對假冒注冊商標罪中“同一種商品”的認定

文◎吳敏*

對假冒注冊商標罪中“同一種商品”的認定

文◎吳敏*

一、基本案情

2014年2月，汕頭市澄海區(qū)B玩具廠未經商標持有人A玩具有限公司的許可，擅自使用與A玩具有限公司注冊商標相同的商標生產玩具合金車模。2014年5月汕頭市公安局澄海分局對B玩具廠進行查處，現(xiàn)場扣押A品牌的合金車模成品10870件，按標價為人民幣60，3000元。經查明，A玩具有限公司注冊商標核定使用的商品包括玩具、電子琴、電子寵物、機器人、智能娃娃、游戲機及配件、學習機、早教機。

二、分歧意見

第一種觀點認為，本案構成假冒注冊商標罪，因為“合金車模”屬于玩具，而A玩具公司在注冊商標核定使用的商品中包括了“玩具”，兩者屬于“同一種商品”，且兩家公司生產的產品都屬于兒童、學生用品，足以讓公眾誤以為是A公司生產的產品。

第二種觀點認為，本案不構成假冒注冊商標罪，因為“合金車模”與“玩具”不能認定為刑法意義上的“同一種商品”，“合金車模”與“玩具”是從屬而并非等同的概念。

三、評析意見

本案的爭議點就在于“合金車模”與“玩具”是否屬于同一種商品。

實踐中對“同一種商品”的判斷存在著各種各樣的爭議，對此，2011年1月10日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第5條就該罪“同一種商品”的認定做出了解釋。該解釋為“同一種商品”的判斷提供了3個層次的標準：（1）認定“同一種商品”，應當在權利人注冊商標核定使用的商品和行為人實際生產銷售的商品之間進行比較；（2）名稱相同的商品以及名稱不同但指同一事物的商品，可以認定為“同一種商品”；（3）“名稱不同但指同一事物的商品”，是指在功能、用途、主要原料、消費對象、銷售渠道等方面相同或者基本相同，相關公眾一般認為是同一種事物的商品。然而，該司法解釋的上述規(guī)定仍存在一定的模糊性，以致司法機關在遇到一些類似上述案件時仍無所適從，對此，筆者試結合上述案件對該問題進行研析和探討。

（一）對“名稱相同”的判斷

按照《意見》第5條的規(guī)定，“名稱相同”的商品即屬于《刑法》第213條規(guī)定的“同一種商品”，故而通過“名稱相同”的判斷，我們可較為容易地得出注冊商標核定使用商品和系爭商品是否屬于“同一種商品”的結論。“名稱相同”的判斷標準通俗明了，即僅需判斷系爭商品與《尼斯協(xié)定》中規(guī)定的商品名稱是否相同，相同時方屬于“同一種商品”。但現(xiàn)實情況紛繁復雜，這看似相當通俗明了的判斷標準，卻可能在遭遇實踐中一些具體案件時變得撲朔迷離。因此，我們尚需進一步明晰“名稱相同”的判斷標準。綜觀司法實踐，“名稱相同”的商品主要有以下兩種情況。

一是名稱完全相同的商品。“商品名稱”是指國家工商行政管理總局商標局在商標注冊工作中對商品使用的名稱，通常即《尼斯協(xié)定》中規(guī)定的商品名稱。由于消費者對商品的認知具有模糊性、不確定性，不同的消費者對同一種商品的認知度也各不相同，即便是同一個消費者在不同階段也可能對商品種類的劃分具有不一致的觀點。而《尼斯協(xié)定》劃分商品種類的標準是商品性質和功能，具有確定性、標準性。因此，以《尼斯協(xié)定》作為判斷“名稱相同”的依據是比較客觀、明確的。在《尼斯協(xié)定》中，所有商品均是按照類、組、種三個級次進行分類的，同種商品就是指同一種目下所列舉的商品。因此，只要是處于同一種目的商品，無論其類型、重量、規(guī)格、型號等如何均為同一種商品。此種情況下，“同一種商品”的判斷相對客觀、直接，只要根據《尼斯協(xié)定》和注冊商標核定使用商品的種類，即可得出明確的結論。

