論旅游合同糾紛中的精神損害賠償

[摘要]旅游合同的非物質(zhì)性和人身關(guān)聯(lián)性，決定了確立旅游違約精神損害賠償?shù)谋匾浴Ｔ谖覈痉▽?shí)踐中，為實(shí)現(xiàn)個(gè)別化正義，不乏在旅游糾紛中予以創(chuàng)造性突破而承認(rèn)違約精神損害賠償?shù)呐欣＿@些案件的裁判結(jié)果雖符合旅游合同目的和公平正義原則，但卻存在實(shí)質(zhì)合理性與形式非法性的困境。需克服現(xiàn)有理論障礙，通過現(xiàn)有法律擴(kuò)大解釋承認(rèn)旅游違約精神損害賠償，明確其法律要件，依據(jù)可預(yù)見性規(guī)則和最低限度規(guī)則限定其適用范圍。

[關(guān)鍵詞]旅游合同；精神損害賠償；違約責(zé)任；實(shí)證主義

[中圖分類號]F59

[文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A

[文章編號]1002-5006（2015）07-0119-08

Doi： 10.3969/j.issn.1002-5006.2015.07.012

隨著我國旅游產(chǎn)業(yè)的飛速發(fā)展，諸如擅自變更旅游行程、遺漏旅游景點(diǎn)、降低旅游服務(wù)質(zhì)量等損害旅游者合法權(quán)益的行為時(shí)有發(fā)生，引發(fā)旅游者與旅游經(jīng)營者間的激烈矛盾。任何社會問題最易演變?yōu)榉蓡栴}而進(jìn)入司法程序，旅游糾紛亦不例外。但旅游合同并非以給付財(cái)產(chǎn)為主要內(nèi)容的一般合同。對旅游者而言，旅游合同的主給付義務(wù)是旅行社所提供作為精神享受的旅游服務(wù)，訂立旅游合同的根本目的是為獲得精神的愉悅和享受。而旅行社違約不僅不會為其帶來精神享受，反而徒增“添堵”經(jīng)歷，引發(fā)其精神上的不快、沮喪、痛苦，造成其精神利益減損或喪失。在這種情況下，旅游者能否依據(jù)旅游合同中向旅行社主張精神損害賠償？其在旅游合同糾紛中要求精神損害賠償?shù)闹鲝埬芊竦玫椒ㄔ褐С郑柯糜魏贤駬p害賠償存在哪些適用規(guī)則？由于旅游合同精神損害賠償制度的立法缺失，這些問題在司法實(shí)踐中屢屢成為困擾當(dāng)事人和司法機(jī)關(guān)的難題，有必要予以探討。因此，本文擬從實(shí)證主義出發(fā)，結(jié)合我國旅游合同糾紛中的相關(guān)判例，闡述旅游合同違約精神損害賠償制度缺失所引發(fā)的實(shí)踐困境，并在克服現(xiàn)有理論障礙的基礎(chǔ)上，主張通過對《合同法》《旅游法》相關(guān)條款的擴(kuò)張性解釋來確立我國旅游合同違約精神損害賠償制度。

1 我國旅游合同糾紛中適用精神損害賠償?shù)牡湫团欣?/p>

旅游者能否在旅游合同糾紛中主張違約精神損害賠償，歷來存在爭議，有支持者，也有否定者。《合同法》《旅游法》等相關(guān)法律對該問題都未明確涉及，實(shí)踐中既有支持旅游違約精神損害賠償?shù)牟门校灿蟹磳β糜芜`約精神損害賠償?shù)陌咐６覈袷仑?zé)任二元救濟(jì)模式，僅在侵權(quán)責(zé)任中適用精神損害賠償，在違約責(zé)任中則并不支持精神損害賠償。違約責(zé)任僅僅填補(bǔ)期待利益或者信賴?yán)娴蓉?cái)產(chǎn)性損失，對于精神損害則不予救濟(jì)。最高人民法院2010年9月13日出臺的《關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第21條明確規(guī)定：“旅游者提起違約之訴，主張精神損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)告知其變更為侵權(quán)之訴；旅游者仍堅(jiān)持提起違約之訴的，對于其精神損害賠償?shù)闹鲝垼嗣穹ㄔ翰挥柚С帧！边@表明最高人民法院堅(jiān)持民事責(zé)任二元救濟(jì)模式的傳統(tǒng)理論，旅游者僅能在侵權(quán)之訴中主張精神損害賠償，而在違約之訴提出精神損害賠償?shù)模瑒t不能得到法院支持。但在司法實(shí)踐中，法官面對紛繁復(fù)雜的旅游合同糾紛案件，為實(shí)現(xiàn)個(gè)別化正義，不乏創(chuàng)造性的突破，承認(rèn)在旅游合同糾紛適用精神損害賠償。

