刑事冤案視野下偵查行為可訴性研究

●李云飛　王亞楠/文

刑事冤案視野下偵查行為可訴性研究

●李云飛*王亞楠**/文

面對當下中國頻仍出現的諸如內蒙古呼格吉勒圖案、河北聶樹斌案等刑事司法冤案，理論研究應該超越個案的沉冤昭雪，去反思和追問導致司法冤案滋生的規律性因素。偵查程序位于刑事訴訟程序的最前端，所發生的諸冤案，均是緣于偵查程序嚴重違法，法律監督缺位，以致冤案發生。因此，應確立刑事偵查行為的可訴性，規范和制約偵查行為，才能有效防范司法冤案的發生。

刑事冤案偵查行為可訴性

隨著我國司法改革的穩步推進，諸如浙江張氏叔侄強奸殺人案、內蒙古呼格吉勒圖強奸殺人案乃至被呼吁良久但遲遲得不到解決直至最近才重啟調查的河北聶樹斌殺人案等刑事冤案均逐漸破冰而浮出水面。上述冤案均引起了全國上下的廣泛關注，我們相信：法律存在之價值就在于追求公平正義，但是有時候，這并非意味著公平正義總能恰如其分地降臨于我們頭上。恰恰相反，在很多時候，公平正義會姍姍來遲，甚至還會永遠湮滅于生活中。無怪乎，在諸多冤案浮出水面之余，新聞媒體在總結分析冤案重見天日原因之基礎上呼吁：冤案糾正，是否要像呼格吉勒圖案、趙作海案一樣，寄希望于“真兇出現”和“亡者歸來”？

刑事冤案問題，是國內外一致的司法難題。許多有識之士對刑事冤案產生的原因及防范作出有價值的探討。最高人民檢察院原副檢察長朱孝清分析總結了冤假錯案發生的根本原因、深層次原因及直接原因，從檢察機關的監督職能出發提出了防止冤假錯案的對策。最高人民法院胡云騰法官從法院審判職能出發，著重論述了冤假錯案防范與司法問責尤其是錯案終身追究的問題。陳光中教授從杜絕刑訊逼供、保證辯護權的充分行使、運用證據準確認定案件事實、確保獨立行使審判權等方面來論述嚴防冤案的發生。導致刑事冤案并非某單一原因，而是多種原因綜合作用的結果。面對當下中國并非偶然出現的諸多冤案，我們更應該超越僅僅關注個案的沉冤昭雪，去反思和追問冤案滋生的規律性因素，這樣才能在防范冤案發生的司法制度構建上有所作為。偵查程序位于刑事訴訟程序的最前端，當下中國出現的諸冤案，大多是偵查行為嚴重違法，法律監督缺位，以致冤案發生。因此，應確立刑事偵查行為的可訴性，規范和制約刑事偵查行為，以減少冤案發生。

一、刑事冤案的內涵及原發性成因

（一）刑事冤案的內涵

日常話語中，人們常用“冤假錯案”來指在刑事司法領域所發生的錯案。所謂“冤假錯案”，是指在刑事司法領域中，對案件的性質或事實認識錯誤，或者運用政策和法律失當，錯誤追究了被追訴人刑事責任的冤案、假案和錯案。明確冤案、假案和錯案之間的關系，厘定刑事冤案的內涵，對糾正實踐中偵查程序違法及構建相應的冤案追究制度，具有重要的理論價值。筆者認為，刑事冤案內涵應界定為：在刑事訴訟中，非因被追訴人本人原因，而是有關機關及其人員嚴重違反法定程序，違法行使職權，最終致使無辜者被確定為有罪的案件。

