論外國人在中國就業(yè)是否適用無固定期限勞動合同制度

【摘要】：本文探討了外國人在中國就業(yè)是否適用無固定期限勞動合同的立法沖突，通過辨析無固定期限勞動合同制度與外國人就業(yè)管理的立法價值取向，論證《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》與《勞動合同法》位階沖突解決，剖析外國人就業(yè)證辦理實際操作問題，最終得出外國人在中國就業(yè)不適用與無固定期限勞動合同制度。

【關鍵詞】： 外國人 無固定期限勞動合同;就業(yè)

外國人是否適用無固定期限勞動合同，由于相關立法政策存在滯后性，未及時適應明確，實際操作層面多有爭議之處。本文將對此進行研究探討。

一、外國人適用無固定期限勞動合同的立法沖突

《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》（以下簡稱《就業(yè)規(guī)定》）第2條規(guī)定，外國人在中國就業(yè)，指沒有取得定居權的外國人在中國境內依法從事社會勞動并獲取勞動報酬的行為。

《勞動合同法》規(guī)定，勞動者在用人單位連續(xù)工作滿十年的;連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，未發(fā)生法定解除條件的，勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應當訂立無固定期限的勞動合同。

《就業(yè)規(guī)定》第18條規(guī)定，用人單位與被聘用的外國人應依法訂立勞動合同。勞動合同的期限最長不得超過五年。

上述立法的沖突，導致實踐中存在爭議。

第一種意見認為，來華就業(yè)的外國人依據(jù)我國勞動法律規(guī)范應享有權利，若符合簽訂無固定期限勞動合同的條件，應訂立無固定期限勞動合同。依據(jù)是《勞動合同法》屬于“法律”，《就業(yè)規(guī)定》屬于“部門規(guī)章”。我國《立法法》規(guī)定，法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。當兩者立法發(fā)生沖突時，應優(yōu)先適用“法律”。

第二種意見認為，外國人來華就業(yè)必須遵守《就業(yè)規(guī)定》，不應簽訂無固定期限勞動合同。

筆者傾向于第二種觀點。

二、外國人來華就業(yè)無法簽訂無固定期限勞動合同

（一）法律與規(guī)章的價值取向

無固定期限勞動合同制度由《勞動法》創(chuàng)設，旨在保護勞動者合法利益，避免用人單位“消費”勞動者黃金年齡后拋棄勞動者。該制度創(chuàng)立后，出現(xiàn)了一些用人單位為逃避法定義務，故意將勞動合同一年一簽，損害員工權益。此背景之下，《勞動合同法》重建了無固定期限勞動合同制度。重建的無固定期限勞動合同規(guī)范，增強了法律保護勞動者的合法權益，凸顯了建立和諧穩(wěn)定勞動關系的宗旨。

根據(jù)國際慣例，外國人到本國境內就業(yè)，許多國家都采取行政許可制度，保護本國勞動力就業(yè)市場。根據(jù)德國《就業(yè)促進法》和《外籍勞工工作許可發(fā)放條例》，外國人只有持有德國勞動局的工作許可才可在德國工作。法國也同樣規(guī)定，持有有效護照等的外國人如要就業(yè)，必須首先申請就業(yè)許可，然后申請換發(fā)相應的《臨時居留證》。[1]從2004年開始，韓國政府在原有“外國人研修就業(yè)制度”的基礎上，通過了《外國人勞動者雇傭許可法》，實施外國勞工雇傭許可制，對國內無法雇傭到合適勞動者的可經勞動部批準雇傭外國人。[2]在經濟相對不發(fā)達的東盟地區(qū)，各國也普遍實施外國人就業(yè)的許可證制度。[3]

關于我國管理外國人就業(yè)的法律價值傾向，目前存在兩種意見爭議，一種意見認為應該給予外國人國民待遇，另一種意見認為對外國人在華就業(yè)應該嚴格進行管控。

筆者贊同第二種意見，無論從保護本國勞動力市場，還是遵從國際慣例，對外國人在華就業(yè)應當實行嚴格的限制與管理。外國人華就業(yè)應定位為補充性、暫時性，其崗位設置必須符合用人單位有特殊需求、國內暫缺適當人選等條件。

從無固定期限合同制度設立價值取向及外國人就業(yè)的特殊性上可以看出，與外國人簽訂無固定期限合同不具有理論基礎。

（二）法律與規(guī)章的沖突處理

《就業(yè)規(guī)定》效力可分為三個階段。第一階段，《就業(yè)規(guī)定》生效后《立法法》頒布前。根據(jù)法學基礎理論，特殊立法的效力通常優(yōu)于一般性立法[4]。《就業(yè)規(guī)定》效力并無問題;第二階段，《立法法》頒布后《就業(yè)規(guī)定》修訂前。此階段《就業(yè)規(guī)定》效力存在模糊的問題;第三階段，《就業(yè)規(guī)定》之后修訂以后。

