要利用好自衛權這一有利武器維護國家利益。

【參考文獻】

[1]丁成耀.對國際法上“自衛權”的探討——兼評美國發動伊拉克戰爭的“自衛”理由[J].法制與社會發展,2003(4):46-53.

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[3]張帥梁.自衛權的行使與武力反恐的合法性問題——以預防性自衛為視角[J].安陽師范學院學報,2008(1):34-37.

（責任編輯：王泓）

[4]羅國強.自衛權國際法理論與實踐的可能趨向——圍繞美國“先發制人”口號的分析[J].廣東行政學院學報,2010(6): 51-56.

A Legal Study of the Exercise of the Self-Defense Right

Yang Wenbo
(People’s Armed Police Academy of China, Langfang Hebei 065000)

【Abstract】In international laws, self -defense is a natural right of the state, a legal exception to the basic principle of prohibition of force and threat by force. Article 51 of the UN Charter stipulates the premise of the self-defense right:“under armed attack”. However, UN Charter fails to further clarify or explain the premise. Therefore, it is necessary to clarify the necessity principles concerning the object, source, opportunity, scale and the choice of military attack, and provide some suggestions for the application of the self-defense right.

【Keywords】self-defense right; premise; armed attack

【作者簡介】楊文博（1990—），男，河北滄州人，中國人民武裝警察部隊學院2013級法學專業碩士研究生。研究方向：軍事法學。

【收稿日期】2015-06-01

【文章編號】1671-5101(2015)04-0017-04

【文獻標識碼】A

【中圖分類號】DF94，D81