（二）刑事冤案的原發性成因

學術界對刑事冤案的成因進行了許多有價值的探討。具體可概括為以下幾個方面：一是司法理念方面的因素，如重打擊輕保護、重實體輕程序、疑罪從有從輕等司法觀念盛行；二是司法制度方面的因素，如偵查程序不透明缺乏監督、偵查程序嚴重違法、不合理的訴訟結構等司法制度的缺位；三是司法潛規則的實際存在，司法潛規則主要表現為權治大于法治、口供中心主義流行、案件結果受制于民意等；四是司法人員素養方面的因素，一些辦案人員道德素質和法律素質水平不高，也是導致冤案發生的因素。上述關于刑事冤案成因的論述，沒有指出冤案生成的關鍵原因。筆者認為，從發生的刑事冤案表征來看，刑事偵查行為嚴重違法是導致刑事冤案的原發性成因。從一個完整的刑事冤案的發生路徑來看，偵查機關、公訴機關、審判機關均應承擔不同程度的責任，但偵查機關作為刑事案件的啟動者，應當承擔首要的責任。中國所發生大多冤案多是偵查階段出現問題，偵查行為嚴重違法，最終釀成彌天冤案。有關學者的研究支撐了筆者的觀點。陳永生教授對中國的20起刑事冤案系統研究后認為：“犯罪嫌疑人、被告人實際上都是無罪的，但在偵查階段被錯誤認定有罪后，起訴、審判機關也都順水推舟地認定構成犯罪，起訴、審判程序對偵查程序本應具有的審查和糾錯功能幾乎形同虛設。”何家弘教授分析50起故意殺人錯案后指出：“證據問題是致使刑事冤案發生的直接原因，其中存在‘偵查主體不當行為’的案件占48起，占96%”。

通過對諸多刑事冤案分析，偵查行為嚴重違法存在以下情形。一是堅持“口供中心主義”，普遍存在刑訊逼供。從我國刑事冤案出現的規律看，絕大多數刑事冤案都是暴力犯罪，這些暴力犯罪往往被偵查機關列為辦案中的”重中之重“，甚至要求“命案必破”，這樣就極可能導致偵查人員在偵查訊問過程中刑訊逼供，無辜的被追訴人被屈打成招而致使刑事冤案。林莉紅等三位學者認為：“從體制內的成因出發，刑訊逼供可能是導致中國冤案高發的首要原因。”二是偵查人員先入為主、主觀臆斷，忽視客觀證據的作用，甚至對無罪證據視而不見。如“云南民警杜培武案”，其同事趙坤生等證明杜培武在案發當晚一直沒有離開單位、根本沒有作案時間，但該案偵查人員就是罔顧這些證據。三是取證程序違法，甚至阻止相關證人作證。如“浙江張高平叔侄案”，浙江省高院針對該案作出回應，該案偵查機關違法使用牢頭獄霸以暴力、威脅等方法參與案件偵查，獲取有罪供述，同時又以該證言作為證據，直接導致了這起冤案。通過分析可知，刑事冤案的首要成因是偵查程序中普遍存在的違法偵查，缺乏有效的法律監督。因此，為防范刑事冤案，我們不應該囿于當前的司法制度框架內，以確立刑事偵查行為可訴性為出發點，以規范和制約刑事偵查行為。

二、刑事偵查權性質之界定

刑事偵査權是國家依法賦予專門機關偵查犯罪和實施強制性措施的權力。根據我國刑事訴訟法相關規定，刑事偵查權分別由公安機關、檢察機關、國家安全機關、軍隊保衛部門和監獄行使。根據刑事偵查權行使主體的不同，可分為公安機關等行政性機關的刑事偵查權和檢察機關的刑事偵查權。刑事偵查權的性質多有爭議，厘定刑事偵查權的性質，是探討刑事偵查權是否具有可訴性的理論起點。

（一）公安機關等行政性機關的刑事偵查權性質界定

公安機關是行政機關，負責絕大多數刑事案件的偵查，下面以公安機關為主來探討行政性機關的刑事偵查權的性質。關于公安機關的刑事偵查權的性質，主要“行政權力說”、“司法權力說”、“雙重性質說”三種觀點。筆者贊同刑事偵查權是一種行政權，有三個方面的理由：一是偵查權行使時有傾向性，司法權要求有中立性；二是偵查權具有主動性特征，司法權則有被動性特征；三是偵查權的效力缺乏終局性，司法權的效力具有終局性。對刑事偵查權的性質存在爭議的原因，是緣于在實踐中，不管是治安行政領域還是刑事偵查領域，公安機關都對有關限制、剝奪公民基本權益的事項擁有著最終決定權，而且這種權力基本上也無法受到中立第三方的有效審查。從應然的角度來看，公安機關的刑事偵查權當然是一種行政權，其不僅不應該行使司法權，而且還應該受到司法機關的審查和控制。

（二）檢察機關的刑事偵查權性質界定

理論界對檢察機關的定位有“司法機關”、“行政機關”、“法律監督機關”三種意見。筆者贊同檢察機關是國家的法律監督機關，其所行使的國家權力有兩種：一是國家的法律監督權；二是部分案件的刑事偵查權。這種刑事偵查權同公安機關的偵查權的性質相同，應屬于行政權，不應定位為司法權。如上所述，司法權即審判權，是一種判斷權，具有中立性、被動性、和終局性的特征。檢察機關所行使的權力不具備上述特征，若將檢察機關理解為是司法機關，也違背了憲法規定的法院獨立行使審判權原則。