1.1旅行社違約造成旅游者具有特定紀(jì)念意義的物品丟失

郭秋實(shí)、張秀君與遼寧世紀(jì)國際旅行社有限公司旅游合同糾紛案：在“法意瑞三國10天游”完畢后，原告按旅游合同約定將其護(hù)照交由被告至使館辦理核銷簽證。被告辦理核銷簽證完畢后通過快遞公司將護(hù)照寄回，但快遞公司將護(hù)照丟失。護(hù)照上有原告夫妻二人到日、法、意等國旅游簽證記錄和出入（國）境的良好記錄，是原告夫妻二人情感經(jīng)歷的見證和寶貴的紀(jì)念物品。原告與被告就賠償事宜協(xié)商未果，訴至法院，要求精神損害賠償金2000元。法院認(rèn)為，被告雖不是侵權(quán)主體，但負(fù)有核銷簽證的合同義務(wù)，護(hù)照在郵寄環(huán)節(jié)出現(xiàn)遺失，被告并不能以第三人的過錯(cuò)來免除自己的賠償責(zé)任，故依據(jù)《關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第21條、《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第4條之規(guī)定，判決被告賠償原告精神撫慰金2000元。

1.2旅行社未盡到安全保障義務(wù)致使旅游者人身傷害

焦亞龍與魯山縣魯山旅行社旅游合同糾紛案：被告與王秀玉（原告之母）簽訂《團(tuán)隊(duì)國內(nèi)旅游合同》后，組織王秀玉等40人到北京汽臥4日游。旅游中，導(dǎo)游未在約定地點(diǎn)等待旅游者集合完畢便再次出發(fā)，導(dǎo)致王秀玉在追趕旅游團(tuán)隊(duì)過程中摔倒，誘發(fā)腦出血，最終經(jīng)搶救無效死亡。原告訴至法院要求賠償各項(xiàng)共計(jì)280498.80元（其中含精神撫慰金100000元）。法院認(rèn)為，因受害人王秀玉的死亡使原告遭受精神痛苦，故原告要求支付精神撫慰金的理由正當(dāng)，根據(jù)《合同法》第107條、《關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第5條、第7條第1款及《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》等相關(guān)規(guī)定，判決被告賠償原告款項(xiàng)共計(jì)152149.16元（其中含精神撫慰金30000元）。

1.3旅行社因誤購返程機(jī)票致旅游者滯留

李軍、梁來英、李明、李政與浙江省國際合作旅行社有限公司旅游合同糾紛案：被告因購返程機(jī)票錯(cuò)誤導(dǎo)致原告在日本多滯留一日，故4名旅游者訴至法院，要求支付賠償金69600元。法院認(rèn)定旅行社存在違約，雖事后采取了提供食宿的補(bǔ)救措施，但仍需承擔(dān)賠償損失的違約責(zé)任，考慮到4名原告均系退休人員，在日本滯留一日未導(dǎo)致嚴(yán)重后果，且原告方也未舉證證明其直接損失依據(jù)，故依照《中華人民共和國旅游法》第9條第3款、第70條第1款之規(guī)定，酌情判決被告給予每位原告600元的賠償金。

1.4“死神陪伴之旅”中的違約精神損害賠償

某旅行社組織”新馬泰15日游”。途中，參團(tuán)的旅游者得知其中一位王姓游客患傳染性黃疸肝炎，非常震驚、恐慌，屢次要求旅行社將其隔離治療，均遭推諉。后該王姓旅客途中病死。一次本應(yīng)愉快的“精神享受之旅”變成了“死亡陪伴之旅”。后旅游者訴至法院，要求旅行社賠償精神損失。一審法院駁回了原告的訴訟請求，二審法院以旅行社不完全履行合同義務(wù)為由，改判被告賠償原告每人2000元。

