主題：同案不同判的理性思考

文◎閔豐錦

主題：同案不同判的理性思考

文◎閔豐錦*

案名：秦某“假借手機趁機溜走”案

“假借手機趁機溜走”的行為在理論與實踐中有所爭議，同一行為人以同一作案手法在不同地區被分別以盜竊罪與詐騙罪定罪量刑。從實體上分析定性，面對定性盜竊逐漸成為主流觀點的趨勢，定性詐騙更加符合非法占有行為的關鍵環節。從程序上看待判決，從中級法院轄區的內部統一到高級法院轄區的省級統一，有必要在一定程度上減少同案不同判的趨勢。

盜竊詐騙同案不同判

【問題由來：同一行為的不同判決】

（一）同一行為的四次判決

秦某，男，1988年7月出生，漢族，小學文化，重慶市人，無業。秦某長期以來在重慶主城各區以“假借手機趁機溜走”的方式，非法占有他人財物。在最近四次的三家法院對其同一行為的判決中，兩家法院認為系盜竊、一家法院認為系詐騙。

重慶市渝中區人民法院（2014）中區刑初字第00420號刑事判決書載明，該案共4筆，均為相同手法，秦某分別在重慶市江北區觀音橋某火鍋店、重慶市南岸區4公里某茶餐廳、重慶市渝中區大坪某會所、重慶市江北區觀音橋某咖啡廳等地向不同被害人借打電話，后向被害人謊稱出門接朋友，四次分別攜帶價值1425元、2772元、1955元、1457元的手機逃離現場，后秦某被判處盜竊罪、有期徒刑9個月、罰金2千元。

重慶市渝北區人民法院（2014）渝北法刑初字第01014號刑事判決書載明，該案共6筆，均為相同手法：第1筆中，秦某以介紹工作為由騙取被害人鄧某某信任，在重慶市江北區觀音橋與其約見時以借手機打電話和拍照以及借錢為由騙取被害人鄧某某手機兩部、現金900元；第2筆中，秦某以購買安利產品為由騙取被害人湯某某信任，在重慶市九龍坡區楊家坪與其吃飯時以手機沒電借用電話的借口騙取湯某某手機1部；第3筆中，秦某以購買汽車為由騙取汽車銷售人員楊某信任，在重慶市南岸區六公里某4S店內借用其手機玩游戲、后假借想廁所帶走該手機，經鑒定該手機價值1122元；第4筆中，秦某以購買汽車為由騙取汽車銷售人員楊某某信任，在重慶市江北區五里店某茶樓內謊稱借用電話，騙取楊某某手機1部，經鑒定該手機價值561元；第5筆中，秦某以購買汽車為由騙取被害人武某某信任，在重慶市渝北區汽博中心某咖啡館，謊稱借用電話，騙取武某某手機1部，經鑒定該手機價值2000元；第6筆中，秦某以假借購買汽車為由，騙取銷售人員彭某某信任，在重慶市涪陵區某汽車專賣店，謊稱借用電話，騙取彭某某手機1部，經鑒定該手機價值1700元。由于前兩筆事實中的手機系高仿無法鑒定價值，后4筆手機價值經累加總額為5383元，加上秦某第1筆事實中騙取的900元現金，本次判決書中秦某作案6筆涉案金額總計6283元。由于此次系追訴秦某漏罪，與重慶市渝中區人民法院（2014）中區刑初字第00420號刑事判決書所判罪行數罪并罰，決定執行有期徒刑1年1個月、罰金4千元。

重慶市南岸區人民法院（2015）南法刑初字第00424號刑事判決書載明，秦某在重慶市南岸區南城大道某餐館吃飯時以自己電話沒電為由借得手機，后以出門接朋友為由，趁被害人不備之際，攜帶手機逃離現場，該手機經鑒定3246元，后秦某被判處盜竊罪、有期徒刑9個月、罰金5000元。

