P2P網貸平臺債權轉讓模式的刑事風險分析

文◎王拓

P2P網貸平臺債權轉讓模式的刑事風險分析

文◎王拓*

以宜信為代表的P2P專業放款人債權轉讓模式自誕生之日起就飽受質疑，宜信模式的眾多效仿者也常常因為風控措施缺位、債權虛假等因素最終構成非法集資犯罪。債權轉讓模式的實質是類資產證券化，在《證券法》沒有修訂的前提下，雖然這種模式難以構成擅自發行股票、公司、企業債券罪和非法經營罪，但是因其業務模式本身具有的風險，極易觸犯“非法性、公開性、利誘性、社會性”，從而可能構成非法吸收公眾存款罪。《網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法》明確禁止這一模式具有正當性根據，而且隨著《非存款類放貸組織條例》即將出臺，債權轉讓模式必將壽終正寢。

P2P債權轉讓 刑事風險 非法集資

［基本案情］被告人林某某為宜信普惠（北京）信息咨詢有限公司福清分公司負責人，該分公司以債權轉讓的模式向不特定多數人融資。2014年6月23日，福建省福清市人民法院判決，宜信公司在未經國家有關部門批準的情況下經營金融業務，觸犯《中華人民共和國刑法》第225條第4項的規定，判處責任人林某某犯非法經營罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年，并處罰金人民幣一萬元。一審判決后，林某某提出上訴。2014年12月6日，福建省福州市中級人民法院以“針對‘P2P’模式目前尚無明確法律、法規明令禁止的意見，故對于林某某犯非法經營罪于法無據”為由，撤銷一審判決，改判林某某無罪。

排除本案因證據不足無法達到定罪標準等程序法因素，單從刑法實體法角度來分析，林某某所實施的債權轉讓模式是否應當為刑法所規制？

一、P2P網貸行業現狀及其風險概說

P2P（Peer-to-Peer）網絡借貸，是指個體和個體之間通過互聯網平臺實現的直接借貸。其基本流程是，借款人通過平臺提交借款需求，平臺進行審核后發布借款標，出借人再進行投標。近年來，P2P網貸平臺在國內快速興起并呈現出蓬勃發展的態勢。根據網貸之家的統計，截至2016年10月底，P2P網貸行業歷史累計成交量為29650.33億元；2016年1-10月累計成交量達到15998.12億元，是2015年1-10月累計成交量的2.24倍。［1］然而，一方面是平臺數量和業績的攀升，另一方面是相關政策的模糊、法律的空白、監管的缺失都使得這個新興行業風險日益累積。

有學者指出，P2P平臺可能面臨如下的風險：信用風險、市場風險、操作風險、流動性風險、法律合規風險。［2］數據也印證了上述學者的判斷，網貸之家統計，截止2016年10月底，全國P2P平臺累計達4335家，其中累計停業及問題平臺總數已達到2181家，占全部平臺數量的50.31%，這些問題平臺的表征為提現困難、跑路、涉嫌非法集資等。［3］尤其是2015年12月，“e租寶”因涉嫌非法集資犯罪被公安機關調查，引起了行業巨震。因此，研究P2P網貸平臺面臨的刑事風險具有重大的理論與現實意義。

本文認為，出現如此多的問題平臺，其本源在于其業務模式已經與P2P網貸原初的定位嚴重偏離。對于P2P網貸的性質，多數學者借鑒國外P2P理論，將其定位于信息中介，平臺只是擔任純中介角色，并不參與到借貸的資金交易中，對于借款人逾期對貸款人的損失，平臺也不給予墊付。國內出臺的一些行政規章或者其他規范性文件也強力地支持這種觀點。2015年7月18日公布的人民銀行等十部門發布《關于促進互聯網金融健康發展的指導意見》（以下簡稱《互聯網金融指導意見》）明確規定，“個體網絡借貸機構要明確信息中介性質，主要為借貸雙方的直接借貸提供信息服務，不得提供增信服務，不得非法集資。”2016年8月17日頒布的《網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法》第2條再次明確了信息中介的定位：“網絡借貸信息中介機構是指依法設立，專門從事網絡借貸信息中介業務活動的金融信息中介公司。該類機構以互聯網為主要渠道，為借款人與出借人（即貸款人）實現直接借貸提供信息搜集、信息公布、資信評估、信息交互、借貸撮合等服務。”

