錯案追究制理論根基的反思

柳 一 舟

(蘇州大學 王健法學院,江蘇 蘇州 215006)

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錯案追究制理論根基的反思

柳 一 舟

(蘇州大學 王健法學院,江蘇 蘇州 215006)

摘要：《最高人民法院關于全面深化人民法院改革的意見》第35條一定程度回應了一直以來學界關于錯案追究制的熱烈討論,但如何落實該條意見需正確認識到錯案追究制的理論根基——法律的確定性理論。對法律確定性理論進行必要的思想史梳理,并盡量展示其全部面貌,會發現該理論大概經歷了從確定到否定再到糾偏的過程,在此過程中司法程序確定性的重要性不斷被凸顯,通過司法程序的確定有利于達到司法判決的確定性。反思我國錯案追究制,其與所追求的目標背道而馳,亦不符合法律確定性理論的發展要求。恢復司法理性,并進一步構建其他科學合理的具體法律制度以實現錯案追究制所追求的目標是當務之急。

關鍵詞：錯案追究制;法律的確定性;唯一正解;法官責任制

《最高人民法院關于全面深化人民法院改革的意見》(以下簡稱《意見》)第35條規定完善司法廉政監督機制,其中表明將實現紀檢監察程序與法官懲戒程序的有序銜接,建立法院內部人員過問案件的記錄制度和責任追究制度。該意見一定程度是對一直以來學界關于錯案追究制熱烈討論的回應,樂觀而言,學界主張的全國統一的法官懲戒委員會取代分散的錯案追究組織將會成為現實。但為防止陷入“錢穆制度陷阱”,我們必須清醒地認識到：一個單項的監督制度不可能真正有效發揮其實效,還需一個制度體系,且制度的設計需以堅實的理論作為支撐。不管是錯案追究制也好,還是法官懲戒委員會也罷,在中國語境下,人們習慣從判決結果的好壞出發來評定主審法官的功過是非,這其中蘊含了這樣一個理論前提,即一個案件只能有一個唯一正確的判決,否則就是錯誤的判決,就是“錯案”。唯一正確的判決是由法律確定性的理論決定,因而,當我們在討論錯案追究制時,法律確定性理論會一直相伴隨。法律的確定性符合法的價值追求,有利于人們增強對自身行為的后果以及他人對自身行為的反應的可預期性。但法律的確定性并不當然意味著法律就是確定的,利益法學、批判法學、現實主義法學以及社會法學等都對法律的確定性提出了深刻的批判和質疑。因而,反觀《意見》第35條,我們不應將其作為討論的終結點,而應進一步梳理清錯案追究制背后的理論,并展示其全貌,繼而檢省各式各樣的法官責任追究制,以期為《意見》第35條的真正有效落實在理論層面獻上綿薄之力。

一、錯案追究制以法律的確定性為理論根基

法律的確定性折射出理性主義的光輝,其可從立法和司法兩個層面理解,前者主要有三種用法:其一指法的穩定性和持續性,即某一法律在制定或確定之后,其內容在一段時期里要保持相對不變的特性;其二指存在的客觀實在性,即法作為一種制度性社會存在,人們能在遇到法律糾紛時明確知道該適用什么法律;其三指表達上的明確性,與道德等規范相對而言,大部分的法律是以規范性法律文件的形式出現的,它用社會上通用的詞語對人們的行為作出明確的規定,因而它能使人們一目了然,清楚地了解法律的意圖,在理解上較少發生歧義。[1]而從司法角度看,法律的確定性是主要指法律結果的可預測性與判決的唯一性。以作者觀之,法律的確定性不外乎這三點:法律內容的確定、法律推理的確定以及兩者之結合達到的判決的可確定。但不容忽視且十分重要的還有法律程序的確定,正因此,法律內容和司法判決才能有機聯系,法律推理的邏輯性和客觀性也才能得以保持,進而人們才信服司法審判活動不是主觀臆斷和權力任性,故又可謂合理的法律程序是法律適用結論穩妥性的前提。

