論被害人承諾的成立要件

易青林

（710063　西北政法大學(xué)　陜西 西安）

論被害人承諾的成立要件

易青林

（710063西北政法大學(xué)陜西 西安）

被害人承諾的成立要件對(duì)研究被害人承諾問(wèn)題具有重要意義。被害人承諾是指權(quán)利所有者對(duì)他人侵害自己有處分權(quán)的權(quán)益表示同意。被害人承諾的生效并非有了承諾即可，其效力的發(fā)揮是有限制的。限制來(lái)自于各個(gè)方面，比如被害人需要具有一定的承諾能力，承諾是否是其意識(shí)的真實(shí)表達(dá)，承諾產(chǎn)生于何時(shí)，承諾是否本身存在瑕疵（基于脅迫、欺詐等）。只有滿(mǎn)足被害人承諾的成立要件的承諾才是有效承諾，才有可能使基于承諾的行為正當(dāng)化。本文從被害人承諾的前提正當(dāng)要件、主觀正當(dāng)要件和客觀正當(dāng)要件三個(gè)方面來(lái)論述被害人承諾的成立要件。并論述其在刑法上的意義。

被害人承諾；成立要件；刑法意義

一、被害人承諾的成立要件

（一）被害人承諾成立的前提正當(dāng)要件

被害人承諾成立的前提必須是承諾本身應(yīng)該是有正當(dāng)性的，正當(dāng)性包括承諾前提正當(dāng)（前提要件）和被害人的承諾必須是在一定的限度內(nèi)（限制要件）。承諾有效的前提是，承諾人具有能夠理解自己所處分法益的社會(huì)意義和所同意行為產(chǎn)生后果的主觀評(píng)價(jià)能力，即承諾能力。被害人必須是在具有成熟智力的情況下，能夠清楚的知道或者預(yù)測(cè)出自己所承諾的行為對(duì)其法益將造成的效果。承諾應(yīng)當(dāng)真實(shí)、自愿。各國(guó)刑法一致認(rèn)為，基于脅迫的承諾是無(wú)效的。因?yàn)樵谶@些情況下的承諾并非承諾人自我決定權(quán)的反映，而是自我決定權(quán)的錯(cuò)誤行使，因此，被害人作出的承諾并不具有效力。承諾行為最遲應(yīng)在行為時(shí)作出。被害人承諾的事項(xiàng)必須為行為人所知曉，只有這樣才可以使行為人主觀惡性得到阻卻。一般意義上，承諾是出于何種目的，動(dòng)機(jī)如何，并不是一個(gè)考慮基于承諾行為違法性的因素，因?yàn)榉刹o(wú)規(guī)定表明承諾必須在符合善良風(fēng)俗時(shí)才能得以被認(rèn)可。關(guān)于國(guó)家或者公共的利益，任何個(gè)人都無(wú)權(quán)承諾放棄。

（二）被害人承諾成立主觀正當(dāng)要件

承諾被認(rèn)識(shí)是必要的。作為現(xiàn)代刑法的一項(xiàng)基本原則，主客觀相一致原則不僅適用于行為犯罪性質(zhì)的認(rèn)定，而且也應(yīng)當(dāng)適用于基于被害人承諾行為的正當(dāng)性的判斷。原因是，在法治社會(huì)，每個(gè)人都負(fù)有不侵害他人合法權(quán)益的義務(wù)，而基于被害人承諾的行為在客觀上造成了損害結(jié)果卻仍然能夠阻卻違法性，根本的原因就在于客觀上行為人的侵害行為是獲得了被害人的承諾；而行為人雖然明確知道自己行為是具有一定危害性，可能會(huì)給他人的合法權(quán)益造成損害，但是行為人在主觀上卻不存在罪過(guò)，這是因?yàn)樾袨槿嗽谛袨闀r(shí)就知道自己實(shí)施的行為是被害人許可的、是在行為時(shí)獲得了被害人承諾的，而行為人的行為不過(guò)是在代替被害人行使有關(guān)個(gè)體權(quán)益處分的自主決定權(quán)。因?yàn)榇嬖谥@樣的意識(shí)，才足以排除行為人實(shí)施行為時(shí)主觀內(nèi)容的犯罪性，繼而阻卻了行為人行為違法犯罪化。但是，有些情況下雖然有承諾的存在，但行為人在行為時(shí)對(duì)承諾事項(xiàng)一無(wú)所知時(shí)，承諾的內(nèi)容對(duì)其行為的影響可以說(shuō)是不存在的。因?yàn)樾袨槿嗽谛袨闀r(shí)的主觀心態(tài)與積極追求犯罪結(jié)果的犯罪人主觀心態(tài)無(wú)異，都是出于侵害他人法益的主觀內(nèi)容實(shí)施的行為，是故應(yīng)該受到法律同樣的譴責(zé)。此種情況下，即便有著存在承諾，但仍然難以認(rèn)定承諾可以阻卻違法。所以，只有在行為人對(duì)于被害人的承諾主觀上存在著認(rèn)識(shí)時(shí)，基于承諾的行為才有可能阻卻行為的犯罪性，才有可能成為刑法中的正當(dāng)行為。