二是名稱實際相同的商品。由于地域文化或風俗習慣的差異，雖然權利人和行為人分別對各自生產銷售的商品確定了不同的商品名稱，但該商品在《尼斯協(xié)定》和《類似商品和服務區(qū)分表》中對應的卻是同一個商品名稱，即名稱實際相同的商品。例如，權利人將其生產的某種商品命名為電吹風，行為人將其生產的同種商品命名為插電式風力干發(fā)器，但實際上兩者在《類似商品和服務區(qū)分表》中對應的商品名稱均為“電吹風”，故而應判定為“名稱相同”的“同一種商品”。司法實踐中，確有利用對“名稱相同”的曲解而實施侵權犯罪行為的案例。以鄭州思念食品有限公司商標權被侵犯的案件為例，“思念”牌注冊商標核定使用商品的范圍為：餃子、元宵、餛飩、包子、春卷、方便米飯、八寶飯、粽子、饅頭、冰淇淋。2007年6月至2008年1月間，被告人孫某將在北京自行生產的湯圓，灌裝到標有“思念”牌商標湯圓的包裝袋及包裝箱中進行銷售，并在庭審中辯稱自己銷售的湯圓與思念食品公司注冊商標核定使用商品范圍中的元宵，非同一種商品。但實際上，“湯圓”與“元宵”在《尼斯協(xié)定》中的名稱均為元宵（C300052）。“湯圓”與“元宵”這兩種食品在主要原料、功能、用途等方面基本相同，僅僅是因為地域文化或風俗習慣等方面的差異，叫法不同而已，相關公眾一般認為是同一事物的商品，二者指向的實際也是同一事物，故而也應當認定為“名稱相同”的“同一種商品”。

具體到本案，盡管A玩具有限公司商標標識被核定使用的商品范圍中既包含了《尼斯協(xié)定》第28類中“玩具”大類，也包括了“電子琴”、“電子寵物”等7種小類，但實際上“玩具”大類還包含了其他很多種小類。B玩具廠生產的玩具車模與A玩具有限公司注冊商標核定使用的商品名稱存在從屬關系，根據《尼斯協(xié)定》中對商品名稱的明確以及《意見》第5條規(guī)定的內涵，它們之間不僅名稱不同，而且在功能、用途、主要原料、消費對象、銷售渠道、以及社會公眾的認識方面也均存在差異。由此可見，僅僅登記“玩具”并不能包含所有類別的玩具，在合金車模上使用相同的商標行為只能說是在“同一類商品”上使用，而不能認定為在“同一種商品”上使用。因此，不能認定B玩具廠生產者構成假冒注冊商標罪。

（二）對“名稱不同但指同一事物的商品”的判斷

按照《意見》第5條的規(guī)定，“名稱不同但指同一事物的商品”亦屬于《刑法》第213條規(guī)定的“同一種商品”，據此可見，判斷是否屬于“名稱不同但指同一事物的商品”也是認定“同一種商品”的重要參考依據之一。由于《尼斯協(xié)定》最主要的功能是在商標注冊時劃分類別，方便注冊審查與商標行政管理，與判斷商品是否相同的目的不盡一致。因而在判斷商品是否相同時，不能僅以此作為依據，還應當結合相關公眾對商品的一般認識進行綜合判斷。對此，《意見》第5條也明確指出，“名稱不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消費對象、銷售渠道等方面相同或者基本相同，相關公眾一般認為是同一種事物的商品。但即便如此，司法實踐中對“名稱不同但指同一事物的商品”的判斷仍然存在諸多爭議。因為在商品名稱不同的情況下，我們就無法根據《尼斯協(xié)定》進行判斷，而需考慮相關商品在功能、用途、主要原料、消費對象、銷售渠道，以及相關公眾的認識等方面是否存在相同或基本相同。對于這些內容，通過感性認識是很難進行準確判斷的，而主要需依靠理性認識，經過深入、細致甄別后方能得出較為準確的結論。筆者認為，對“名稱不同但指同一事物的商品”的認定應包含兩個方面：一是在客觀上，應判定兩種商品在功能、用途、主要原料、消費對象、銷售渠道等方面是否全部相同或者基本相同；二是在主觀上，應判定相關公眾對兩種商品的認識方面是否相同或基本相同。對于相關公眾認識的采集和判斷，筆者認為，可以借鑒有學者提出的“相同商標”認定制度中對相關公眾的判斷方法，即通過建立相關公眾混淆度的調查制度來完善我國同一種商品的認定制度。具體來說，可以設立或委托中立調查機構，負責對相關公眾混淆度的調查。該調查機構秉持中立地位，其不隸屬于訴訟中的任何一方，僅僅負責調查系爭商品對相關公眾造成混淆的情況，并且僅提供詳細的調查數(shù)據，無權做出任何結論性判斷。最后由司法人員根據調查機構提供的調查結果，做出系爭商品與注冊商品是否屬于“同一種商品”的判斷。需要指出的是，這里的調查結果雖然不能作為證據使用，但完全可以作為司法人員認定“同一種商品”過程中的重要參考因素。那么，如果發(fā)生上述客觀認定和主觀認定不一致的情況，即兩種商品在功能、用途、主要原料、消費對象、銷售渠道等方面是否全部相同或者基本相同而相關公眾的認識不同，或者相反，應如何處理呢？筆者認為，雖然出現(xiàn)此情形的幾率較小，但也不可完全排除，如若出現(xiàn)此情形，就說明該兩種商品勢必在某些方面存在差異，雖然可以構成民事侵權或行政違法，但其社會危害性尚未達到需要科處刑罰的程度，不應將其認定為“同一種商品”。因為客觀或主觀之一屬于“同一種商品”情形下的行為的社會危害性勢必小于客觀和主觀均屬于“同一種商品”的情形。基于刑法只應適用于同類行為中社會危害性最大行為的刑法原理，以及認定刑事犯罪的標準和要求應高于民事侵權和行政違法的基本要求，我們就不能將其認定為“同一種商品”進而追究其刑事責任。