錯案追究制正是以法律的確定性理論為根基,雖周永坤教授認為:“法律的確定性程度是不斷提高的,而錯案追究制卻是從有到無,可見法律的確定性與錯案追究制不存在必然的聯系,或錯案追究制不以確定性為依據。”[2]然不可否認的事實是錯案追究制隱含著一個被大眾自覺或不自覺接受的理論,即一個案件只能有一個唯一正確的判決,否則就是錯誤的判決。[3]人們懷著樸素的法感情和是非觀,以及對司法公正的期許,認為所謂的依法裁判是查清了事實,理解了法律條文,就自然能得出唯一正確的裁判結果。

法律的確定性散發出理性主義的光輝,早在古希臘就進行了理論嘗試,亞里士多德認為與個人的統治相比,法律的統治是一個較好的選擇。而作為個人,即使是最完美之人,都會受到各方面的情緒影響,法律卻不然。他亦從對希臘各城邦的歷史考察得出各種統治都是不確定的,惟有法治國家才值得推崇。由此,他主張法治,而反對人治。亞里士多德敏銳地捕捉到法律的確定性對社會的意義,可以說,但凡后世之種種與之相關的言論都繞不過這座“喜馬拉雅山”。如果說古希臘為法律的確定性打下了哲學上的基礎,則古羅馬在法律確定性上就進行了實踐嘗試。這其中,西塞羅居功至偉,在他的思想影響下,東羅馬帝國《查士丁尼法典》的頒布更是將法律確定性向實踐層面推進了一大步。當然,在這個時候關于法律的確定性更多地只是停留在對法律內容是否確定的討論上,還沒有體現到司法判決結果的確定性。而關于司法判決結果的確定性,要等到17、18世紀的資產階級啟蒙運動時,該時期的啟蒙學者極力推崇形式理性,反對立法任性和司法的專橫。到19世紀,這種理性法律主義思潮對西方國家的法治化起到了強大的推動力。始自1804年法國《拿破侖法典》的頒布,近代西歐法典化運動使法律內容更進一步趨向了確定,一個世紀后的《德國民法典》更是將法律的確定性奉為圭臬,這些法典都在形式上具備如下要素:(1)法律規則的形式性;(2)法律規則含義的明確性;(3)法律效力的普遍性;(4)法律規則適用的一致性;(5)法律規范體系的自洽性;(6)規則運用程序的穩定性。因此,完備的法典被視為“自動售貨機”,只要投入法條和事實,就能得出正確的結果。在這些時期法律的確定性被視為經典理論,法律的確定性背后的哲學基礎也即理性主義,人們相信憑借理性可以出創造出一部邏輯縝密、涵括萬千社會的法典,尤為重要的是能帶來法治的可預見性和法律秩序的穩定。

而錯案追究制也正是基于理性主義法律觀而構建,人們相信憑借法律文本形式的合理性而當然得到判決的確定,明確性的法律規范能在民眾心中建立起相對固定的“行為——法律后果”之間的預期,從而使法律規范對于它所指向的人具有拘束力,正是法律規范的“明確性”保障著法律功能的充分發揮,并邏輯地娩育出法律規范之穩定性特征。[4]因而,錯案追究制一定程度而言,符合法治國家的要求,能體現出法治的可預見性和法律秩序的穩定性。此外,同法律確定性理論般,還體現出對司法權的制約和對司法腐敗的遏制,同時,也反映出人們對法律公正的追求。但與這個時期對法律確定性的迷信達到了無以復加的地步不同,而后法律的確定性遭到了諸多法律流派的批判與詰難,這必然也動搖了錯案追究制的理論根基。

二、錯案追究制理論根基的動搖

如果說錯案追究制是以法律確定性理論為根基相支撐的話,那該理論根基是不牢靠的,是經不起推敲的。在古典自然主義法學派后的幾個世紀里,許多法學派都對其進行猛烈的批判和百般詰難。在中國語境下,暫且不論這些批判理論正確與否,其亦存在諸多“中國特色”問題。

