職務犯罪中自動投案的認定

文◎張登銀

職務犯罪中自動投案的認定

文◎張登銀*

職務犯罪案件中犯罪嫌疑人被傳喚到案，要根據實踐情況予以區別認定，對于偵查人員持《詢問通知書》通知到案的，因其不具備到案的主動性，不符合自動投案的認定標準，不能認定為自動投案。犯罪嫌疑人在到案之前，向單位負責人表示愿意投案，但無實際投案行為的，不能認定為自動投案。

職務犯罪傳喚到案自動投案

［基本案情］王某某系白云鄉政府事業管理中心主任，2015年8月檢察機關得到王某某涉嫌受賄線索后，遂展開調查，并在8月31日對被索賄人張某某進行了詢問，掌握了王某某索賄12萬元的犯罪事實。王某某在得知檢察機關調查其受賄的犯罪事實后十分害怕，于9月2日下午找到其所在單位P縣D鄉政府鄉長陳某某，向陳某某謊稱其幫一親戚收受了張某某12萬元的好處費，問陳某某該怎么辦。陳某某遂建議其到檢察機關投案，并讓其給白云鄉黨委書記劉某某匯報。其后，王某某電話給該鄉黨委書記劉某某匯報自己收受他人行賄款12萬元的犯罪事實，并表示想去投案。劉某某當場表示贊同其想法，并建議王某某立即投案。2015年9月3日至5日是抗日戰爭勝利70周年放假期間，9月6日中午，偵查人員持詢問通知書，將王某某帶到檢察機關詢問，經詢問王某某如實交代了自己向張某某索賄12萬元的犯罪事實，檢察機關遂對王某某受賄案立案偵查，并采取強制措施。

一、司法實務分歧

關于王某某是否具有自動投案行為，司法實踐中存在三種不同的意見。

第一種意見認為，根據最高人民法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中關于“自動投案”的規定，雖然王某某的犯罪事實被掌握，其也是被檢察機關偵查人員親自通知并帶到案的，但是偵查人員是持《詢問通知書》通知王某某到案的，并沒有受到訊問和采取強制措施，王某某是作為證人身份到案的，其完全可以拒絕偵查人員的通知，不配合偵查人員的通知拒不到案。另外，按照最高人民法院的觀點，傳喚到案的都能認定為“自動投案”，王某某以證人身份被通知到案，更符合“自動到案”的規定。因此，王某某在未受訊問、未被采取強制措施之前，向辦案機關投案，應當認定為自動投案。

第二種意見認為，根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）中規定：“犯罪分子向所在單位等辦案機關以外的單位、組織或者有關負責人員投案的，應當視為自動投案?！北景钢校谕跄衬潮粰z察機關帶走詢問之前，王某某主動找到所在單位，即該鄉政府負責人陳某某匯報自己涉嫌受賄的犯罪事實，隨后又電話向該鄉黨委書記劉某某匯報了自己受賄的犯罪事實。因此，王某某的行為完全符合《意見》中的規定，屬于自動投案，其本人到案后如實交待自己的犯罪事實，符合自首規定，構成自首。

第三種意見認為，王某某系被動到案，雖然王某某向其任職的鄉黨委和政府的主要負責人報告了自己受賄的犯罪事實，但是其向鄉長陳某某謊稱其幫一親戚收受了好處費，并向陳某某詢問怎么辦；王某某向該鄉書記劉某某電話匯報時，只是表明自己想到檢察機關投案、退贓，并沒有表明是向劉某某投案。因此，王某某只是向劉某某表明了自己想投案的意思，但卻沒有實際的投案行為，其行為不構成“自動投案”，不能認為自首。

二、法理分析

上述分歧的焦點在于對傳喚到案，以及向辦案機關以外的單位、組織或者有關負責人投案的認定兩個問題上。刑法規定自首旨在鼓勵犯罪人自動投案，一方面促使犯罪人悔過自新，不再繼續作案；另一方面在于使案件得以及時偵破和審判。［1］一般自首的成立需具備兩個條件：自動投案；如實供述罪行。自動投案是一般自首成立的前提條件，要求嫌疑人投案具有自愿性和主動性。自愿性更強調行為人內心的認識和意志活動，即行為人對自己投案的行為有一個認識，在此認識基礎上，根據自己的自由意志，作出投案的決定；主動性強調行為人外在的客觀行為，即主動的將自己交付司法機關，接受偵查、審判。判斷是否成立自動投案，也應當堅持主客觀相一致的標準，需要從行為人主觀認識和客觀行為兩方面予以判斷。

