與緩刑有關的數罪并罰若干問題探討

吳平（浙江工商大學　法學院，浙江　杭州　310012）

與緩刑有關的數罪并罰若干問題探討

吳平
（浙江工商大學法學院，浙江杭州310012）

【摘要】只要犯罪人被數罪并罰后決定執行的刑罰符合適用緩刑的條件，且同時符合其他適用緩刑的條件，就可以對犯罪人宣告緩刑。數罪并罰條件下適用緩刑的程序應當是先對數罪分別定罪量刑，在此基礎上，再依據數罪并罰的原則決定執行的刑罰，而后針對執行刑宣告緩刑，并確定緩刑考驗期。在數罪并罰的情況下，適用緩刑應以決定執行的刑期為準。

【關鍵詞】緩刑；數罪并罰；程序

緩刑是附條件的不執行原判刑罰的制度。其特點在于，宣告刑罰時同時宣告暫緩執行，并設置一定的考驗期，但保留在特定條件下再予執行的可能性，數罪并罰則是對數罪予以合并處罰的刑罰制度。兩種刑罰制度在具體應用的時候互相之間難免會發生影響，這就產生了一些需要討論的問題。本文探討其中的若干問題。

一、數罪并罰的條件下是否可以對犯罪人適用緩刑

關于數罪并罰的條件下是否可以對犯罪人適用緩刑的問題，我國刑法學界主要存在以下三種不同的主張：

肯定說。主張在數罪并罰的條件下可以適用緩刑，二者并不排斥。即只要犯罪人被數罪并罰后決定執行的刑罰符合適用緩刑的條件，且同時符合其他適用緩刑的條件，就可以對犯罪人宣告緩刑。[1]

否定說。認為在數罪并罰的條件下不應適用緩刑，一人犯有數罪，表明其社會危害性和人身危害性較大，不能輕信其不致再危害社會，故對被適用數罪并罰的犯罪人不能宣告緩刑。而且，根據我國《刑法》的規定，被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期內犯新罪或者發現判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當撤銷緩刑。既然發現判決宣告以前還有其他罪沒有判決的就應當撤銷緩刑，那么對于判決前已經有數罪的當然也不能對其適用緩刑。[2]

司法解釋對上述問題的立場是：司法部1951年 9月12日在《對上海市人民法院關于財產刑罰使用問題的檢查報告的批復》中曾規定，數罪并罰案件，可知其行為是不好的，一般不需宣告緩刑。最高人民法院1985年8月21日《關于人民法院審判嚴重刑事犯罪案件中具體應用法律的若干問題的答復（三）》規定：在緩刑考驗期滿后，才發現該罪犯在緩刑考驗期限內所犯的新罪，如未超過訴訟時效的，應當撤銷緩刑。對漏罪和原判決實行數罪并罰后，如果仍符合緩刑條件，仍可宣告緩刑。這個答復雖然是針對緩刑考驗期滿后發現緩刑期間所犯新罪的情形作出的，但是，與犯罪人在緩刑宣告以前犯有數罪的情形一樣，其緩刑適用的對象都是數罪。因而可以認為最高人民法院是主張一人犯有數罪，只要具備適用緩刑的全部條件，就可以適用緩刑。最高人民檢察院政策研究室1998年9月17日《關于對數罪并罰決定執行刑期3年以下有期徒刑的犯罪分子能否適用緩刑問題的復函》規定：“根據刑法第72條的規定，可以適用緩刑的對象是被被判處拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子。條件是根據犯罪分子的犯罪情節和悔罪表現，適用緩刑確實不致再危害社會的。對于判決宣告以前犯數罪的犯罪分子，只要判決執行的刑罰為拘役、3年以下有期徒刑，且符合犯罪分子的犯罪情節和悔罪表現，適用緩刑確實不致再危害社會的案件，依法可以適用緩刑。”最高人民法院1996年《關于對貪污、受賄、挪用公款犯罪分子正確適用緩刑的若干規定》指出：對貪污、受賄、挪用公款

