逃避監管超量開采河砂行為的界定

文◎張偉華*

逃避監管超量開采河砂行為的界定

文◎張偉華*

一、基本案情

2011年9月至10月間，被告人余某文、余某水等人先后通過以他人名義招投標、轉讓等方式取得南靖縣靖城鎮瀝陽砂場（荊江后田可采區）的采砂權和銷售權。后被告人余某文、余某水、余某鐘、謝某平及柯某雄、戴某火（另案處理）商量合伙經營瀝陽砂場，其中余某文占30%股份，余某鐘占20%股份；余某水占20%股份，謝某平、柯某雄、戴某火三人各占10%股份。根據與南靖縣河砂辦簽訂的采砂、售砂合同規定，瀝陽砂場1年河砂采、售最高控制量為6.5萬立方米，經營期限為1年，時間自2011年9月份至2012年10月份。

2011年10月至2012年10月份間，被告人余某文、余某水、余某鐘、謝某平經事先合謀后在規定營業時間外通過斷電方式，讓瀝陽砂場現場監控無法工作，以逃避縣河砂辦監管，進行盜采、盜售河砂。經現場勘查及調查相關涉案人員、證人、銀行賬戶交易明細以及通過漳州興龍有限責任會計師事務所鑒證：2011年9月9日至2015年7月17日，瀝陽砂場收取河砂銷售款金額人民幣7941585元。其中上繳南靖縣河砂辦河砂銷售款金額為人民幣3685950元，非法采售河砂量為85112.7立方米，總銷售金額為人民幣4255635元。

經福建省國土資源廳鑒定：瀝陽砂場（荊江后田可采區）超量開采建筑用砂85112.7立方米，礦產資源破壞價值人民幣4255635元。

二、分歧意見

第一種意見認為，余某文等人違反礦產資源規定，超量開采，構成非法采礦罪。

第二種意見認為，余某文等人主觀上具有非法占有的故意，客觀上采用秘密竊取的方式，盜采、盜售河砂，符合盜竊罪的主客觀構成要件，構成盜竊罪。

第三種意見認為，余某文等人屬于受國家機關、事業單位等委托經營、管理國有財產的人員，他們利用經營管理河砂的職務之便，竊取國家礦產資源，構成貪污罪。

三、評析意見

筆者同意第一種意見，余某文等人的行為不構成貪污罪，亦不構成盜竊罪，應構成非法采礦罪，理由如下：

（一）余某文等人的行為構成非法采礦罪

1.余某文等人“超量開采”的行為應認定為非法采礦行為。判斷余某文等人是否構成非法采礦罪，關鍵在于對“超量開采”的理解。在司法實踐中，有一種觀點認為，我國法律及相關司法解釋并未明確規定“超量開采”屬于未取得采礦許可證擅自采礦的情形，因此，“超量開采”不能認定為非法采礦。另一種觀點認為，“超量開采”屬于未取得采礦許可證擅自采礦的情形，“超量開采”應認定為非法采礦。

筆者認為，“超量開采”應認定為非法采礦，具體分析如下：最高人民法院《關于審理非法采礦、破壞性采礦刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《非法采礦若干問題解釋》）第2條規定，未取得采礦許可證擅自采礦，主要包括以下五種情形：一是無采礦許可證開采礦產資源的；二是采礦許可證被注銷、吊銷后繼續開采礦產資源的；三是超越采礦許可證規定的礦區范圍開采礦產資源的；四是未按采礦許可證規定的礦種開采礦產資源；五是其他未取得采礦許可證開采礦產資源的情形。余某文等人超量開采的行為，應適用第五項兜底條款即其他未取得采礦許可證開采礦產資源的情形，理由：（1）《非法采礦若干問題解釋》第2條規定的第3種情形“超越采礦許可證規定的礦山范圍開采礦產資源的，屬于未取得采礦許可證開采礦產資源”，“超量開采”與“超范圍開采”，均屬于超出政府許可范圍，性質相同，因此，超量開采也應視為未取得采礦許可證擅自開采。（2）最高檢、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（一）》規定：“在采礦許可證被依法暫扣期間擅自開采的，視為本條的未取得采礦許可證擅自開采”。根據上述規定，曾經取得采礦許可證，但被暫扣期間擅自開采的可適用《非法采礦若干問題解釋》第2條中的兜底條款，視為未取得采礦許可證擅自開采，那么，在許可的采礦量范圍之外超量開采的，理應也適用《非法采礦若干問題解釋》第2條的兜底條款，認定為“未取得采礦許可證擅自開采礦產資源”。