2 旅游合同糾紛中精神損害賠償?shù)膶?shí)踐困境與出路

遭受精神損害是精神損害賠償?shù)那疤幔瑳]有精神損害自然也談不上精神損害賠償。如果有損害而無救濟(jì)，就會讓受害人遭受“二次侵害”，增加其抑郁、憤懣、仇恨。旅游合同目的在于讓旅游者獲得精神愉悅，當(dāng)旅游者因旅行社違約行為遭受精神損害而無法得到救濟(jì)，不僅有違公平正義原則，也有違合同根本目的。但基于我國民事責(zé)任二元救濟(jì)模式，現(xiàn)行法律并未明確支持違約精神損害賠償。《關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第21條甚至明文禁止在違約之訴中主張精神損害賠償。實(shí)踐中90%以上的旅游合同糾紛涉及違約人身損害賠償，這類糾紛中存在侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任競合。旅游者享有提起違約之訴或者侵權(quán)之訴的選擇權(quán)，但不能同時(shí)提起違約之訴或者侵權(quán)之訴。由于違約之訴的諸多優(yōu)點(diǎn)，絕大多數(shù)旅游者都會選擇提起違約之訴。但基于上述規(guī)定，其主張的精神損害賠償則無法得到法院支持。當(dāng)然，也有少數(shù)法官為在旅游合同糾紛的個(gè)案裁判中實(shí)現(xiàn)公平正義，突破了現(xiàn)有法律的限度，支持了旅游者主張的違約精神損害賠償，比如前述案例。不過，囿于現(xiàn)行法律和司法解釋，前述判例在我國司法實(shí)踐中并不占據(jù)主導(dǎo)地位，僅僅屬于具有前瞻性的極少數(shù)判例。這些案件的裁判結(jié)果雖符合合同目的和公平正義原則，但形式上都存在實(shí)質(zhì)合理性與形式不合法性的實(shí)踐困境。

2.1旅游者固有利益損失中主張精神損害賠償?shù)膶?shí)踐困境

固有利益是與合同本身無關(guān)、相對獨(dú)立的利益。旅游合同中的違約行為不僅會導(dǎo)致對方履行利益損失，還有可能造成的對方固有利益損失。固有利益損失主要在兩種情況下涉及精神損害：一是具有特定紀(jì)念利益的財(cái)產(chǎn)損失，比如具有紀(jì)念意義的證件、照片、錄像、紀(jì)念品等；二是侵害人身權(quán)（造成死亡或者傷殘）或者名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等人格權(quán)益。旅游合同糾紛中，90%以上涉及旅游者遭受的固有利益損失，其中，以旅行社或者旅游輔助服務(wù)者未盡安全保障義務(wù)導(dǎo)致旅游者人身損害占據(jù)絕大多數(shù)。郭秋實(shí)、張秀君與遼寧世紀(jì)國際旅行社有限公司旅游合同糾紛案和焦亞龍與魯山縣魯山旅行社旅游合同糾紛案，都是因旅行社違約行為侵害旅游者的財(cái)產(chǎn)、人身等固有利益從而引起精神損害賠償?shù)陌讣＿@種情況下存在違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合，旅游者可依據(jù)不同請求權(quán)選擇違約之訴或侵權(quán)之訴。

旅游者選擇侵權(quán)之訴，其要求精神損害賠償則不存在任何法律障礙，但獲得救濟(jì)的難度要遠(yuǎn)高于違約之訴。這主要體現(xiàn)在以下方面：（1）歸責(zé)原則。違約責(zé)任實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任原則，只要一方違約，不論其是否存在過錯(cuò)，對方均可主張違約責(zé)任；而侵權(quán)責(zé)任則主要采取過錯(cuò)責(zé)任原則，只有侵權(quán)人有過錯(cuò)才承擔(dān)賠償責(zé)任。旅游者在侵權(quán)之訴中主張精神損害賠償，需證明對方存在過錯(cuò)。（2）被告確定。侵權(quán)之訴需以實(shí)際侵權(quán)人為被告，違約之訴則以違約人為被告。由于合同關(guān)系的明確性，旅游者在違約之訴中確定被告要比侵權(quán)之訴容易很多。實(shí)踐中，旅游過程中的侵權(quán)人可能是提供交通、游覽、住宿、餐飲、娛樂等輔助履行義務(wù)的第三人，旅行社可能因?yàn)闆]有過錯(cuò)而被免責(zé)。比如前述所列護(hù)照丟失案中，侵權(quán)人是快遞公司而不是旅行社，旅游者提起侵權(quán)之訴，則只能以快遞公司為被告。（3）舉證難度。在違約之訴中，旅游者只需證明旅行社存在違約、自己因違約遭受的損害即可。而在侵權(quán)之訴，旅游者需證明對方存在加害行為、過錯(cuò)、因果關(guān)系、損害。而在第三人責(zé)任中，旅游者與第三人不存在合同關(guān)系或者直接接觸，很難獲知第三人的相關(guān)信息，要證明上述事項(xiàng)難度較大，這加大了旅游者通過侵權(quán)之訴要求精神損害賠償?shù)木S權(quán)難度和成本。