共同犯罪中情節嚴重的主犯，或者犯有數罪的，不適用緩刑。①該司法解釋目前已經廢止。不過，廢止的原因并不是該規定的不合法而是其他因素。

我認為，上述三種觀點中，肯定說的主張應予以支持，否定說的觀點及其依據不能成立。其理由為：

第一，根據《刑法》第72條的規定，適用緩刑的形式條件，是犯罪分子被判處拘役、3年以下有期徒刑。適用緩刑的實質條件，是“根據犯罪分子的犯罪情節和悔罪表現，適用緩刑確定不致再危害社會”。由此可見，我國刑法并未限制對犯數罪者適用緩刑。司法解釋同樣沒有否定對犯數罪者適用緩刑。最高人民法院《關于對貪污、受賄、挪用公款犯罪分子正確適用緩刑的若干規定》規定對犯有數罪的，不適用緩刑，只是針對貪污、受賄、挪用公款犯罪分子，并沒有擴大到所有的犯罪。至于刑法規定的撤銷緩刑的情形，是針對沒有遵守緩刑的規定而做出的，并不意味著有數罪者不能緩刑。據此，可以認為，將犯數罪者完全排斥在“適用緩刑確實不致再危害社會的”范圍之外，是沒有法律根據的。

第二，刑法和司法解釋作出這樣的規定是有其合理性的。這是因為，一個罪犯的人身危險性的大小，宣告緩刑后是否會再危害社會，是由多種因素決定的。其中既有犯罪的性質、情節，更有犯罪人本人的悔罪程度和考察的具體環境等等。雖然通常情況下，一個人犯數罪，確實表現出了比較嚴重的社會危害性和人身危險性，但是，如果就此認為對數罪并罰的人都不能適用緩刑，這就犯了以偏概全的錯誤。因為一人犯數罪的犯罪的性質、情節所體現出來的社會危害性并非必然地比單個犯罪要大。犯數罪的的犯罪人的悔罪程度也并非必然比犯單個罪的犯罪人低。我們不能排除少數被數罪并罰的人被判處的刑罰沒有超過3年有期徒刑，并且犯罪人的主觀惡性和人身危險性也比較小，從形式條件到實質條件都符合適用緩刑的規定。例如，某甲因為過失致人重傷被判處有期徒刑2年，又因生活困難盜竊了2000元錢，判處有期徒刑6個月。某甲一貫以來表現良好，犯罪以后的認罪態度和悔罪表現都很好。對這樣的數罪并罰的犯罪人，對其適用緩刑是完全可以的。可見，將犯數罪者完全排斥在“適用緩刑確實不致再危害社會的”范圍之外，是缺乏事實基礎的。

第三，從各國的立法例來看，有的國家明確規定數罪并罰可以適用緩刑。例如，《德國刑法典》第58條第1項規定，如果某人實施了數個犯罪行為，那么，對第56條規定的暫緩執行刑罰來說，以總和的刑期為準。大部分的國家則沒有作出規定，至于明確規定不能適用緩刑的立法例則難以見到。

二、數罪并罰條件下適用緩刑的程序

關于數罪并罰條件下適用緩刑的程序，在理論上和司法實踐中存著兩種不同的作法。

第一種做法即在數罪并罰的條件下，先對數罪分別定罪量刑，在此基礎上，再依據數罪并罰的原則決定執行的刑罰，而后針對執行刑宣告緩刑，并確定緩刑考驗期。

第二種做法即在數罪并罰的條件下，先對數罪分別定罪量刑，在此基礎上，再針對數個宣告刑分別宣告緩刑，而后再按照數罪并罰的原則決定執行的刑期并宣告緩刑，確定緩刑考驗期。[3]持這種觀點的學者認為：數罪并罰要求首先對各個犯罪單獨量刑，然后再依照數罪并罰的原則，作出最后的判決結果。沒有各罪的具體量刑做基礎，最后的判決無法得出。[4]