然而，從現實情況來看，僅僅靠撮合借貸雙方并收取服務費的純信息中介模式幾乎絕跡，相反，現有的P2P網貸平臺或多或少地“異化”為各種本土的模式，這些模式包括但不限于“資金池模式”、“擔保模式”、“專業放款人+債權轉讓模式”等等。本文重點關注的是“專業放款人+債權轉讓模式”（以下簡稱債權轉讓模式）。

二、債權轉讓模式的運作流程——以宜信模式為例

債權轉讓模式，是指網貸平臺以某個專業放款自然人(一般為網貸平臺老總或關系密切人)與借款人簽訂相應借款協議，并將資金先出借給融資客戶（借款人）取得相應債權，專業放款人取得相應債權后，網貸平臺將專業放款人手里的債權進行金額、期限的拆分，包裝成固定收益的“XX寶”等理財產品，借助網貸平臺通過債權轉讓的方式轉讓給投資人（債權受讓人）。

回到文首提及的林某某一案中，這種債權轉讓模式具體運作流程如下：宜信普惠公司向社會招攬有資金需求的借款人（貸款人），并幫助辦理借款手續；宜信惠民公司向社會招攬有閑散資金出借的出借人（投資人），并提供還款管理服務；宜信普誠公司居間出具信用審核意見。三個公司分別向借款人，收取咨詢費、服務費、審核費，三項費用合計月費率約0.6%左右。借款人與宜信普惠公司、宜信惠民公司、宜信普誠公司簽訂《信用咨詢及管理服務協議》。出借人與宜信惠民公司簽訂《出借咨詢與服務協議》，宜信普惠公司的法定代表人唐某以個人名義與借款人簽訂《借款協議》，借款人民幣1萬元至50萬元不等。所借款項，從唐某的銀行賬戶匯入借款人的銀行賬戶，并經借款人同意和授權，唐某將借款本金數額在扣除替借款人應交給上述三公司的咨詢費、服務費及審核費后，由唐某將剩余款項支付到借款人的專用銀行賬戶。之后，借款人按照等額本息還款的方式，每個月需支付約1%左右的利息，將所要還貸的錢存入本人提供的銀行賬戶，由宜信惠民公司委托第三方支付公司（廣州銀聯網絡支付有限公司）負責按期扣劃及代收付。期間，唐某又分別與多名出借人簽訂《債權轉讓及受讓協議》，將其對單個或多名借款人享有的債權分成多份轉讓給不同出借人，承諾預計債權年收益率在12%左右，出借人須將對價款項存入本人銀行賬戶，由宜信惠民公司按協議負責，將該款項劃轉給唐某。

在這種“專業放款人+債權轉讓”模式下，基本的法律主體有四個：出借人（投資人）、專業放款人、借款人（貸款人）、P2P網貸平臺。在四方主體中，專業放款人與借款人之間是民間借貸法律關系，專業放款人與投資人之間是債權轉讓關系，P2P網貸平臺為相應交易提供居間服務，從而形成了“民間借貸+中介+債權轉讓”的復雜法律關系。

債權轉讓模式，解決了“點對點”模式投資人與借款人不好匹配的問題，實踐中尤其是線下“地推公司”的大量介入，使得這種模式的交易量得以成倍增長。然而，宜信首創的這種模式卻在實際運營中頻遭質疑：2012年12月，宜信公司退出了溫州民間借貸登記服務中心，除業務開展不佳之外，與其“線下債權轉讓模式”跟當地監管政策有重大沖突不無關聯。［4］2013年7月，重慶監管部門在發布的官方調查報告中指出，北京宜信普惠信息咨詢有限公司重慶分公司發行理財產品，涉嫌無照經營和非法從事金融業務，但作出了寬容處理：不給予行政處罰，并免予追究相關刑事責任。［5］學界更是從未停止對宜信模式的質疑。那么，以宜信為代表的這種債權轉讓模式是否面臨著刑事風險呢？

三、債權轉讓模式面臨的刑事風險

P2P平臺可能面臨的刑事風險中，最易觸發的便是非法集資犯罪風險。由于非法集資犯罪并不是一個特定的罪名，根據《刑法》以及相關司法解釋，非法集資犯罪可能觸及的罪名包括：非法吸收公眾存款罪，集資詐騙罪，擅自發行股票、公司、企業債券罪，欺詐發行股票、債券罪，非法經營罪，虛假廣告罪，組織、領導傳銷活動罪以及合同詐騙罪等。其中，與P2P網貸直接關聯罪名主要集中在擅自發行股票、公司、企業債券罪，非法經營罪，非法吸收公眾存款罪以及集資詐騙罪等。那么，債權轉讓模式是否涉嫌構成上述犯罪？