旅游者選擇違約之訴來主張精神損害賠償，則面臨法院適用《關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第21條之規(guī)定的風(fēng)險(xiǎn)。實(shí)踐中，旅游者在固有利益損失中主張精神損害賠償，往往會被法院告知變更為侵權(quán)之訴，如果旅游者堅(jiān)持違約之訴，則可能被駁回。但通過侵權(quán)之訴維權(quán)的難度和成本較高，這就造成實(shí)踐中很多旅游者在提起違約之訴時(shí)，放棄主張精神損害賠償，使其權(quán)利得不到充分救濟(jì)。也有部分旅游者在違約之訴之外，另行提起精神損害賠償?shù)那謾?quán)之訴，這無疑加重了法院的工作量，不便利當(dāng)事人訴訟，增加當(dāng)事人訴累。而前述所列支持旅游者在違約之訴中主張固有利益精神損害賠償，僅僅是少數(shù)，這種裁判往往缺乏相應(yīng)法律依據(jù)。比如護(hù)照丟失的案件中，旅行社丟失護(hù)照，讓旅游者遭受兩部分損失：一是重新辦理護(hù)照支付的價(jià)款，這部分損失屬財(cái)產(chǎn)性損失；另一部分是護(hù)照所承載的情感經(jīng)歷和紀(jì)念意義，其喪失會造成旅游者精神損失的。在該案中，如果嚴(yán)格按照現(xiàn)有法律則僅能支持旅游者的第一部分損失，但法院卻同時(shí)支持了兩部分損失。在闡述旅行社應(yīng)當(dāng)承擔(dān)精神損害賠償?shù)睦碛蓵r(shí)，法院認(rèn)為：“被告雖不是侵權(quán)主體，但負(fù)有核銷簽證的合同義務(wù)，護(hù)照在郵寄環(huán)節(jié)出現(xiàn)遺失.被告并不能以第三人的過錯(cuò)來免除自己的賠償責(zé)任。”法院主要依據(jù)違約責(zé)任來支持了原告的精神損害賠償請求。但在適用法律時(shí)卻選擇了《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》，而該解釋開宗明義地提出“為在審理民事侵權(quán)案件中正確適用精神損害賠償”，將其適用范圍僅僅限于侵權(quán)糾紛案件。故法院在該判決中明顯存在論述理由與適用法律相悖的問題。這一問題產(chǎn)生的根源，不在于法院裁判失誤，而在于我國違約精神損害賠償制度缺失。

2.2履行利益損失中主張精神損害賠償?shù)膶?shí)踐困境

履行利益是基于合同履行而獲得的利益，合同一方當(dāng)事人不履行或者不按照合同約定履行其義務(wù)，就可能會損害對方履行利益。在旅游合同中，旅游者訂立合同主要目的是獲得精神愉悅，其主要履行利益就是精神愉悅。旅行社不履行或者不完全履行合同義務(wù)，就可能造成旅游者精神利益損失。因此，根據(jù)完全賠償原則，旅游者可基于履行利益中的精神損害要求旅行社承擔(dān)賠償責(zé)任。由于我國成文法主義的傳統(tǒng)，而現(xiàn)有法律均未明確規(guī)定違約精神損害賠償，這就造成司法實(shí)務(wù)部門在旅游合同糾紛中適用精神損害賠償缺乏法律依據(jù)。

在“死神陪伴之旅”案中，從形式上看，旅行社嚴(yán)格按照旅游合同約定為旅客提供了全部物質(zhì)性的服務(wù)，沒有給旅游者造成任何物質(zhì)性損害，但從合同目的出發(fā)，旅行社未將患有傳染性疾病的游客隔離開來，并在旅途中病死，嚴(yán)重影響了旅游服務(wù)的質(zhì)量，讓其他旅游者在行程中承受震驚、恐慌，遭受精神損失。若按違約責(zé)任僅支持物質(zhì)性損失處理，那么，旅游者將得不到任何賠償，但這種裁判結(jié)果顯然有悖公平正義原則。故二審法院改判被告賠償原告2000元損失。但由于違約精神損害賠償?shù)闹贫热笔В谡摾碇袇s回避了賠償金的性質(zhì)。