（三）客觀正當(dāng)要件

即便有承諾的存在，其行為仍應(yīng)該具有社會(huì)相當(dāng)性，申言之，行為人的行為方法以及行為的程度都是必須要達(dá)到社會(huì)所普遍認(rèn)可的標(biāo)準(zhǔn)的。如果不能被國(guó)家和社會(huì)倫理所認(rèn)可，將不具有阻卻犯罪或者影響犯罪的效力。更進(jìn)一步說(shuō)，被害人承諾之所以得到認(rèn)可，是基于國(guó)家社會(huì)尊重個(gè)體的自主決定權(quán)，但自主決定權(quán)的保護(hù)是由國(guó)家予以保障的。當(dāng)自主決定的事項(xiàng)，也就是承諾的標(biāo)的，發(fā)生質(zhì)變，不被國(guó)家社會(huì)所默許，那么該自主決定權(quán)就不再具有正當(dāng)性。承諾的標(biāo)的，不僅包括基于承諾的行為，也應(yīng)包括基于承諾的行為所可能產(chǎn)生的后果。行為或者后果之一發(fā)生了變化，換言之，不再符合當(dāng)下社會(huì)倫理道德，即社會(huì)相當(dāng)性的要求，那么可以確定的是，這樣的變化是超過(guò)被害人承諾時(shí)所意愿的范圍的，那么顯然此時(shí)行為不再能被認(rèn)可。這并不是對(duì)承諾自主權(quán)的否定，而是用法律保障基于承諾實(shí)施的行為是完全符合被害人真實(shí)意志的行為，更重要的是這樣的行為必須是被害人所能承諾的范圍的行為。

二、被害人承諾成立要件的刑法意義

由于我國(guó)現(xiàn)行刑法對(duì)該部分規(guī)定的空白，被害人承諾一直作為一項(xiàng)超法規(guī)正當(dāng)事由而存在。被害人對(duì)其承諾事項(xiàng)的處分權(quán)限及限度將被害人承諾的法律效果分為兩類(lèi)：一是排除犯罪，二是對(duì)基于承諾的侵害人予以從寬處罰。被害人承諾的成立要件對(duì)研究被害人承諾問(wèn)題具有重要意義。被害人承諾被作為超法規(guī)的正當(dāng)化事由，是指“刑法并無(wú)明文規(guī)定，而是從法的理念、精神引申出來(lái)的正當(dāng)化事由”。被害人承諾對(duì)于刑事責(zé)任的影響，已經(jīng)為現(xiàn)代國(guó)家所重視，并在相關(guān)立法、司法上有所表現(xiàn)。公民的權(quán)利范圍不斷擴(kuò)大，所享有的自由空間更為廣闊，而其意志的自主性不斷增強(qiáng)。隨著社會(huì)的發(fā)展，公民的自由意志的選擇不斷為國(guó)家所認(rèn)可，而關(guān)于這種意志自由選擇的表現(xiàn)形式之一—被害人承諾，也獲得關(guān)注。被害人這種處分自己權(quán)益的行為，其利益的判斷與取舍基于被害人主觀心態(tài)，表現(xiàn)于外部行為，即被害人對(duì)于行為人損害其利益的行為的允許。而被害人這種處分所體現(xiàn)的是公民自主意志的抉擇，是公民權(quán)利的體現(xiàn)。被害人承諾也是刑法謙抑性的一種體現(xiàn)。立法與司法實(shí)踐中，在某些社會(huì)領(lǐng)域，對(duì)于刑法的適用需要進(jìn)行必要的限制。刑法作為社會(huì)保障的最后一道屏障，應(yīng)當(dāng)慎用，盡可能采取積極的、平和的方式解決問(wèn)題，以維護(hù)社會(huì)整體關(guān)系運(yùn)轉(zhuǎn)的和諧。而被害人承諾的存在，既可以節(jié)省司法資源，提高辦事的效率，又不至于激化社會(huì)矛盾，對(duì)于保持社會(huì)穩(wěn)定具有積極的效果。而對(duì)于行為人，沒(méi)有采取刑罰這種嚴(yán)厲的手段，也有利于其回歸社會(huì)。

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易青林（1991～），女，漢族，湖北人，法學(xué)碩士，單位：西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院，研究方向：刑法學(xué)。