(一)對法律確定性理論的詰難

為避免教科書式地簡單羅列各學派反對法律確定性理論之觀點,本文只從中簡單采擷一二以作必要論證。最早對法的客觀性提出不同意見的是目的法學派代表人物耶林,在他看來“概念天國”的衍生品成文法典根本不可能解決豐富多彩且不斷變化的社會生活,而目的才是法律的創造者,無目的的法律規則是不存在的。而在耶林思想引導下的利益法學派更是認為不應該用法律的推理來虛幻性地掩飾法律一定程度存在缺陷和空白,因而,要在現有法律規則的基礎上,通過邏輯推論得出令人滿意的決定不總是可能的。這就需要法官發現法律規則的目的,通過創造性的、合理性的詮釋去平衡互相沖突的利益。[5]在英美法中,由于法官造法的存在,所以對法確定性的批判也更為猛烈。霍姆斯說法不過是對法院實際上將做什么的預測而已。弗蘭克更是批判到了極致,他認為法律永遠是不確定的,法律的確定性觀點基本上是一種法律神話,而產生這種神話的原因是兒童的“重新發現父親”的“戀父情結”。而法律實證主義者哈特有關“空缺結構”論更是對法律確定性的有力否定,他基于以下理由認為法律不可能也不應該是一個語義上、邏輯上封閉的體系:其一,立法者知識的有限性;其二,用以表達規則的一般語言所具有的空缺結構;其三,現代立法技術都重視在法律中預留一定的自由裁量空間,留待精明的官員在未來社會出現糾紛時作出選擇。[6]法社會學派也提出了自己的一些質疑和看法,奧地利法學家埃利希提出著名的“活法”思想,他認為,社會的變化、語義的變遷,已有的法律規范和法律命題必然也隨之變化。而美國社會學法學家龐德繼續予以發揮,他認為法律有“書本中的法”與“行動中的法”之分,因而,他反對概念主義法學,竭力主張法官應該拋棄原先那種從既定概念之中推導出具體判決的司法理論。

綜上,認為法律不具有確定性的學派大抵有如下幾點原因:(1)法律內容的不確定性。一方面法律并不能預知未來,對未來的規劃不可能在法律完全控制的范圍之內;另一方面,文字的表面含義與它所要闡明的目的之間總存在一定程度上的脫節,且任何成文法都是以文字作為依托,文字的局限性也就不可避免地帶到了成文法中來。(2)法律使用的不確定性。在案件處理過程中,司法人員的個性發揮著重要作用,從心理學角度來看,人的思維都有一種“先入為主”的傾向,在判斷作出之前,法官很少先從大前提出發,嚴格按照三段論推出結論。相反,他們多會先形成一個模糊不確定的結論,再由此出發,尋找能夠證明這個結論成立的前提。(3)事實認定的不確定性。囿于人類認識能力的限制和訴訟活動獨特的運作規程,真正作為判決基礎的事實并非案件的客觀事實,而僅僅是法律事實,客觀事實能在多大程度上進入審判程序本身具有或然性。(4)法律解釋的不確定性。對客觀的文本解釋所引發的主客觀之間的對立是一個不可克服的矛盾,文本內容確定性是支撐形式主義的理論基礎,也正是這樣,法律的確定性才有可能。但語言哲學的發展使這個條件預設岌岌可危,哈特所提出的“空缺結構”理論即為有力證明。

(二)中國語境下錯案追究制可能產生的弊端

法律確定性理論的動搖在中國語境下造成的直接后果,即自錯案追究制實施以來,相關法律法規很難對“錯案”進行清晰界定,其定義以及追責的范圍、程序和方法等一直以來也都未能明確予以規定,甚者,錯案追究制中的“錯案”一詞還易與冤假錯案中“錯案”一詞相混淆。此外,我國司法不獨立,行政干預司法,政策先行,某種程度上使得法律的不確定性在我國成為“顯學”,法官很難冒著職業危險嚴格依法裁判,特別是在“疑難案件”的處理上。此時,法官通常會選擇正常途徑以外的方法來轉嫁和規避風險,諸如以下的幾種主要方法:

1. 裁判前的溝通

在當前基層法官辦案數量激增的背景下,相比嚴格按照司法程序審理案件,然后做出一份精彩絕倫的判決書相比,法官為保證辦案的效率和質量一般會心照不宣地在裁判前積極與當事人或其代理人溝通。溝通雖能積極有效掌握案件事實,但更為主要的是美其名曰之下的“溝通”實際上是雙方互探底線、利益分配以及與當事人之間多輪且充分的“討價還價”的過程,案件事實的嚴格查明更多地被“做工作”式的“和稀泥”手段代替。因此,這要求法官擁有豐富的社會閱歷和個人魅力以及其他不可言狀的“能力”,借此設法說服雙方,使雙方都能接受不再那么重要的判決。我們也就不難理解為何蔑視程序,強化調解、聽從民意、案結了事以及社會效果等司法政治口號會大量充斥在法官的“內部管理措施”中。這導致的后果將是法律的虛無主義,法律程序的蕩然無存,且還與錯案追究制的初衷背道而馳,不利于法官專業素質的提升,而鍛煉更多地則是法官的政治素質。近些年來,與該做法相類似的還有形形色色的各種調解,諸如人民調解、行政調解、訴訟調解以及仲裁等多元化糾紛解決機制,這些做法所產生的弊端也亦然,不再贅述。

2. 個案請示或匯報制度

該做法之弊端顯而易見,其讓現存的審級制度被懸置,名義上的兩審終審制變為一審終審,當事人欲以二審上訴來實現權力救濟之目的亦將難以實現。此外,還違背了司法審判的公開性原則和親歷性原則,這不但不利于法官的獨立審判,還與現在以“審判為中心”的司法改革之方向相左。甚者,也嚴重違背程序正義,程序正義要求原被告雙方的質證和辯論并不僅是說給對方聽,或簡單地一味情緒宣泄,而很大程度上是有針對性地向裁判者訴說,希冀裁判者能最大限度上聽取并采納自己的意見。個案請示或匯報制度,使得原被告雙方在庭審過程的質證和辯論變得毫無意義,雙方的對抗也就只是無意義的“空氣振動”,雙方程序權利的行使也就徒具形式。[7]未實際審理案件的法官并不能有效地掌握案件事實和原被告雙方的意見,而親歷了審判過程的法官卻要以非“決定者”的身份承擔錯案責任,這顯然又不利于錯案追究制的落實。

3. “疑難案件”提交審判委員會

《人民法院組織法》第11條規定:“各級人民法院設立審判委員會,實行民主集中制。審判委員會的任務是總結審判經驗,討論重大或疑難案件和其他有關審判工作的問題。”按理說,“疑難案件”提交審判委員會討論無可或非,但現行審判委員會制度如同個案請示制度般違背了審判活動的一些基本原則和制度,諸如直接審理原則、審判公開原則和回避制度。且在中國語境中,因為“疑難案件”判斷標準本身的模糊不清,因人而異,因而我們很難知道究竟哪些案件有可能或實際進入了審判委員會的討論范圍,其疑難復雜性又表現在哪。這也可能最起碼造成如下三種不良影響:一是主審法官出于職業安全都會選擇將拿捏不穩的案件移交審判委員會來轉嫁和規避風險,不利于法官職業素質的鍛煉;二是審判委員會不公開的案件討論方法不利于社會監督,容易滋生司法腐敗;三是審判委員會某種程度上就是法院內部結構集權的象征,且在當前審理的案件一般涉及到重大民生問題,因而需緊密配合行政機關以實現社會效果和整體利益,因而可能會進一步加深司法的不獨立。

三、錯案追究制理論根基的糾偏

面對滑向不確定性的法律,人們開始對司法判決究竟有沒有確定性產生疑問,遑論疑難案件的判決結論?于是,法學家們紛紛找尋理論上的破解之道,其中尤以德沃金的“唯一正解”理論最為引人注目,之后哈貝馬斯在對其理論批評的基礎上提出并闡釋了“程序確定性”理論,此兩者很大程度上實現了對法律確定性理論的糾偏。

(一)德沃金的“唯一正解”理論

德沃金既不同意現實論無視法律自身內部確定性的觀點,也不同意實證論無視法律之外的原則、背景、情境的觀點。他認為法官在判決的過程中存在先入為主的前見,但這一前見并不等于法律現實論和詮釋學的“前理解”,在德沃金看來這些“前理解”法官可通過“權利理論”為中介,運用實踐理性對其所包含的各要素進行合理重構,繼而確定誰享有哪些權利,而這些權利又必須能夠滿足法律自身的確定性要求(事實性)和正當性要求(有效性)。[8]此外,法官為實現事實性和有效性在判決過程中的具體有機聯系,德沃金還提出了“建設性解釋”,這一解釋是整體性法律的實現方法,該方法預設的理論前提認為法律是一個完美的體系,之所以完美,是因為法律內含了任何案件,包括疑難案件的最佳解決方案。[9]這一解決方案主要借助于德沃金所提出的法律的構成要素中“原則”和“政策”二要素來實現,在疑難案件中,法官即使無明確“規則”可依,尚有“原則”和“政策”,它隱藏在浩瀚的判例之中,而要找到它,則可通覽整個沿襲中的司法實踐來實現,在最終意義上,法律的整體將供應法官足以解決一切案件的法律依據。[10]