在旅客滯留案中，旅游者因旅行社購票錯(cuò)誤滯留目的地。滯留造成的直接損失是旅游者的時(shí)間損失，但由于該案中的旅游者均為退休人員，旅行社也為其提供了滯留期間的食宿，采取了一定補(bǔ)救措施，因此，這種滯留并未給旅游者造成物質(zhì)損失。因旅游中滯留導(dǎo)致的時(shí)間浪費(fèi)是否屬于精神損害賠償，目前存在不同觀點(diǎn)。有學(xué)者將精神損害等同于非財(cái)產(chǎn)損害，時(shí)間浪費(fèi)是非財(cái)產(chǎn)損害，故屬精神損害。也有學(xué)者將非財(cái)產(chǎn)損害界定為財(cái)產(chǎn)以外的所有損害，而非單指精神上損害，非財(cái)產(chǎn)損害的范圍較精神損害要廣。在這種觀點(diǎn)下，時(shí)間浪費(fèi)屬精神損害之外的非財(cái)產(chǎn)損害。在本案中，原告系退休人員，且旅行社采取了補(bǔ)救措施，故滯留并未造成旅游者財(cái)產(chǎn)性損失。但法院仍然酌情判決被告賠償每位原告600元。從性質(zhì)上看，由于沒有財(cái)產(chǎn)性損失，該賠償金在性質(zhì)只能是對原告予以精神損害賠償?shù)膿嵛拷稹２贿^，法律未明確規(guī)定旅游違約精神損害賠償，法院支持精神損害賠償缺乏明確的法律依據(jù)，故只能酌情判決。

2.3突破實(shí)踐困境：旅游違約精神損害賠償之證成

旅游合同糾紛司法實(shí)踐中上述困境的根源在于違約精神損害賠償缺失，因此，有必要確立旅游違約精神損害賠償。這首先源于旅游合同的特殊性。旅游合同具有目的非物質(zhì)性、履行中的人身關(guān)聯(lián)性、合同主體不對等性等特征。旅游合同主要目的是讓旅游者獲得精神愉悅。旅行社違約所造成的損害后果中，旅游者承受的精神痛苦、郁悶才是最根本的。如果將賠償范圍僅限于退還旅游費(fèi)，則顯然忽視了旅游活動(dòng)所具有的非物質(zhì)性、人身關(guān)聯(lián)性之本質(zhì)屬性，無法實(shí)現(xiàn)對旅游者有效救濟(jì)。其次，旅游違約精神損害賠償有助于彰顯旅游者人格權(quán)益保障。旅游是旅游者尋求尊嚴(yán)、自我實(shí)現(xiàn)的活動(dòng)，旅游中的相關(guān)服務(wù)均圍繞這一目的展開。在旅游合同糾紛中，對人格性權(quán)益救濟(jì)的需求要遠(yuǎn)高于財(cái)產(chǎn)性權(quán)益。因此，在旅游合同糾紛中不應(yīng)舍本逐末，只重視物質(zhì)損害賠償，而忽視對精神損害賠償?shù)木葷?jì)。

從相關(guān)立法例來看，很多國家或者地區(qū)已認(rèn)識到旅游合同的特殊性，在旅游合同中承認(rèn)違約精神損害賠償已漸成共識。在美國，對違約精神損害賠償經(jīng)歷了從完全排斥到有條件承認(rèn)的歷程。《美國合同法第二次重述》認(rèn)為：“違約精神損害賠償主要適用于旅客運(yùn)送合同、旅館接待客人合同、旅游合同、遺體運(yùn)送合同等。”在英國，違約精神損害賠償主要適用于兩種合同：一是合同以提供精神滿足為主要目的；在涉及婚禮、旅游度假、葬禮的糾紛中，若合同本身就是提供精神享受，法院會酌量判予賠償。二是精神損害與違約造成的身體不適或者嚴(yán)重不便有直接聯(lián)系。《德國民法典》第615F條第2項(xiàng)規(guī)定，旅行遭到破壞或者顯著受到侵害的，旅游者可因徒然浪費(fèi)休閑時(shí)間而請求賠償。在羅馬尼亞旅游案中，旅游者與旅行社簽訂旅游合同，參加羅馬尼亞黑海海濱之旅，但旅館設(shè)備簡陋、衛(wèi)生不佳、食物冰冷，合同履行存在嚴(yán)重瑕疵。原告認(rèn)為度過無益之假期，故請求賠償。德國聯(lián)邦法院認(rèn)為，旅游具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值、已經(jīng)商業(yè)化，故判決原告勝訴。《奧地利民法典》第1331條規(guī)定，若合同目的是為了保護(hù)非財(cái)產(chǎn)利益，在違約情形中可主張非財(cái)產(chǎn)性損害賠償。我國臺灣地區(qū)“民法”第514-8條規(guī)定，因可歸責(zé)于旅游營業(yè)人之事由，致旅游未依約定之旅程者，旅客及其時(shí)間浪費(fèi)，得按日請求賠償相當(dāng)之金額。確立了旅游者時(shí)間浪費(fèi)的非財(cái)產(chǎn)損害賠償責(zé)任。支持旅游違約精神損害賠償已成為兩大法系法律制度發(fā)展的共同規(guī)律。