重慶市南岸區人民法院（2016）渝0108刑初201號刑事判決書載明，秦某在重慶市南岸區5公里某4S店內佯裝購車，取得店內銷售人員信任后，以自己手機沒電為由向其借得手機，后趁其不備攜帶手機逃離現場，該手機經鑒定1436元，后秦某被判處盜竊罪、有期徒刑6個月、罰金2000元。

（二）對四次判決的分析

1．在實體方面，該行為的定性有侵占、盜竊、詐騙三種觀點。首先，必須實事求是，秦某在重慶各地多次實施的“假借手機趁機溜走”的行為，雖然從行為人的角度來說作案手法一致、熟練，但從被害人的角度而言，由于被害人認知程度、配合模式、損失財物等不同，具體個案可能存在略微差異。其次，對于“假借手機趁機溜走”的行為，由于手機系假借而來、行為人不是真的借手機來打電話，不存在行為人對該手機的合法占有，況且被害人此時往往就在行為人身邊、并未喪失對該手機的控制權，因此不應定性為侵占。再次，對于盜竊與詐騙的觀點，不同區域的檢察院、法院有著不同認識：有以“欺騙性盜竊”為由指出“欺騙是表象、盜竊是關鍵”——定性盜竊的；有以“被害人是被欺騙錯誤交付財物”為由，定性詐騙的，表面上看似乎都有一番道理。

2．在程序方面，該行為不存在無罪判決、在同一區域的基層公檢法認識一致。首先，可以看出，秦某在重慶主城各區流竄作案的過程中，主要選擇了餐館、汽車專賣店等地點，采用先以購買相應產品等謊言取得被害人信任后，再次欺騙、借用其手機，最后再次欺騙其要出門接人、遂攜帶手機離開。重慶市渝中區人民法院與重慶市南岸區人民法院對此種事實都定性為盜竊，但重慶市渝北區人民法院不僅對轄區內第5筆事實定性詐騙、且在第3筆發生在南岸區的事實也定性詐騙。由于牽連管轄的緣故、重慶市渝北區人民法院的管轄當然沒有問題，但筆者試想，倘若該第3筆事實拿到重慶市南岸區公檢法進行處理，是否就會被定性盜竊？畢竟，重慶市南岸區人民法院在2015年、2016年兩次對秦某的裁判之中，都旗幟鮮明地將秦某在餐館、汽車專賣店“假借手機趁機溜走”的行為定性盜竊，足見基層公安司法機關對同案的不同認識。

其次，在重慶主城區，詐騙罪“數額較大”的構罪標準是5000元、盜竊罪“數額較大”的構罪標準是2000元（成年后有盜竊罪前科等特殊情形的減半為1000元），可以看出，如果在南岸區的兩筆事實定性為詐騙，必將導致該兩筆事實因被盜手機客觀價值不屬于“數額較大”而被判處無罪、引起國家賠償的后果。

最后，在同一區域的基層公檢法之間，對于該類行為的認識趨于一致。可以看出，與法院判決相對應的檢察院起訴書上，刑事拘留、起訴的罪名即與判決的罪名一致，即重慶市公安局北部新區分局是以詐騙罪刑事拘留、重慶市渝北區人民檢察院是以詐騙罪起訴，重慶市公安局渝中區分局與南岸區分局均以盜竊罪刑事拘留、重慶市渝中區人民檢察院與重慶市南岸區人民檢察院均以盜竊罪起訴。