但德沃金的“唯一正解”理論也遭到了各種詰難,其中最為有力和激烈的為“不可公度”論,該理論認為在原則和原則之間的選擇上,法官很難找到一個客觀和具有說服力的標準或尺度。此外,德沃金對法律確定性的拯救還會遇到這樣一個問題,即現實中的法官很難擁有十分完備的的知識和智慧,且難以超越出他所在的社會、傳統、歷史來客觀地俯瞰案件,而這樣一位“赫拉克勒斯型法官”是德沃金合理重構理論的依托者。

(二)哈貝馬斯的“程序確定性”理論

如果我們說德沃金的“唯一正解”理論所追求的是判決結果的確定性,那哈貝馬斯的“程序確定性”理論則基于對法律確定性的概念進行了重新理解,追求程序權利的確定性。他認為,德沃金的理論并沒有真正解決法律確定性的問題,因為他并沒有看到法律不確定性產生的真正原因是內在于法律語言之中的事實有效性和規范有效性之間的矛盾。為解決這一矛盾,哈貝馬斯大致的理論推理如下:首先,否定德沃金“赫拉克勒斯型法官”那種獨白式、孤立式的審判視角,而基于交往行動理論將審判轉變為主體間性的交往視角,是對話式的。在哈貝馬斯看來,“赫拉克勒斯型法官”存在缺陷,判決結果的正確性和有效性需從主體間的交往理性中得到論證,“道德論辯應完成的任務,不能以壟斷方式完成,必須要有一種合作的努力。道德論辯的目的在于重建一個被破壞的合意,因為在規范引導的交互作用范圍內的沖突,直接發源于一個被破壞了的規范的同意”[11]。其次,以商談程序將道德商談轉入到法律商談,道德商談有可能是判決直接繞過法律原則而付諸道德原則的論證,不利于法律判決的確定性,而商談程序能憑借其復雜性和技術性來避免此種不良后果。最后,商談程序是保證判決自洽性和正確性的關鍵,它需要有一個“理想的言談情景”:參與主體必須是理性的;參與雙方需保持真實性、正確性、真誠性的要求;目的是達成共識。而法庭程序某種程度上是理想的論辯條件和現實中種種限制條件的一種折衷、妥協,法庭程序是一個能使得公正審判得以可能的制度平臺,離開這個平臺,所有妄圖直接獲得審判的公正性的努力都是不可能的,哪怕由一個全能的法官來審理也不行。

但遺憾的是我們不得不指出哈貝馬斯的理論不完美之處,“論辯規則空洞無物,絲毫沒有談及方式和內容,例如根本沒有涉及我們應該做什么。并且,合意并不確保真理。”[11]哈貝馬斯的“程序確定性”理論關心的不在于主張的內容,而在乎主張的產生方式;不在于主張的內容是否合理,而更多是關心其是否具有合法性,最終的目的是希冀創造一個理想的交談環境,所有參與者都能真實性、正確性、真誠性地發言。但世上本無完美理論,哈貝馬斯一以貫之所追求的程序論很多程度上實現了對法律確定性理論必要的糾偏,他重點想說明和解決的是法律確定性理論不能不顧及法官的專業技術特征,法官為確保法律判決的正確性和有效性需運用程序原則,且須在參與者和公眾面前說明和論證其判決,并積極保障參與者可在審判過程中自由交換理由和自由論辯。[12]58

因而,德沃金和哈貝馬斯的理論對錯案追究制理論根基進行了很大程度上的糾偏,雖各自理論或多或少存在一點瑕疵,但瑕不掩瑜。從中,我們至少可以得到兩點啟示,即若想實現錯案追究制所追求的目標,有兩點不容忽視:其一為法官自身的專業素質提高;其二為司法活動應是一種商談的平臺,而司法程序的確定性確保了這一商談得以理性正常進行,最后雙方能達成共識。