綜上，本文認為，第一種觀點對傳喚到案沒有根據實踐情況予以正確區分，一律簡單地認定只要是傳喚到案即為自動投案，沒有正確理解自首的本質規定，即到案是否具有主動性和自愿性，顯然被偵查人員親自帶到案，不具有自愿性。第二種觀點將向辦案機關以外的單位、組織或者負責人投案作一種形式化的解釋，只注重行為人客觀行為，而沒有考慮行為人在主觀上是否具有投案的自愿性。

因此，筆者同意第三種觀點，認為王某某的行為不構成自動投案，現分析如下。

（一）傳喚到案并不當然構成“自動投案”

第一種觀點認為，在掌握了嫌疑人的基本犯罪事實以后，嫌疑人未被訊問或采取強制措施的，偵查人員持《詢問通知書》通知嫌疑人接受詢問應當認定為自動投案。根據最高人民法院指導案例中的觀點，被公安機關口頭或電話傳喚到案，應當認定為“自動投案”，其認為：第一，傳喚并不屬于強制措施；第二，經傳喚歸案的犯罪嫌疑具有歸案的自動性和主動性。［2］根據以上觀點，類似王某某這樣的到案情況，就應當認定為自動投案。但是，筆者認為此情形下，不應當認定為自動投案，理由如下：

第一，該觀點是最高人民法院以指導案例的形式發布的，只有參考價值，并不等同于司法解釋或權威的法律規定。在實踐中，案件類型是復雜多變的，僅有的法律、司法解釋無法涵蓋紛繁復雜的各類案件，自首的情形在實踐中也是各種各樣的。法律、司法解釋的高度概括性和立法的滯后性，以及指導案例的個別性，不可能對“自動投案”的認定面面俱到，機械的套用這個觀點，得出的結論并不一定公正和符合法律的規定。

第二，該觀點具有片面性，并不能正確涵蓋實踐中出現的各種傳喚情況。在刑事偵查過程中，傳喚到案的情況有三種：第一，在已經掌握嫌疑人犯罪事實的情況下，偵查人員持傳喚證到嫌疑人住處傳喚嫌疑人到案；第二，公安機關接到報案或發現嫌疑人具有作案嫌疑，偵查人員通過電話或傳口信的方式通知嫌疑人到案；第三，在案發現場發現犯罪嫌疑人，偵查人員口頭傳喚嫌疑人到案。嚴格意義上講，只有第一種情況和第三種情況符合《刑事訴訟法》第117條中對傳喚的規定。第二種情況并不是嚴格意義上的傳喚，偵查人員在不確定犯罪事實是否發生或犯罪事實是否由嫌疑人所為，只是發現嫌疑人可能與犯罪行為相關，即通過電話或口頭傳信的方式通知嫌疑人到案，到案后予以詢問，以便查實相關情況。這種情況下，嫌疑人還具有選擇去還是不去的自由，具有投案的自動性，嫌疑人到案后若如實供述犯罪事實，當然成立自首。比如，在犯罪事實是否發生并不明確的情況下，傳喚嫌疑人接受詢問的情況。［3］

第三，如若將該觀點不加區分的機械適用，在實踐中除了抓捕、拘傳和扭送到案的嫌疑人之外，都會成立“自動投案”。在刑事偵查實踐中傳喚被不加區分的使用，一方面是因為偵查人員沒有正確區分傳喚和詢問、通知之間的區別，均認定為傳喚，如第二種情況；另一方面因為拘傳審批程序以及適用情況相較于傳喚嚴苛，偵查人員出于辦案方便需要，將原本該用拘傳的情況，以傳喚或留置等措施替代，以致在刑事偵查實踐中，拘傳適用率很低。［4］顯然，不考慮嫌疑人到案的實際情況，不加區分的認定只要是傳喚到案就是自動到案，會不恰當的擴大“自動投案”的認定范圍，有違立法原意。

（二）掌握基本犯罪事實后帶走詢問的不構成投案

首先，在偵查人員掌握了基本犯罪事實的基礎上，嫌疑人被偵查人員親自帶到案，不具有投案的“自動性”。自動投案要求嫌疑人對投案具有自動性和自愿性，相比較電話通知或者通過口頭轉達通知，嫌疑人已經不具有選擇去還是不去的自由，只能配合執法；［5］另外，根據《刑事訴訟法》第60條規定，作證系證人的義務。因此，不管偵查人員是持《詢問通知書》還是持工作證件通知證人到案接受詢問，在理論上講，證人只能履行作證義務，并不存在自愿性、主動性的問題。