3．就個人認識，秦某一直堅稱自己的行為是欺騙他人、不是秘密竊取。筆者承辦了秦某最新一次作案的審查逮捕工作，在看守所訊問秦某時，筆者詳細訊問了秦某具體作案的心路歷程。經秦某交待，其多年以來在重慶主城各地“假借他人手機趁機溜走”的行為均為一致、作案手法嫻熟，即先編造商談生意、購買汽車等謊言騙取被害人的信任，在洽談到關鍵環節之后，再向被害人虛構“手機沒電，需要打電話”的理由借來手機，最后以“邊打電話邊出門假裝接朋友”的方式拿走手機。整個借電話、拿電話、打電話、離開現場等一系列過程都在被害人眼前進行，就是詐騙、何來盜竊？至于“對盜竊罪為何認罪、為何不上訴”等程序問題，秦某顯然是抱著一種“認罪伏法”“上訴無用”的態度，認為“反正是犯了事，如實供述可以從輕處罰，態度不好可能多遭幾個月”。經過與秦某的交流，筆者深感秦某實質上是廣義上的認錯即認可事實本身、而非狹義上的認罪即認可指控罪名，結合到重慶市渝北區不一樣的認識，筆者猜想，隨著秦某越來越多的入獄后被動接受法律教育，倘若其掌握到重慶主城區有關盜竊罪、詐騙罪的構罪標準，鑒于現在一部手機很少有超過5000元的鑒定價值，從逃避刑法處罰的角度出發，秦某是否會選擇今后只在渝北區作案，最多在案發后被治安拘留、而非受到刑事處罰——當然，筆者純屬猜想臆測，倘若真的出現此種情況，想必定當歸因于“同案不同判”的司法現狀吧。

【實體分析：詐騙與盜竊的博弈】

（一）個人觀點：你情我愿，定性詐騙

作為侵犯財產罪的兩大類型，盜竊罪與詐騙罪都是以非法占有為目的，二者區分并非難事，但實踐對理論的指導意義正在于實踐中超出想象的五花八門、多樣種類。在防火防盜防騙意識不斷提高、人防技防物防手段顯著提升的現在，單一的作案手法往往無法達到效果，不法分子為達到非法占有他人財物的目的，往往盜竊與詐騙并用，有的將欺騙手段置于盜竊之中，有的將盜竊手法置于欺騙之下，容易引起一定的混淆。

筆者以為，應當以行為人取得被害人財物所起到關鍵作用的環節作為分析重點，如果該環節是秘密竊取則為盜竊，如果該環節是虛構事實則為詐騙。以“假借手機趁機溜走”的行為為例，秦某主觀上沒有購買汽車的個人意愿、客觀上沒有購買汽車的經濟能力，其首先編造“購買汽車”的謊言騙取被害人信任，是為了進而編造“手機沒電”的謊言借來手機，倘若此時就在被害人不注意之時溜走，難免有定性盜竊的嫌疑，但在本案中，秦某通常又編造了第三個謊言即“出門接朋友”，隨即邊打手機邊離開被害人視線范圍，可以看出，此時被害人基于信任對秦某繼續占有其手機的狀態進行了追認，被害人表面上以為秦某真的要去接朋友、實際上是再次受到了秦某的謊言欺騙。從這個意義上說，秦某能夠表面上占有手機是靠其第二個“手機沒電”的謊言、真正實質上占有手機是靠其第三個“出門接朋友”的謊言，秦某顯然是騙取了被害人的手機。

從換位思考的角度，進一步分析秦某的作案手法。一方面，站在被害人的角度，對于一般民眾來說，其遭遇此種類型的案件時，第一反應認為自己是受騙了，而非認為自己被盜竊了，公安機關在被害人主動報案后“因事立案”的《立案決定書》中往往載明“對某某被騙案立案偵查”；另一方面，站在嫌疑人的角度，對于一般行為人來說，往往也認為自己是虛構事實、獲取被害人信任后騙得手機。換言之，一個人犯案、一個人被犯，一個加害者、一個受害者，一個當痛恨、一個該同情，兩個人都認為不是盜竊與被盜、都認為是行騙與被騙，難道就能夠輕言二人的認知都是當局者迷、第三人的盜竊判斷才是旁觀者清？