四、總結

本文大概對錯案追究的理論根基做了一簡單的思想史理論梳理,現可做以下幾點簡單觀點陳述:(1)錯案追究制以法律確定性為理論根據,兩者都散發出理性主義法律觀;(2)法律確定性是相對的,法律不確定性也是相對的。盡管法律是一種不可或缺的社會制度,但由于法律具有一般性和普遍性,因此就可能給解決某些個案帶來困難。(3)錯案追究制的理論根基一定程度上被動搖,但絕非達到了被否定之地步,理論自身具有糾偏功能,法律確定性不應因個別的、特殊的疑難案件而完全被否定,它仍是人們孜孜追求的夢想。法律從確定到不確定,這是對社會生活的反應,同樣之道理,從不確定到確定亦然。

反觀我國現階段的司法實踐,“宜粗不宜細”的立法理念和無法可依的狀況已成過去式,法官隊伍也并不像以前整體素質偏低、職業道德較差,如何堅持現行法律獨立審判才是當務之急,確保司法判決的確定性仍是法官孜孜追求的目標。雖然該制度確實發揮了一定的意義,諸如提高法官職業素質、遏制司法腐敗以及保證司法公平之實現,但其更多是政治思維權宜之計的產物,甚者,其理論根基更值得探討,因而錯案追究制絕不能成為懸掛在法官頭上的“利劍”。法律的確定性經歷了從確立到否定繼而糾偏的過程,在這一過程中程序的重要性逐漸被凸顯出來,確保程序性的確定更能保證案件結果的確定。因而,以司法程序為重要切入點,恢復司法的理性,實實在在多點科學合理的舉措更顯重要。宏觀而言,追求司法程序的確定性,讓每個參與者都享有充分的自由和權利,站在各自的立場對案件事實和法律問題作出充分的解釋和說明,與此同時,也應盡可能吸收公民參與進司法審判的過程中,推動司法公開。此外,法律職業共同體內也應形成一種辯論、商談的氛圍,就疑難案件的標準以及解決方法展開討論,且對現行法律制度提出必要的批判和改進意見,以期對法官的審判提供智力支持。微觀而言,《意見》第35條規定給我們提供了啟示,即完善司法廉政監督機制,將紀檢監察程序與法官懲戒程序的有序銜接,建立法院內部人員過問案件的記錄制度和責任追究制度。但限于文章篇幅,如何在基于法律確定性理論的清晰梳理上,進一步正確認識和反思錯案追究制,以及進一步構建具體法律制度以落實《意見》第35條之規定,都需要我們進一步探討。

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[責任編輯：岳林海]

Reflection on Theory Foundation of “Misjudged-case-investigating Mechanism”

LIU Yi-zhou

(Wang Jian Law School, Suzhou University, Suzhou 215006,China)

Abstract：The Article 35 of《Supreme People’s Court on Opinions of Deepening Reform》responds to the lively discussion about the Misjudged-case-investigating Mechanism, But how to implement this opinion needs us to correctly recognize the theory foundation of misjudged-case-investigating mechanism——the theory of legal certainty. Carefully sort deterministic theory of law is necessary, and try to show all of its features, you will find this theory probably experienced the process from the determination of the correction to the negative and then to the rectifying. In this process, the importance of judicial proceedings continue to be highlighted uncertainty, through the determination of the judicial process is helpful to achieve judicial decisions reached certainty. Reflection of the Misjudged-case-investigating Mechanism runs counter to the objectives pursued, nor in line with the development requirements of legal certainty theory. Restore the judicial rationality, and further build other specific scientific and reasonable legal system in order to achieve the problem is a priority goal.

Key words：misjudged-case-investigating mechanism； legal certainty； only positive solution； judge responsibility system

中圖分類號：D926.2

文獻標識碼：A

文章編號：2096-1901(2016)02-0024-06

作者簡介:柳一舟(1990-),男,湖北監利人,蘇州大學王健法學院法學理論專業2014級碩士研究生,研究方向:法學理論。

收稿日期:2016-03-14