其次，嫌疑人雖然接受的是詢問，但并不是以證人身份作證。相比較普通刑事案件，職務犯罪案件的認定主要依靠言詞證據，尤其是行受賄這種對向犯罪，雖然偵查人員通過前期初查，掌握了基本犯罪事實，但是必須要通過詢問嫌疑人才能印證犯罪事實，才能采取進一步的強制措施。雖然從《詢問通知書》等表面形式來看，嫌疑人貌似以證人身份作證，但實際上嫌疑人在交待自己的犯罪事實時，形成的證據材料是犯罪嫌疑人供述，而不是證人證言。

再次，檢察機關在掌握嫌疑人的基本犯罪事實后，對其進行詢問，與紀檢監察部門的調查談話具有等價性。根據《意見》規定，若犯罪事實已經被掌握，紀檢檢察部門對其調查談話的，不能構成自動投案。在檢察機關掌握嫌疑人的基本犯罪事實后，對嫌疑人予以詢問，雖然兩者在性質上是有差異的兩種調查手段，但二者實際效果是完全相同的。對兩種具有相同后果的行為，在是否構成自動投案上予以不同的價值評價，會導致法律適用上的不公平。如本案中，王某某若被紀檢部門通知接受調查談話，不成立自動到案，而被檢察機關通知接受詢問，就成立自動到案，這種認定顯然不合理。

（三）有投案意思但無實際行為的不能認定為投案

向單位負責人投案應當做實質化的理解，即必須要有實際的投案行為，僅僅向負責人表示想去投案，而無實際投案行為的，不能成立自動投案。

第一，只有投案的意思表示，而無投案實際行為的，不能認定為自動投案。根據學界觀點：“投案的實質是將自己置于或最終置于公安、檢察、審判機關的合法控制下，接受司法機關的審查與裁判。”［6］結合上述觀點和《意見》中的規定：“犯罪分子向所在單位等辦案機關以外的單位、組織或者有關負責人投案的”，對“投案”應當做實質化的理解，即犯罪分子向單位或有關組織以及負責人投案，自愿置于單位、組織或有關負責人的控制之下，單位、組織或有關負責人隨即將情況報告或者將犯罪分子移送給司法機關，使犯罪嫌疑人最終置于司法機關的控制之下。本案中王某某僅向單位負責人匯報自己的受賄犯罪事實，并詢問該怎么辦，表明自己想去檢察機關投案、退贓，并沒有明確表示是向二人投案，也沒有受到二人的任何控制。因此，應當認定王某某只是向二人表達愿意去投案的想法，而不是投案實際行為。

第二，辦案機關以外的單位、組織或者有關負責人拒絕接受投案的，不成立自動投案。向所在單位、城鄉基層組織或者其他有關負責人投案存在一個例外情況，即“明知其不會向司法機關報告、揭發的除外”。［7］該單位、組織或者負責人明確拒絕其投案，或者讓其到公安、檢察院、法院等辦案機關投案，這種情況表明該單位、組織或者負責人沒有接受行為人的投案。在此種情形下，行為人“明知”該單位、組織或者有關負責人不會向司法機關報告或揭發，其只能繼續向司法機關或者其他有關單位、組織投案，才能成立自動投案。在本案中，該鄉書記、鄉長明確表示讓其到檢察機關投案、退贓，二人并沒有接受王某某的投案，當然不成立自動投案。

第三，該情形認定為“自動投案”不符合自首的立法目的。如上所述，刑法規定自首的目的，在于鼓勵犯罪人投案，減少犯罪和節約司法資源，即減少偵查、審判中人力、物力的投入。有學者指出，判斷自首是否成立，即應當以是否節約司法資源為標準。［8］而從本案來看，王某某向單位領導表示自己想投案，但是并沒有去投案，而是被偵查人員親自通知帶到案。從節約司法資源的角度看，在自動投案這個認定自首的關鍵環節上，并沒有節約司法資源。

注釋：

［1］張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第518頁。

［2］最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭：《刑事審判參考》，第45集，法律出版社2006年版，第15—17頁。

［3］聶昭偉：《犯罪事實是否發生尚不明確——被告人經傳喚到案如實供述罪行應成立自首》，載《人民法院報》2012年2月2日。

［4］郭爍：《中國刑事拘傳存在的問題及其變革》，載《比較法研究》2013年第4期。

［5］朱華、方小斌：《如何認定職務犯罪中的“自動投案”》，載《檢察日報》2009年4月8日。

［6］同［1］。

［7］高銘暄、馬克昌：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2011年版，第272頁。

［8］王靜：《論職務犯罪中自首認定問題及其對策》，載《學術交流》2016年第3期。

*浙江省金華市浦江縣人民檢察院［322200］