我認為，上述第一種做法是正確的。主要理由是：

第一，從數罪并罰制度的功能看，數罪并罰是對數罪進行合并處罰的制度。數罪并罰進行并罰的對象是數罪的宣告刑，而不是作為刑罰的執行制度的緩刑。緩刑本身不存在并罰的問題，我國刑法對此也沒有任何規定。

第二，從緩刑制度的性質看，緩刑是一種刑罰暫緩執行方法，它依附于刑事判決判處的刑罰而存在。也就是說，緩刑只能針對判決決定執行且具有執行可能性的實際執行的刑罰而適用。所以，在數罪并罰的條件下，只能針對數罪并罰決定執行的刑罰即執行刑適用緩刑。而不能對不具備執行可能性的數個宣告刑適用緩刑。如果對數個宣告刑適用緩刑，則很可能出現有的宣告刑被適用緩刑，有的宣告刑未被適用緩刑的情形，在這種情況下，根本無法實行合并處罰。

第三，從緩刑的條件看，我國《刑法》第72條將緩刑適用的實質條件規定為：“根據犯罪分子的犯罪情節和悔罪表現，適用緩刑確實不致再危害社會”。故而判斷犯罪人是否屬于暫緩執行刑罰確實不致再危害社會的，必須依據對犯罪人的犯罪情節、悔罪表現和一貫表現進行的綜合評價。對于犯有數罪的犯罪分子，只有在數罪并罰之后即判決決定了執行刑

之后，才有可能較好地完成這種綜合評價，并準確地確定對犯罪人是否可以適用緩刑。從這個意義上講，緩刑的宣告是針對犯罪分子而言，而并非針對犯罪分子所犯的具體罪行而言。[5]

三、數罪并罰條件下適用緩刑的刑期標準

數罪并罰條件下適用緩刑的刑期標準，是指數罪并罰的情況下適用緩刑，是以各宣告刑的總和刑期為依據，還是以數罪并罰后決定執行的刑期為依據，來判斷是否符合適用緩刑的刑期條件。

關于數罪并罰條件下適用緩刑的刑期標準，對于完全采取數罪并罰的并科原則和吸收原則的國家來說，一般并不會成為問題。但是，在采取數罪并罰的限制加重原則的國家來說，則是一個無法回避的問題。從世界各國的立法例來看，有的國家是作出明確規定的。如，《德國刑法典》第58條第1項規定，如果某人實施了數個犯罪行為，那么，對第56條規定的暫緩執行刑罰來說，以總和的刑期為準。而根據《德國刑法典》第54條的規定，在數罪并罰時，除存在被判處終身自由刑的情況外，總和刑期是通過限制加重原則形成的。可見，在《德國刑法典》中，是以數罪并罰后決定執行的刑期為依據，來判斷是否符合適用緩刑的刑期條件。不過，大部分國家對這一問題都沒有予以規定。我國刑法學界對這一問題也存在不同的觀點：

第一種觀點認為，在數罪并罰的條件下是否能夠適用緩刑，必須以一定的條件為標準。具體而言，必須是數罪的總和刑期在3年以下時，才能適用緩刑；如果僅僅是數罪并罰后決定執行的刑期為3年以下，而數罪的實際總和刑期高于3年，則不能適用緩刑。這種觀點的主要理由是：數罪并罰中決定執行的刑期與緩刑制度中被判處的刑期是兩個不同的概念，不能混淆；不能把數罪并罰決定執行的刑期，當作緩刑中被判處的刑期或原判刑期，從而決定適用緩刑。[6]

第二種觀點認為，在數罪并罰的情況下，適用緩刑應以決定執行的刑期為準。其主要理由是：其一，從我國刑法對緩刑的立法精神來看，對犯罪分子適用緩刑時，只是概括地考慮被告人的各種情節，然后決定是否適用緩刑。其二，刑法規定的“被判處拘役、3年以下有期徒刑”，既可以理解為宣告刑，也可以理解為執行刑。[7]