3 旅游違約精神損害賠償?shù)睦碚撜系K及其克服

旅游業(yè)的飛速發(fā)展導(dǎo)致旅游糾紛大量涌現(xiàn)，由此產(chǎn)生了在旅游合同糾紛中適用精神損害賠償?shù)默F(xiàn)實(shí)需求。但旅游違約精神損害賠償在司法實(shí)踐中遭到排斥，只能在極少數(shù)判例得到前瞻性適用，并存在諸多實(shí)踐困境。這主要緣于違約精神損害賠償被認(rèn)為與我國民事責(zé)任二元救濟(jì)模式相悖。那么，旅游違約精神損害賠償是否真的與現(xiàn)有民事責(zé)任理論水火不容？

3.1缺乏可預(yù)見性的克服

可預(yù)見性規(guī)則要求，合同一方當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任時(shí)，其賠償數(shù)額應(yīng)相當(dāng)于非違約方遭受的損失，但不得超過合同訂立時(shí)已經(jīng)預(yù)見或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見的因違約可能造成的損失范圍。可預(yù)見性規(guī)則目的在于尊重當(dāng)事人意思自治，實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的風(fēng)險(xiǎn)安排，限制違約當(dāng)事人賠償范圍，控制交易風(fēng)險(xiǎn)。不過，該規(guī)則也因?yàn)榍疤崾М?dāng)、操作性差而備受批判。可預(yù)見性規(guī)則要求，因違約造成的損失只有在違約方訂立合同時(shí)已預(yù)見或者能預(yù)見才予賠償。一般認(rèn)為，由于精神損害具有較強(qiáng)的主觀性，不在當(dāng)事人可預(yù)見范圍之內(nèi)，故不屬違約責(zé)任賠償?shù)姆秶５糜魏贤c以給付財(cái)產(chǎn)為主要內(nèi)容的一般合同不同，其目的主要在于讓旅游者獲得精神愉悅，主給付義務(wù)是作為精神享受的旅游服務(wù)產(chǎn)品。旅行社的特定違約行為必然會造成旅游者不快、沮喪、痛苦等精神損失，該損失顯然在當(dāng)事人訂立旅游合同時(shí)的預(yù)見范圍之內(nèi)。另外，旅行社作為從事旅游經(jīng)營活動(dòng)的專業(yè)組織，長期從事此類活動(dòng)，對于旅游活動(dòng)中可能存在的風(fēng)險(xiǎn)、旅游者可能因此而遭受的精神損害完全是可以預(yù)見的。因此，旅游合同糾紛中旅游者因旅行社違約行為而遭受的精神損害并非不可預(yù)見。

3.2精神損害難以量化的克服

精神損害主觀較性強(qiáng)，很難用客觀標(biāo)準(zhǔn)予以量化，是旅游合同糾紛中適用精神損害賠償?shù)牧硪焕碚撜系K。精神損害賠償?shù)谋举|(zhì)是讓受害人通過社會一般等價(jià)物（金錢）獲得精神安慰、舒緩?fù)纯唷！八馕吨诜缮先说纳眢w與靈魂（精神）被平等對待。沒有精神損害賠償，靈魂在法律中的地位將不如身體，無疑會讓人情何以堪。”精神損害賠償不僅不會減損人格價(jià)值，還可提高主體的被尊重性。精神損害賠償?shù)谋举|(zhì)決定了必須將精神損害通過金錢予以量化，只要存在精神損害賠償就必然存在如何用金錢對其予以量化的問題。精神損害難以量化的難題，不僅僅存在于違約精神損害賠償之中，同樣也存在于侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域，且這種難度不亞于違約精神損害。但這一難題卻并未阻礙在侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域適用精神損害賠償，故也不應(yīng)成為旅游合同糾紛中適用精神損害賠償?shù)恼系K。精神損害賠償?shù)牧炕瘍H僅是個(gè)技術(shù)性問題，而不是原則性問題。通過置換法、經(jīng)濟(jì)分析法、表格參照法，綜合考量損害類型、嚴(yán)重程度、加害方式、持續(xù)時(shí)間、過錯(cuò)程度等多重因素，在技術(shù)上完全可能對精神損害予以量化。故精神損害難以量化不應(yīng)成為旅游合同糾紛中適用精神損害賠償?shù)睦碚撜系K。