《就業(yè)規(guī)定》修訂是基于《關于廢止和修改部分人力資源和社會保障規(guī)章的決定》，其序言表述為“按照《中華人民共和國立法法》規(guī)定和國務院有關要求，我部對現(xiàn)行人力資源和社會保障規(guī)章進行了全面清理。經研究，決定廢止和修改部分人力資源和社會保障規(guī)章。現(xiàn)將廢止和修改的規(guī)章目錄予以公布。”

新修訂的《就業(yè)規(guī)定》訂解決了效力模糊問題，根據(jù)特殊立法效力優(yōu)于一般性立法的法律原則，外國人勞動合同期限規(guī)定應優(yōu)先適用《就業(yè)規(guī)定》。

（三）外國人適用無固定期限勞動合同的現(xiàn)實難題

理論上而言，《勞動合同法》并沒有排斥外國人就業(yè)的適用，根據(jù)《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第43條規(guī)定：“勞動合同，適用勞動者工作地法律;難以確定勞動者工作地的，適用用人單位主營業(yè)地法律。勞務派遣，可以適用勞務派出地法律。”外國人在華就業(yè)，應適用中國法律。故有觀點認為按照《勞動合同法》規(guī)定，可以和外國人簽訂無固定期限勞動合同。但是實踐中，如此操作并不具有現(xiàn)實可行性。

擬參加就業(yè)的外國人需根據(jù)《就業(yè)規(guī)定》，應當辦理就業(yè)證，而且就業(yè)的用人單位、期限及從事的職業(yè)應與就業(yè)證一致。[5]但是不給簽訂無固定期限勞動合同的外籍員工辦理就業(yè)證的做法，普遍存在于對外國人的就業(yè)管理中。例如深圳、成都、北京、上海等地，對于簽訂無固定期限勞動合同的外國人，主管部門均以申請材料不符合要求為由，不予審批。其中深圳、成都、蘇州直接依據(jù)《外國人就業(yè)管理規(guī)定》第十八條關于外國人勞動合同不得超過五年的規(guī)定。北京、上海則分同樣認為外國人的勞動合同不得超過五年。[6]

《就業(yè)規(guī)定》第28條規(guī)定，未取得就業(yè)證擅自就業(yè)的外國人，在終止其任職或者就業(yè)的同時，可以處1000元以下的罰款;情節(jié)嚴重的，并處限期出境。

因此，即使依據(jù)勞動合同法與外國人簽訂了無規(guī)定期限的勞動合同，外國人也實際無法按照該合同的內容進行就業(yè)。故從實務層面，與外國人簽訂無固定期限勞動合同不具有可操作性，不具有現(xiàn)實可行性。

三、關于立法完善的相關建議

外國人在華就業(yè)與無固定期限勞動合同制度適用問題的爭議，主要是由于《勞動法》、《勞動合同法》對外國人就業(yè)沒有進行專章規(guī)定，而作為部門規(guī)章的《就業(yè)規(guī)定》層級較低，對不同層級規(guī)定產生認識分歧所造成。隨著我國經濟的發(fā)展，外國人就業(yè)問題的日益增多，建議在適當?shù)臅r候，在《勞動法》、《勞動合同法》中對外國人就業(yè)相關問題做出專章規(guī)定，對于外國人就業(yè)適用條款的范圍進行明確，以期統(tǒng)一現(xiàn)實中的爭議，并對外國人就業(yè)市場進行規(guī)范。

參考文獻：

[1]參見陶俊：《中法兩國外國人管理制度比較研究》，載《法國研究》2007年第3期，第67頁。

[2]參見尹豪：《韓國外籍勞工政策及外籍勞工現(xiàn)狀》，載《人口學刊》2004年第1期，第25頁。

[3]參見韋娌：《淺析東盟國家外籍勞務管理法律制度》，載《南方經濟》2005年第7期，第76頁。

[4]參見孫國華 朱景文：《法理學》，中國人民大學出版社，第288頁。

[5]參見張錚、張明良，《涉外勞動合同及其約定條款的效力問題研究——基于實踐視角的“限”與“放”》，http：//www.shezfy.com/view.html？id=85067

[6]參見黃敏、吳瑩冰：《外籍員工簽訂無固定期限勞動合同相關法律問題分析》，載于《勞動法苑》2015年9月21日