對于上述兩種觀點，我贊成第二種觀點。理由如下：在數罪并罰的情形下，會表現出三種不同的刑期：一是每個罪分別判處的刑期，二是數個罪合并的總和刑期，三是數罪并罰后決定執行的刑期。適用緩刑應該以哪個刑期為準？或者說，哪個刑期是我國刑法關于適用緩刑規定中所指示的刑期？如果以每個罪分別判處的刑期為準，那么，所犯數罪只要每個罪都被判處3年以下有期徒刑的都可以適用緩刑。這樣掌握顯然過寬，也不符合“被判處拘役、3年以下有期徒刑”的要求。因為一人犯數罪，每個罪被判處的刑罰都是“被判處”的刑罰，所以是幾個“被判處”的拘役或3年以下有期徒刑，而不是一個“被判處”的拘役或3年以下有期徒刑。因而以每個罪分別判處的刑期為準的假定應當予以排除。而在以總和刑期為準與以決定執行的刑期為準這兩個選項中，關鍵是看究竟是總和刑期還是決定執行的刑期更準確地反映了犯罪行為的社會危害性和犯罪情節。總和刑期是行為人所實施的數個犯罪所應判處的刑罰的總和，它真實地反映了犯罪人所犯數罪的危害程度（有法定減輕情節的除外），在一定程度上也能反映犯罪人的人身危險程度。但是，考慮到我國刑法對判處有期徒刑、拘役和管制的數罪并罰采取的是限制加重原則而不是絕對相加原則，這表明立法者認為在數罪并罰的情況下，處以數刑中最高刑期以上的刑罰即足夠，不必處以總和刑期，按限制加重原則所作出的應當執行的刑期，更能反映犯罪人所犯數罪的危害程度，更可以體現罪刑相適應原則。以系統論的觀點分析，就是部分之和并不總是等于整體。對犯罪人所犯數罪分別定罪量刑后簡單相加得出的刑期，就很難與其所有犯罪行為所體現出的整體社會危害性和刑事責任相適應。對犯罪人所有犯罪進行整體評價，充分考慮了各種定罪量刑的因素，能夠更準確地數罪在總體上表現出的社會危害性。因此，最終確定的執行刑才是對犯數罪的犯罪人所犯罪行的全面評價。而且，緩刑是附條件不執行原判刑罰而不是免除刑罰，當緩刑撤銷時，原判刑罰必須執行。而總和刑期不是判決決定執行的刑期，它無法具體執行。所以，綜合三個刑期各自的特征，應當認為在數罪并罰的情況下，適用緩刑應以決定執行的刑期為準。[8]

【參考文獻】

[1][2][6]趙秉志.刑法爭議問題研究（上卷）[M].鄭州：河南人民出版社，1996：795,796，795-796.

[3]林準.中國刑法教程(修訂本)[M].北京：人民法院出版社，1994：206.

[4]朱珍華.數罪并罰下緩刑適用之探討[J].廣西社會科學,2009

（責任編輯：孫雯）

(7):62-65. [5]趙秉志.刑罰總論問題探索[M].北京：法律出版社,2003:507.

[7][8]高銘暄.刑法學原理（第三卷）[M].北京：中國人民大學出版社,1994:457-458.

A Probe into Issues on Combined Punishment for Several Offenses Concerned Probation

Wu Ping
(School of Law of Zhejiang Gongshang University, Hangzhou Zhejiang 310012)

【Abstract】Only the criminals who has being executed combined punishment for several crimes can conform to the applicable conditions of probation, and at the same time, in accordance with other applicable conditions of probation, probation can be applied to the criminals. Under the combined punishment for several crimes conditions, the application procedure of probation should first convict and punish respectively, on which the probation can be announced. In addition, it should have a probation period. In this case, the probation should be subject to the term of punishment decision.

【Keywords】probation; combined punishment for several offenses; procedure

【作者簡介】吳平（1956-），男，浙江義烏人，浙江工商大學法學院教授，碩士生導師，法學碩士。研究方向：刑法學、刑事訴訟法學。

【收稿日期】2015-05-24

【文章編號】1671-5101(2015)04-0049-04

【文獻標識碼】A

【中圖分類號】DF613