綜上所述，既然刑事偵查權是一種行政權，刑事偵查行為應定位為具體行政行為，符合行政訴訟的基本對象條件，亦即刑事偵查行為應當具備可訴性。

三、確立刑事偵查行為可訴性的可行性及實現路徑

刑事偵查行為的可訴性，有廣義和狹義兩個層面。廣義的刑事偵查行為可訴性，指刑事偵查行為的可司法審查性，包含對刑事偵查行為事前、事中和事后的控制；狹義的刑事偵查行為可訴性，是指被追訴人認為偵查機關采取的強制偵查行為侵犯了其合法權利，有權向中立的司法機構提出訴訟，最終由司法機構作出裁決。狹義的刑事偵查行為可訴性主要側重事后控制，即對刑事偵查行為侵權的司法救濟。就當前所涌現的刑事司法冤案而言，各種違法偵查行為均是致使冤案發生的實質性原因，后置的司法程序形同虛設，對違法的偵查行為或置之不理，或視而不見，甚或直接采納違法偵查得來的戰果。因此，確立刑事偵查行為的可訴性，就是要通過程序性裁判，規范刑事訴訟中偵查權的運行。

首先，確立刑事偵查行為的可訴性，將其納入行政訴訟的受案范圍。確立刑事偵查行為的可訴性，應賦予被追訴人對侵犯其合法權益的違法偵查行為提起訴訟的權利，亦即被追訴人應享有司法救濟權。在制度層面，司法救濟權是通過訴權來實現的。具體而言，訴權在刑事訴訟中的體現，就是通過確立刑事偵查行為的可訴性，規范和制約刑事偵查權，防止其恣意侵害被追訴人的合法權益。

我國行政法理論研究和司法實踐起步較晚，現行行政訴訟法契合了20世紀下半葉中國當時的社會發展狀況。從行政訴訟法將刑事偵查行為排除在受案范圍之外來看，行政訴訟法實際上是“司法克制主義”的產物。這就意味著在現行法律框架之內，即使公民、法人或其他組織認為公安機關的刑事偵查行為侵犯了其合法權益，也不能通過行使訴權獲得司法救濟。步入21世紀以來，司法能動主義理論研究愈來愈深入，在司法實踐中也得到普遍運用。契合司法能動主義理論和實踐發展的需要，應拓寬行政訴訟法的受案范圍，侵犯公民合法權益的違法偵查行為都應納入受案范圍。通過確立刑事偵查行為可訴性，被追訴人對侵犯其合法權益的違法偵查行為可提起訴訟，法院有權受理被追訴人對偵查機關所有職權行使行為提起的訴訟，從而在現行制度框架內為其提供一條權利救濟途徑，進而實現對刑事冤案的防控。

其次，以確立刑事偵查行為可訴性為基礎，構建司法審查制度。構建司法審查制度，在刑事司法程序中構建一種由司法權力制衡行政權力的程序控制機制，使刑事偵查權在事先、事中、事后能夠由中立司法機關的審查控制，確保偵查權規范運行。從兩大法系的經驗來看，偵查程序中均引入了中立的第三方，以實現對刑事偵查行為的司法控制，進而行政型偵查轉變為司法型偵查，刑事訴訟制度實現了從傳統到現代的轉型。針對刻下中國刑事偵查行為缺乏制約、司法審查機制不健全的現狀，筆者認為，將來改革的關鍵是構建對刑事偵查行為的司法審查制度，在偵查程序中引入中立的司法機關，由司法機關監督、控制偵查整個偵查程序。通過構建司法審查制度，對偵查程序實行司法控制，有效制約偵查過程中的違法行為，進而實現對司法冤案的預防與救濟。具體制度設計方面，可引入英美的預審制度，作為我國審前程序制度改革的參照。在法院系統內部，設立一個專門負責司法審查的機構，其中行使職權的法官作為中立的第三方全面介入審前程序，既對偵查機關在追究犯罪過程中的強制措施的合法性進行審查，也對公訴案件的庭前審查。同時，建立司法審查的令狀制度，對偵查機關實施的對被追訴人的權利影響較為嚴重的偵查行為，在實施之前均應得到法官簽署的令狀才可執行。

*國家檢察官學院河南分院［451191］
**河南省鶴壁市山城區人民檢察院［458000］