（一）是否構成擅自發行股票、公司、企業債券罪

有學者認為，“平臺對債權打包轉讓的過程，涉及資產切割，組合拆分，期限、流動性和資金錯配，涉嫌建立‘資金池’，出售‘理財產品’，已經違背了P2P網貸的互聯網中介服務性質和‘金融脫媒’的本質，實為資產證券化的過程，如果份額超過200份就觸犯了證券法規定，涉嫌非法發行證券。”［6］《刑法》第179條規定，未經國家有關主管部門批準，向社會不特定對象發行、以轉讓股權等方式變相發行股票或者公司、企業債券，或者向特定對象發行、變相發行股票或者公司、企業債券累計超過200人的，構成擅自發行股票、公司、企業債券罪。那么，是否意味著債權轉讓模式可能構成此罪？

讓我們先來厘清相關的概念。股票，是指股份有限公司簽發的證明股東所持股份的憑證。《公司法》規定，股票采用紙面形式或者國務院證券監督管理機構規定的其他形式。公司債券，是指公司依照法定程序發行的、約定在一定期限還本付息的有價證券。公司債券的發行人是依照《公司法》在中國境內設立的有限責任公司和股份有限公司，發行公司債券應當符合《證券法》、《公司法》和《公司債券發行與交易管理辦法》規定的條件，由證監會核準。企業債券，是指企業按照法定程序發行、約定在一定期限內還本付息的有價證券，包括依照《公司法》設立的公司發行的公司債券和其他企業發行的企業債券，企業債券需得到國家發改委批準并經中國人民銀行和證監會會簽后，才能進入具體發行程序。顯然，債權轉讓模式由于系自然人個人取得的債權，在進行轉讓時這種債權收益顯然不屬于股票或公司、企業的債券，故雖然在實際發行中投資人可能會超過200人，但是仍然不能適用該條罪名予以規制。

（二）是否構成非法經營罪

《刑法》第225條規定，“違反國家規定，未經國家有關主管部門批準非法經營證券業務，擾亂市場秩序，情節嚴重的，以非法經營罪定罪處罰。”那么，這種債權轉讓模式是否會構成非法經營罪？

在林某某一案中，一審法院就認定了林某某構成非法經營罪。但是，這種認定思路存在著較大問題。依照《刑法》規定，非法經營證券業務構成非法經營罪的前提是“違反國家規定”，而我國《證券法》第2條規定：“在中華人民共和國境內，股票、公司債券和國務院依法認定的其他證券的發行和交易，適用本法；本法未規定的，適用《中華人民共和國公司法》和其他法律、行政法規的規定。”在債權轉讓模式中，平臺向投資人出售的收益權份額，既不屬于股票、公司債券或國務院依法認定的其他證券，也沒有被我國《公司法》或其他法律、行政法規規范，其不屬于我國《刑法》中的“證券”。故依照罪刑法定的基本原則，不能債權轉讓的行為屬于擅自發行證券經營證券業務，進而不能認定該企業構成非法經營罪。本案中，二審法院認為，針對“P2P”模式目前尚無明確法律、法規明令禁止的意見，故對于林某某犯非法經營罪于法無據，撤銷一審判決，改判林某某無罪，在不排除本案還存在證據不足、人員分層處理不均衡等因素的情況下，單從刑法實體法角度來看判決也是沒有太大問題的。

但是本文需要特別指出的是，本案不能以非法經營罪定罪的理由，很大程度上源于我國現有《證券法》對于“證券”的含義規定過窄。正如有學者指出的，“受分業經營、分業監管的制約，蓬勃涌現的諸多具有投資性質的保險產品、銀行理財產品、集合投資計劃等未被納入證券監管的范疇，導致對同類證券產品監管標準不統一。特別是在互聯網金融勃興的今天，很多投資形式其實質都是證券投資，但是《證券法》沒有為其正名，使得很多的正常融資需求難以得到有效滿足。”［7］我們注意到在《證券法）》修改草案中，“證券”的含義得以擴張，“本法所稱證券是指代表特定的財產權益，可均分且可轉讓或者交易的憑證或者投資性合同。”如果以這種定義，那么債權轉讓模式完全可以被認定為非法經營。