有檢察官、法官通過個案分析指出定性盜竊的理由，“李某取得手機是為了使用，沒有虛構的內容，不構成詐騙罪”“李某與陳某面熟，具備了借用手機的條件，但借用只是作案的有利因素而已，仍改變不了其盜竊性質”。［1］筆者以為，該案例可比性不強，本文中舉例的秦某不僅取得手機不是為了使用、實際沒有真正使用，反而為了造成使用手機的假象連續編造“手機沒電”“出門接朋友”的謊言，這正是詐騙罪中虛構事實、隱瞞真相的客觀行為表現；借用手機當然是作案的有利因素，但也正是作案的組成部分，是行為人實施詐騙行為的第一步，是連環謊言之中的第一個。

（二）普遍觀點：關鍵環節，定性盜竊

在“假借手機趁機溜走”的案件中，定性盜竊的觀點在近年來有一定的增多趨勢、主流傾向，認為在“騙術型盜竊”中，行為人獲取財物的過程中，使用了欺詐的手段，使受害者放松了對財物的控制，以便行為人借機非法占有財物。重慶市巴南區人民檢察院2016年1月6日在其官方微信“巴南檢察”，發布了名為《“借”手機后趁機攜帶逃走，盜竊還是詐騙？本質區分是什么？》的文章，認為此種行為定性盜竊，稱：被害人采用欺騙的手段從被害人處“借”來手機，被害人產生因受欺騙而產生的錯誤認識是將手機短暫地借給被告人打電話，但沒有放棄自己對手機的占用和控制，更未允許被告人攜帶其手機離開，故不符合詐騙罪“產生錯誤認識處分財物”的構成要件。

張明楷教授在分析此類案件時，從正確理解和認定“處分行為”入手，指出“甲取得手機的支配與控制完全是后來的盜竊行為所致。如果說甲的行為成立詐騙罪，則意味著甲接到手機時便成立詐騙既遂；即使甲打完電話后將手機還給乙，還屬于詐騙既遂后的返還行為。這恐怕難以被人接受。［2］”筆者以為，定性詐騙的既未遂標準在此類案件中，行為人假借到手機后并不成立既遂，因為被害人就在行為人面前、此時手機還控制在被害人處，直至行為了編造了第二個謊言“出門接朋友”、得到被害人默許或者同意后離開現場，一旦離開現場脫離被害人控制范圍內，詐騙行為就已既遂。

有檢察官通過個案分析指出，“被告人季某最后取得手機是采用邊向外移動邊假裝打電話的方式迷惑了被害人，使其誤認為手機仍在自己的控制范圍之內，趁被害人不注意時不辭而別，從而達到占有手機的目的。被害人在主觀上并無交付的意思表示，因而不成立交付。被告人占有手機是依靠一種秘密竊取的方式，其行為應定性為盜竊。”［3］筆者以為，進一步分析“假借手機趁機溜走”案件中詐騙與盜竊的區分關鍵，首先要明確“盜竊罪”的基本概念，如果以傳統觀點“秘密竊取他人財物”作為盜竊的定義，“假借手機趁機溜走”往往發生在被害人眼皮底下，顯然不屬于秘密竊取；但如果以近年觀點“以平和的手段將他人占有的財物非法占有”［4］定性盜竊，則在被害人面前光明正大將手機“借走”有一定“和平占有”的性質。筆者同意此種判斷標準，“判定行為人究竟構成盜竊罪還是詐騙罪，主要應看行為人非法占有財物起關鍵作用的決定性手段是秘密竊取還是欺騙”。［5］正如在“騙取彩禮趁機掉包”類型的案件中，行為人虛構了一系列事實、隱瞞了一系列真相來獲取被害人好感與信任，騙取被害人財物過程中雖采用了趁人不備的“調包”手段，但卻是被害人以結婚為目的“自愿”將彩禮交予行為人，行為人取得彩禮之后的“調包”行為只是其掩蓋罪行的手段，故從總體上看是包含了秘密竊取行為在內的欺騙。