（三）對“同一種商品”的認定應注意刑事犯罪與民事侵權的區(qū)分

從社會一般觀念而言，對“同一種商品”的認定，似乎無論在刑事領域抑或民事、行政領域，均應該是相同的。但法律事實并非如此，由于刑法是最為嚴厲的法律，刑法所處罰的是同類行為中社會危害性最為嚴重的行為，對犯罪行為的認定標準和要求也一定要嚴于民事侵權和行政違法等其他違法行為。商標刑事犯罪和商標民事侵權行為除了社會危害程度上存在差別之外，還存在類型化的差別，即商標刑事犯罪作為一種法定犯，立法者只是將其中社會危害性和主觀惡性確實較大的部分行為類型予以犯罪化，對于其他行為類型，不管其實際造成的社會危害有多大，均不能作為犯罪處理。

2002年10月12日最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第11條第1款的規(guī)定：“商標法第52條第（一）項規(guī)定的類似商品，是指在功能、用途、生產部門、銷售渠道、銷售對象等方面相同，或者相關公眾一般認為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品。”可見兩種規(guī)定的內含的邏輯關系并不相同。雖然刑事和民事規(guī)定中均存在“功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費對象等方面相同”的表述，但在此表述之后，刑事規(guī)定又進一步規(guī)定了“相關公眾一般認為是同一種事物的商品”，即在滿足一般要求的基礎上還要滿足相關公眾認識的要求方符合刑事犯罪的判斷標準，而民事規(guī)定則是并列規(guī)定了“或者相關公眾一般認為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品”，即滿足一般要求或者相關公眾認識的要求，均可滿足民事侵權的判斷標準。而且，上述民事規(guī)定中對相關公眾認識的要求只要達到“相關公眾認為存在特定聯(lián)系、容易造成混淆”即可。根據國家工商行政管理局于1999年12月29日下發(fā)的《關于商標行政執(zhí)法中若干問題的意見》的規(guī)定，“存在特定聯(lián)系，容易造成混淆”是指易使消費者誤認為該商品是同一家企業(yè)生產的不同類別產品，或者誤認為該商品生產者與注冊商標人有一定聯(lián)系，從而對商品的來源產生混淆的商品。由此可見，《刑法》第213條規(guī)定的是“同一種商品”，而《商標法》等相關法律法規(guī)強調的是更為寬泛的“同一類商品”。就本案而言，“合金車模”與“玩具”是屬于“同一類商品”，B玩具廠對A玩具有限公司則是民事上的侵權行為。

綜上可見，判斷系爭商品和注冊商標核定使用的商品是否屬“同一種商品”時，應特別注意刑事犯罪與民事侵權或行政違法的區(qū)分，商標刑事犯罪的認定標準和要求應當高于商標民事侵權或行政違法。這一原則應貫穿于認定“同一種商品”的始終。應當看到，假冒注冊商標罪是一種破壞市場經濟秩序的犯罪，而不是一種單純的侵犯財產罪。司法機關在認定假冒注冊商標罪時，應全面分析和把握假冒注冊商標罪的犯罪構成要件，客觀評價假冒注冊商標行為對市場經濟秩序和相關公眾利益造成的損害，嚴格區(qū)分假冒注冊商標民事侵權或行政違法行為與假冒注冊商標刑事犯罪的界限，不宜輕易入罪。

*廣東省汕頭市澄海區(qū)人民檢察院［515800］