（三）是否構成非法吸收公眾存款罪

債權轉讓模式難以認定為非法經營罪，但這并不代表該種模式就隔絕了其他的非法集資犯罪的風險。根據最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條第1款的規定，違反國家金融管理法律規定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，除刑法另有規定的以外，應當認定為刑法第176條規定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：（一）未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金；（二）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；（三）承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。理論界一般將上述四個要件概括為“四性”，即非法性、公開性、利誘性和社會性。P2P網貸平臺的債權轉讓模式，極易觸犯“四性”，從而構成非法吸收公眾存款罪。讓我們來逐項分析：

1.是否符合公開性要件

由于P2P網貸平臺具有互聯網金融的屬性，所以其天生便具有向社會公開宣傳的特征，公開性要件在此類案件中不難證明。

2.是否符合利誘性要件

實踐中，對于大多數已經實際返本付息或給予回報的案件，P2P平臺往往辯解稱，給予投資人的利益回報，是正常投資活動帶給投資人的紅利，并非來源于“拆東墻補西墻”式的返還；還有的辯稱，在與投資人簽訂的協議中載明回報為“預期年化收益率”，并非定期利息，因此在有益地規避利誘性的特征。那么，如何正確區分合法投資活動應得報酬與非法集資的利益回報的界限呢？對此，我們要借鑒金融學上的“穿透式監管”理論和刑法解釋學上的“實質解釋論”，對利誘性要件的本質予以揭示。本文認為，認定是否屬于非法吸收公眾存款罪中的承諾回報，應限于行為人承諾“只要出資即可通過出資行為獲得回報”，而不是指承諾出資人在出資后通過生產等行為可以獲得報酬。［8］反觀這種債權轉讓模式下，實踐中簽訂合同時常常有附帶無條件回購借款本息的約定。專業放款人通過設定回購條款保障投資人投資的安全，這種回購實際上是向投資人承諾保本付息的變相承諾，投資人只要出資后基本沒有風險而坐等回報，并非是一種正常的基于一定的風險投資所獲得的回報，故符合利誘性的要件。

3.是否符合社會性要件

宜信回應稱其所采用的債權轉讓模式中所有的資金往來以及未來收益權也都是基于每一個特定的債權合同，而且所有的債權合同的唯一性都經過會計師事務所的審核認證。本文認為，從單一的合同上看，上述解釋確實有一定道理，也符合民法的合同相對性原理。但是，如果“穿透”其模式進行就可以看到，這種模式通過拆分債權再進行期限和金額的錯配向不特定多數人宣揚時，業已背離了“一對一”的債權債務轉讓的借貸法律關系，而是實際上演變成為“一對多”的融資法律關系。在平臺不設投資人資質門檻、不區分投資人是否為“合格投資者”的情況下，這種債權轉讓模式的社會性還是比較明顯的。

4.是否符合非法性要件

認定這種模式是否具有非法性，要緊密結合這種業務內容所顯露出的風險進行綜合判定。本文認為，債權轉讓模式至少具有以下風險：

（1）存在資金池的風險。實踐中，專業放款人一般會在債權轉讓與受讓協議中通過格式條款來取得投資人不可撤銷的授權，來代為收取和管理借款人的還款。那么在債權轉讓完成后，借款人并不是直接將錢還給新債權人（投資人），而是由專業放款人代為收取和管理，并向投資人兌付。如此，專業放款人的賬戶作為一個中間賬戶，所有資金都在這個賬戶中流轉，專業放款人的賬戶在這個過程中顯然形成了資金沉淀，觸犯了不得形成資金池的紅線。

（2）存在自融的風險。債權轉讓模式下，專業放款人這個角色往往是平臺的實際控制人或高管，與平臺都有明顯的關聯關系，在這種情況下，投資人不是直接將錢借給了借款人，而是購買的專業放款人的債權。專業放款人和平臺方的關聯關系，也為自融和龐氏騙局的運作提供了最為便利的條件。

（3）金額、期限的錯配導致流動性緊張的風險。將債權進行金額、期限錯配，包裝為理財產品，是這種模式的核心。雖然現行監管體制下并不完全禁止金額拆分，但是禁止對期限進行拆分，否則會出現“借新還舊”的現象，流動性風險加大甚至導致資金鏈斷裂。

（4）債權虛假的風險。對于債權的真實性，目前主要依賴于平臺及專業放款人的商業道德和商業信用，監管嚴重滯后。分析司法實踐中的已決判例，采用債權轉讓模式的非法集資犯罪，幾乎大部分的債權都是虛假的。