3.3訴訟濫用風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)制

基于人格商品化的精神損害賠償可能引發(fā)濫訴，是阻礙違約精神損害賠償?shù)牧硪焕碛伞穆糜魏贤m紛的司法實(shí)踐來看，這種擔(dān)憂并非杞人憂天。95%以上的旅游合同糾紛案件中，旅游者在向法院提起訴訟時(shí)都會主張精神損害賠償。但若因?yàn)E訴的風(fēng)險(xiǎn)而拒絕違約精神損害賠償，無異于諱疾忌醫(yī)，因?yàn)槎鄶?shù)旅游合同糾紛中主張的精神損害賠償并非沒有道理。科學(xué)、合理的解決方案是承認(rèn)旅游合同中的違約精神損害賠償，同時(shí)對違約精神損害賠償中濫訴的風(fēng)險(xiǎn)予以規(guī)制，這種規(guī)制在制度上完全是可能的。首先，賦予旅游者主張違約精神損害賠償?shù)臋?quán)利是一種制度安排。對于旅行社而言，它并不意味著現(xiàn)實(shí)的責(zé)任承擔(dān)。旅行社作為提供旅游服務(wù)產(chǎn)品的專業(yè)機(jī)構(gòu)，可采取相應(yīng)措施規(guī)避旅游活動(dòng)中可能侵害旅游者合法權(quán)益的風(fēng)險(xiǎn)。其次，旅游者主張違約精神損害賠償存在相應(yīng)的條件，這就是違約精神損害賠償?shù)臉?gòu)成要件和限制規(guī)則，只有在滿足這些條件下，旅游者要求違約精神損害賠償?shù)闹鲝埐庞锌赡艿玫椒ㄔ褐С帧Ｍㄟ^這些制度安排，旅游者在提起違約精神損害賠償之前可以合理評估自己勝訴的可能性和敗訴的風(fēng)險(xiǎn)，從而有效降低旅游者濫訴的可能性。關(guān)于旅游合同中違約精神損害賠償責(zé)任的構(gòu)成要件和限制規(guī)則后文將詳細(xì)闡述。

4 旅游違約精神損害賠償責(zé)任的實(shí)現(xiàn)路徑

當(dāng)現(xiàn)有理論與具有良好效果的社會實(shí)踐不相吻合時(shí)，不能用理論來裁剪實(shí)踐，而應(yīng)修正或者揚(yáng)棄現(xiàn)有理論以適應(yīng)實(shí)踐發(fā)展。面對旅游合同糾紛中精神損害賠償?shù)膶?shí)踐困境，與其抱殘守缺，不如在制度上賦予其合法性。總體來看，我國現(xiàn)有立法對違約精神損害賠償持謹(jǐn)慎態(tài)度，《合同法》《旅游法》均未明確支持旅游違約精神損害賠償，但亦未明確排斥在旅游合同糾紛中適用精神損害賠償。為保持現(xiàn)有立法的協(xié)調(diào)性與穩(wěn)定性，可通過對現(xiàn)有法律規(guī)定予以擴(kuò)張性解釋來填補(bǔ)我國旅游合同精神損害賠償?shù)目瞻住！堵糜畏ā返?0條規(guī)定：“旅行社不履行包價(jià)旅游合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任；造成旅游者人身損害、財(cái)產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。”《合同法》第113條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。”這兩條規(guī)定中的“損失”均未限定為財(cái)產(chǎn)損失，可將其擴(kuò)大解釋為包括精神損失。當(dāng)法律為某些主體設(shè)置責(zé)任時(shí)，必然會限制其自由。確立旅游合同違約精神損害賠償亦是如此。它要求旅行社在安排旅行活動(dòng)時(shí)考慮旅游者的精神因素，并為此承擔(dān)注意義務(wù)。這無疑限制了旅行社的行為自由，增加其運(yùn)營成本，而這部分成本必然會在簽訂合同時(shí)轉(zhuǎn)嫁至旅游者，無限制地承認(rèn)旅游違約精神損害賠償并不利于旅游業(yè)健康、持續(xù)發(fā)展。因此，在承認(rèn)旅游違約精神損害賠償?shù)耐瑫r(shí)，須明確其構(gòu)成要件和適用規(guī)則，以防止其被濫用。

4.1旅游違約精神損害賠償責(zé)任的法律要件

（1）有違約行為。這里的違約行為既可能是源于旅行社自身原因?qū)е碌倪`約，比如旅行社擅自改變行程、減少旅游景點(diǎn)、降低服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，也可能是由旅游輔助服務(wù)者原因造成的違約，比如協(xié)助旅行社實(shí)際提供交通、住宿、游覽、餐飲、娛樂等旅游服務(wù)的人。但根據(jù)合同相對原則，基于旅游輔助服務(wù)者造成的精神損害，也僅能向旅行社提起違約之訴。