需要指出的是，“假借手機趁機溜走”的行為在盜竊與詐騙定性上的爭議，并不意味著該行為屬于牽連犯。牽連犯是犯罪行為的手段、結果與目的行為、原因分別觸犯不同罪名的情況，構成牽連犯的一個重要前提是犯罪手段與目的、原因與結果行為均構成犯罪。“假借手機趁機溜走”是在一個犯意的支配之下，具體行為可能秘密竊取與欺騙獲取相結合，盜竊與詐騙在此類案件中互相排斥、不能共存，不存在牽連犯的情況。

【程序探究：同案不同判，何其不簡單】

（一）在無罪推定理念的引領下，無法查證屬實的應當推定對被告人有利

在“假借手機趁機溜走”的案件中，如何確定犯罪嫌疑人拿到手機是“假借”還是“真借”，即其撥打電話屬于虛構事實還是確有其事，是證據上需要解決的問題。一般情況下，出于犯意的主觀性，犯罪嫌疑人供述其借打手機只是為了獲取手機編造的謊言，即可證實非法占有故意產生在，但在犯罪嫌疑人堅稱其打電話之后再產生非法占有故意意圖的情況下，如何判斷其所言真偽？筆者認為，從客觀行為推斷主觀意圖的角度出發，有通話清單、通話另一方證言等證實犯罪嫌疑人當時確實打過電話、有過通話，就不能排除其“真借手機”的辯解，但對于沒有任何通話記錄、有類似作案手法前科記錄等情況的，可以在一定程度上印證其“假借手機”的本質；從定性角度出發，“真借手機撥打后趁機溜走”更符合秘密竊取的盜竊行為，畢竟被害人就在附近、并未將手機交給犯罪嫌疑人保管，不應定性為侵占。

（二）在以審判為中心的訴訟體制下，同一轄區基層公檢法機關統一認識

有觀點從“法律事實在司法認知程度上存在局限性、法律規范的缺陷進一步增加了同案同判的難度”兩方面指出，“同案同判”更多是理想狀態下民眾對司法的期盼，只是一種宏觀的目標指向，這種宏觀目標也許永遠不可能在終極意義上實現。［6］我國是成文法國家，不實行判例制度，之前的判例并不對之后的裁判構成約束，但同一機關的公檢法對于之前自己處理過的案件有必要在內部形成統一意見，不因承辦人的不同造成同一機關內部的“同案不同意見”。正如在起訴書、判決書中都會以“本院認為”為結尾，而非“本檢察官認為、本法官認為”，畢竟我國現行司法體制下是檢察院和法院的整體獨立、集體獨立，而非檢察官與法官的個人獨立；換言之，承辦檢察官與承辦法官的個人觀點只能寫在內卷之中隨案附卷，只能在科庭室討論、檢察委員會或者審判委員會等內部討論意見，不得作為對外意見發表，類似有出庭公訴人在法庭上“不是我的個人意見，是領導定的”措辭是不符合民主集中制之下的執法辦案要求。

筆者以為，社會科學的最大魅力在于對同一現象的不同認識、對同一問題的不同看法，“假借手機趁機溜走”的行為在公檢法內部看來，意見顯然不盡相同。以筆者審查逮捕的該筆事實為例，重慶市公安局南岸區分局以秦某涉嫌盜竊罪提請批準逮捕，筆者在詳細閱卷、訊問犯罪嫌疑人后，從個人觀點出發認為應當定性為詐騙，但僅僅停留在個人觀點層面。一方面，在檢察機關內部，個人觀點并不代表集體觀點、單位觀點，畢竟審查逮捕是以檢察機關的名義作出決定，承辦人的意見只是最為重要的參考而已，檢察機關在內部意見中有必要做到遵循慣例、做到統一；另一方面，由于公安機關提交的社會危險性證據即前科材料中載明，重慶市南岸區人民法院已經對秦某曾經的該類行為判決過盜竊罪，在以審判為中心的訴訟體制下，公安機關提捕的該筆事實定性為盜竊更為妥當，在訴訟進程中也能夠處理下去。因此，最終筆者以秦某涉嫌盜竊罪批準逮捕，之后筆者同事以秦某犯盜竊罪提起公訴、法院也順利作出相應判決。在“分工協作、互相配合、互相制約”的關系基礎上，同一轄區的基層公檢法機關就某種特定類型的案件統一認識、統一處理，形成了實踐中“能判決就能起訴，能起訴就能批捕，能批捕就能偵查”的司法慣例。