2.余某文等人的行為符合非法采礦罪的主客觀構成要件，構成非法采礦罪。我國《刑法》第343條規定，非法采礦罪是指違反礦產資源法的規定，未取得采礦許可證擅自采礦的行為。首先，非法采礦罪的主體為一般主體，余某文等人符合非法采礦罪的主體構成要件。其次，余某文等人逃避河砂辦監管，盜采、盜售河砂的行為既侵犯了縣河砂辦對河砂的管理制度，同時也侵犯了國家對礦產資源生產的管理制度以及國家對礦產資源的所有權。再次，余某文等人主觀目的是為獲取礦產品以牟利。最后，余某文等人“超量開采”的行為屬于未取得采礦許可證擅自采礦，客觀上實施了非法采礦的行為。

（二）余某文等人的行為不構成盜竊罪

1.就客觀行為而言，非法采礦行為系違反礦產資源法的規定無證開采或擅自開采，本質上是一種盜采行為，因此，非法采礦罪與盜竊罪具有特別法條與普通法條的關系。立法者在普通法條之外又設特別法是為了對特定犯罪給予特定處罰或因為某種犯罪特別突出而予以特別規定，當兩者發生競合時，處罰原則除刑法立法有明文規定必須按重法處罰外，通常應依照特別法優于普通法的原則論處。［1］余某文等人的行為同時觸犯了盜竊罪、非法采礦罪兩個罪名，依據法條競合的處理原則，余某文等人的行為應以非法采礦罪論處。

2.從侵犯的法益看，盜竊罪侵犯的是公私財物所有權，非法采礦罪侵犯的是國家對礦產資源生產的管理制度和礦產資源所有權。余某文等人采用破壞現場監控的手段逃避河砂辦監管，盜采、盜售河砂，既侵犯國家礦產資源的所有權，又侵犯了國家對礦產資源生產的管理制度，侵犯的是雙重客體。因此，本案定非法采礦罪更能全面評價余某文等人的行為的性質。

（三）余某文等人的行為不構成貪污罪

1.我國《刑法》第382條第2款規定，貪污罪的主體包括“受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員”。受委托管理、經營國有財產的形式多種多樣，主要表現為兩種形式，一種是承包經營管理、一種是租賃經營管理。［2］承包經營又包括經營型承包和勞務型承包兩種形式。所謂經營型承包是指發包方將經營管理職能移送給承包者，變企業經營為承包者為主經營管理的承包。所謂勞務型承包是指發包方與承包方圍繞某一工作任務，就勞動報酬規定各自的權利和義務，以勞動者實現所承包的最終生產經營成果指標作為分配依據的承包。對于勞務型承包人是否能夠構成貪污罪主體，存在不同認識，一種觀點認為，可以構成貪污罪的主體。［3］一種觀點認為，對勞務型承包，因承包人從事的是具體勞務，而非管理、經營活動，其不屬于貪污罪中受委托管理、經營國有財產的人員，因此不具有貪污罪的主體資格。［4］

筆者認為，勞務型承包關系最主要特點是承包接觸、使用等“經手”國有財產的過程，是一種生產過程，而非管理活動，承包人對經手的物品并不具有管理、處分權。承包人履行合同的過程就是從事勞務的過程，這一特點決定了勞務型承包人不能成為貪污罪主體。具體到本案而言，余某文等人只是利用技術、人力等提供勞務，進行代采、代銷，他們接受的是純勞務的委托，他們受河砂辦監管，對河砂即無定價權，也無經營管理權，因此他們承包的內容不是經營管理權，而是勞務。綜上，余某文等人與縣河砂辦之間簽訂的合同應屬于勞務型承包，因此，余某文等人不屬于受委托經營、管理國有財產的人員，不構成貪污罪。

本案最終經南靖縣人民法院判決，南靖縣人民檢察院指控罪名成立，余某文等人構成非法采礦罪，宣判后，余某文等人均未上訴。

注釋：

［1］張明楷：《法條競合中特別關系的確定與處理》，載《法學家》2011年第1期。

［2］唐世月：《貪污罪研究》，人民法院出版社2002年版，第122頁。

［3］孫謙、陳風超：《貪污罪》，載《中國刑事法雜志》1998年第3期。

［4］俞秀成、陳文飛：《司法實踐中貪污罪疑點認定》，載《檢察實踐》1999年第1期。

*福建省南靖縣人民檢察院副檢察長［363600］