（2）存在嚴(yán)重精神損害。存在精神損害是精神損害賠償?shù)那疤幔⒎锹眯猩绲娜魏芜`約行為都會造成旅游者精神損害。比如張某與旅行社簽訂旅游合同，由旅行社辦理赴韓國旅游簽證，收取5萬元用于簽證擔(dān)保。合同約定“回國后擔(dān)保金退還”。旅游完畢后，張某按規(guī)定時(shí)間入境回國，但旅行社拒絕返還擔(dān)保金。該案違約僅造成財(cái)產(chǎn)損失，并不涉及精神損失，故不存在精神損害賠償?shù)膯栴}。任何違約都會造成對方精神不快，但并不意味必然獲得賠償。精神損害賠償范圍僅限于嚴(yán)重精神損害，《侵權(quán)責(zé)任法》亦堅(jiān)持這一觀點(diǎn)。基于“法律不理瑣事”之原理，對于當(dāng)事人的輕微精神損害，法律是不予支持的。輕微精神不適、沮喪等情緒，日常生活經(jīng)常會遇到，屬于自我承受、自我調(diào)節(jié)的范圍。若承認(rèn)輕微精神損害賠償，可能導(dǎo)致此類訴訟大量涌現(xiàn)，會讓法院不堪重負(fù)。

（3）因果關(guān)系。因果關(guān)系要求違約行為與損害后果之間存在關(guān)聯(lián)，違約人僅對與違約行為相關(guān)聯(lián)的損害后果承擔(dān)責(zé)任。因果關(guān)系將與違約行為無關(guān)的精神損害從違約精神損害中予以排除，限定了賠償范圍。比如旅游者在旅游過程中未經(jīng)導(dǎo)游許可故意脫離團(tuán)隊(duì)，遭受財(cái)產(chǎn)性損失和非財(cái)產(chǎn)性損失，此種情況下由于旅游者所遭受的精神損失與旅行社違約行為無關(guān)，故旅行社無須承擔(dān)違約精神損害賠償責(zé)任。

4.2旅游合同精神損害賠償范圍的限制規(guī)則

（1）可預(yù)見性規(guī)則。正如前文所述，在旅游合同糾紛中適用精神損害賠償并不存在可預(yù)見性規(guī)則的理論障礙，該規(guī)則亦適用于旅游違約精神損害賠償。它要求旅行社僅在訂立合同時(shí)預(yù)見或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見其違約行為將導(dǎo)致旅游者嚴(yán)重精神損害時(shí)才承擔(dān)賠償責(zé)任。確立旅游違約精神損害賠償?shù)目深A(yù)見性規(guī)則，一方面可為旅游者精神利益提供保護(hù)，另一方面也可促進(jìn)旅行社將對方精神損失內(nèi)化為違約成本，阻止其違約行為的發(fā)生。在旅游合同糾紛中適用可預(yù)見性規(guī)則，對精神損害賠償提出了嚴(yán)格的要求，精神損害須具有確定性和可預(yù)見性。該規(guī)則限定了旅游合同中精神損害賠償?shù)倪m用范圍，有利于平衡當(dāng)事人利益，防止訴訟泛濫。

（2）最低限度規(guī)則。最低限度規(guī)則要求將輕微精神損害排除在精神損害賠償范圍之外，僅對嚴(yán)重精神損害予以賠償。精神損害具有一定主觀性，將其賠償范圍限定于嚴(yán)重精神損害，可防止訴訟泛濫，減少隨意性。當(dāng)然，我國可以司法解釋形式對《旅游法》第70條、《合同法》第113條進(jìn)行擴(kuò)張解釋，通過明確規(guī)定在旅游合同糾紛中適用精神損害賠償?shù)姆秶鷣碡瀼刈畹拖薅纫?guī)則。在司法解釋中明確規(guī)定，在以下情形，造成旅游者損失的，可以向旅行社主張精神損害賠償：因旅行社或者旅游輔助服務(wù)者的原因，導(dǎo)致旅客人身傷害的；因旅行社辦理出入境證照存在瑕疵導(dǎo)致旅游者不能入境或者被羈押、扣留、遣返的；因旅行社或者旅游輔助服務(wù)者的原因，導(dǎo)致旅游者具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品永久性滅失或者毀損；旅行社違約行為導(dǎo)致合同目的嚴(yán)重不達(dá)。當(dāng)然，司法解釋在強(qiáng)調(diào)旅游違約精神損害賠償適用范圍法定規(guī)則的基礎(chǔ)上，應(yīng)保持適當(dāng)?shù)拈_放性，以便為法院在旅游合同糾紛適用精神損害賠償留有一定的靈活性和裁量空間。