（三）同案不同判是現狀，如何統籌需要智慧

同案不同判是司法實踐中確實存在的現狀，如何統籌需要在統一思想之后用智慧引領。一方面，要正確認識“同案”，雖然由于個案具體情況的不同，客觀上沒有兩片完全相同的樹葉，但并不意味著沒有兩片大體相似的樹葉，同案并未意味著兩起案件完全相同，而是在關鍵作案手法等大體環節上相同，正如秦某在重慶主城各區長期以同一手法作案當然屬于“同案”；另一方面，要合理看待“同判”，雖然公檢法執法辦案人員的認知能力不同，但在同一省級行政區劃內，經濟社會發展水平、法治社會建設程度基本一致，對于同一種作案方式應當也有必要采用同一的裁判標準、統一裁判尺度，正如重慶主城各區對待秦某“假借手機趁機溜走”的行為定性應當一致，但為何出現了盜竊與詐騙的不同定性？筆者建議，至少在省級行政區劃內，有必要通過高級人民法院、省級人民檢察院定期召開理論研討會和專業交流會的方式，以典型案例指導司法人員的法律適用，盡最大努力對同一類型的案件統一定性，以便統一執法標準與尺度、防止不法分子鉆到漏洞。

需要指出的是，重慶市渝北區公檢法在對秦某進行處理的時間點，恰恰是在重慶市渝中區法檢對秦某剛剛以盜竊罪處理之后的漏罪追訴，即明知“兄弟單位”剛剛以盜竊罪起訴、裁判，依舊獨樹一幟以詐騙罪起訴、裁判，明顯是在分析了重慶市渝中區處理模式之后，在定性盜竊還是詐騙的認真考量后作出的理性選擇。筆者猜想，由于重慶市渝北區人民法院隸屬重慶市第一中級人民法院管轄、重慶市渝中區人民法院與重慶市南岸區人民法院均隸屬于重慶市第五中級人民法院管轄，是否存在不同中級法院轄區對此種行為的不同定性？當然，這也這體現了不同哪怕相鄰基層司法機關的主體獨立性與主觀能動性，有著積極的一面。但筆者進一步猜想，如果秦某在重慶市渝北區涉嫌犯罪的事實中非法占有的手機金額經鑒定不足5000元、達不到詐騙罪的構罪標準，重慶市渝北區法檢是否會排除如公安考核、國家賠償等在內的各種案外壓力，以絕對不起訴或者無罪判決處理？抑或在考慮到轄區公安機關已經刑事拘留、相鄰區縣法檢做過盜竊處理，隨即改變定性以盜竊處理？畢竟，從某種角度而言，刑事訴訟的機器一旦啟動，就會車輪滾滾一路向前，沒有特定理由注定無法停止。

注釋：

［1］王慶東、馬瑞杰：《借手機后溜走咋定性》，載《檢察日報》2013年11月29日。

［2］張明楷：《如何區分盜竊罪與詐騙罪》，http://www.jcrb. com/prosecutor/important/201406/t20140627_1409086. html，訪問日期：2016年6月29日。

［3］錢暉、顧菊：《假借手機趁機逃離應定何罪》，載《江蘇法制報》2005年8月10日。

［4］張明楷：《刑法學（第四版）》，法律出版社2011年版，第310頁。

［5］趙冬麗：《從兩起“調包”案看盜竊與詐騙區別》，載《檢察日報》2012年4月22日。

［6］孔繁靈：《“同案同判”與“同案不同判”》，載《人民法院報》2014年2月15日。

*西南政法大學博士研究生，重慶市南岸區人民檢察院［400060］