本文認為，債權轉讓模式實質上是一種類資產證券化的行為。所謂資產證券化，是指將一個或一組流動性較差但是預計能產生穩定現金流的資產，通過一系列的結構安排和組合，對其風險和收益進行分割和重組，并實施一定的信用增級，從而將資產的預期現金流轉換成流通性和信用等級較高的金融產品的過程。在我國，以主導模式標準將資產證券化劃分為三種類型：央行和銀監會主導的信貸資產證券化，證監會主導的企業資產證券化以及銀行間交易商協會主導的資產支持票據（ABN）。［9］我國對于資產證券化采取了相對保守的態度，而且規定了進行資產證券化試點單位必須是金融機構。因此，債權轉讓模式只能屬于類資產證券化的性質。但是即便是這種類資產證券化，也是需要受到嚴格監管的。如美國著名的網貸平臺Lending Club也是采用這種對債權進行拆分并銷售的模式，［10］但是美國證券交易委員會（SEC）以P2P網貸涉及證券的發行為由，要求從事P2P網貸的平臺向SEC注冊，以此嚴格監管該行業。

因此，債權轉讓模式存在極大的風險，卻在某種程度上規避了行政監管。但是在實質上，這種模式有可能屬于變相地吸收存款，從而觸發《商業銀行法》第11條第2款規定，“未經國務院銀行業監督管理機構批準,任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業銀行業務”，因此具有非法性。

綜上，這種債權轉讓模式完全可以符合“四性”，從而可能構成非法吸收公眾存款罪。當然我們注意到，宜信下的宜人貸（現已改名為宜人理財）網站上主打的“精英標”、“宜定盈”等理財產品，目前基本上實現點對點，這種專業放款人式的債權轉讓產品幾乎已經不復存在，故已經基本擺脫了非法集資的風險。然而，宜信公司的眾多“信徒”們，在模仿“債權轉讓模式”過程中，由于風控措施不到位、債權虛假等因素最終導致資金鏈斷裂，都有被判處非法吸收公眾存款罪的判例，彰顯了刑法對這種債權轉讓模式的否定評價。

正是如此，《網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法》及時地叫停了這種類資產證券化的債權轉讓模式，其第10條第8項規定：“不得從事或者接收委托從事：開展類資產證券化業務或實現以打包資產、證券化資產、信托資產、基金份額等形式的債權轉讓行為。”通過上述分析，應當說這一規定具有正當性根據。此外，值得注意的是，在2015年8月12日國務院法制辦公室公布的《非存款類放貸組織條例》（征求意見稿）第4條規定，“除依法報經監督管理部門批準并取得經營放貸業務許可的非存款類放貸組織外，任何組織和個人不得經營放貸業務。”雖然這一《條例》尚未正式實施，但其規定代表了主管部門的基本意見。根據該規定的精神，如果以放貸為業的話，必須經有關部門的批準，且必須是機構，不能是個人。如果《條例》得以實施，則作為債權轉讓模式的基礎將不復存在，這種模式也必將壽終正寢。

注釋：

［1］網貸之家：http://shuju.w dzj.com/industry-list.htm l，訪問日期：2016年11月6日。

［2］楊濤：《真實的P2P網貸：創新、風險與監管》，經濟管理出版社2016年版,第120頁。

［3］同［1］。

［4］鄧嫻、龐華瑋：《線下債權轉讓觸紅線宜信公司溫州被出局》，載《中國經營報》2012年12月8日。

［5］沈厚：《重慶宜信等5家P2P違規無證發理財產品遭整肅》，載《時代周報》2013年7月25日。

［6］張影：《P2P網貸債權轉讓模式的法律風險與防范》，載《哈爾濱商業大學學報》2015年第2期。

［7］李曙光：《證券法修改的方向》，載《中國金融》2014年第12期。

［8］張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學出版社2006年版，第502頁。

［9］林強：《資產證券化在我國的過去、當下及未來》，載《時代金融》2015年第1期。

［10］趙銘等：《我國P2P借貸信息服務平臺發展模式研究》，載《科技促進發展》2016年第2期。

*本文系2015年北京市優秀人才培養資助（青年骨干個人）項目“非法集資犯罪檢察實務問題研究”（項目編號：2015000020052G016）的階段性成果。

**中國科學院大學經濟與管理學院博士后研究人員、法學博士，北京市人民檢察院經濟犯罪檢察部檢察官［100005］