建立微信群組織他人搶紅包的行為應定為賭博罪

文◎張建俞小海

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建立微信群組織他人搶紅包的行為應定為賭博罪

文◎張建*俞小海**

建立微信群組織他人搶紅包符合聚眾賭博的特征，是一種新型的賭博犯罪行為。針對該類行為，司法實踐中存在賭博罪和開設賭場罪的定性爭議。開設賭場是賭博行為（聚眾賭博）的加重處罰情形，二者在構成要件上存在高度的重合，刑法教義學分析難以為賭博罪和開設賭場罪提供區分標準，也難以為司法實踐提供具體的、可操作性的指引。鑒于微信群自身的特殊性，根據刑法“遞進式”評價的原則，以及司法解釋關于開設賭場的認定條件和思路，將建立微信群組織他人搶紅包的行為認定為賭博罪，是一種更為合理和妥適的司法判斷。

微信群 搶紅包 賭博罪 開設賭場罪

典型案例：2015年7月15日起，被告人葉某伙同王某、徐某、李某用“××××”微信號組建了一個名為“××××”的微信群，組織、召集錢某、孫某、周某、吳某、鄭某、馮某、蔣某、沈某、韓某、楊某等50人通過以“紅包接龍”的方式進行搶、發紅包，并通過抽頭實現營利。由被告人葉某擔任群主，王某擔任管理員，同時負責維護群內秩序，被告人徐某負責財務，并雇傭李某擔任“代包手”。群內制定嚴格的規則：由“代包手”發紅包，群內其他人員搶紅包，搶到金額尾數最小的人發下一個紅包。群內設立獎勵制度，從抽頭的錢中抽出20元設立獎池作為獎勵，搶到特殊數字的金額時，如“5.20”、“13.14”等，則獎勵6.88元至6888元，吸引賭博人員參與賭博。每個紅包238元，實際發放金額為200元，剩余38元作為抽頭，其中“代包手”分得3-5元，20元進入獎池，被告人葉某、王某、徐某三人則按照50%、25%、25%的比例分取剩余的13-15元。在該微信群運營期間，共發放紅包4542個，涉案賭資人民幣832569元，被告人葉某、王某、徐某三人共從中抽頭人民幣164357元，被告人李某實際分得人民幣17965元。

近年來，隨著微信這一聊天工具的興起，微信群里發紅包、搶紅包成為手機族們喜愛的娛樂活動。［1］“微信搶紅包”因其娛樂性、互動性和刺激性受到了越來越多微信用戶的歡迎。但是，一些犯罪分子不斷創新玩法，出現了以營利為目的，以微信群的建立為基礎，通過組織在微信群搶紅包的方式來決定偶然的輸贏，以財物進行的賭事或者是博戲的行為。微信“搶紅包”賭博日益成為網絡賭博新寵，涉案數額也越來越大。［2］這種新型賭博互動快、下注便宜、便捷、刺激，與傳統賭博相比，還具有犯罪成本低、隱蔽性強、傳播速度快、迷惑性強、影響面廣、打擊難度大等特點，吸引了越來越多的賭徒參與。此外，該種犯罪行為還帶來了刑法適用上的難題，主要集中在罪名判定上的爭議，即以賭博罪論處還是以開設賭場罪論處。本文擬對這一問題進行專門分析。

一、建立微信群組織他人搶紅包行為符合賭博行為的特征

賭博罪，是指以偶然的事實決定財物得失的犯罪。歸納起來，賭博罪具有三個特征：一是賭博參與人以財物作為賭注比輸贏的結果必須具有偶然性；二是賭博標的物即賭注必須是財物，如貨幣、股票、房產、債券等；三是賭博必須以營利為目的，對此，我國《刑法》第303條明確規定構成賭博罪的主觀要件為“以營利為目的”。［3］

本案的基本行為模式為：由“代包手”發紅包，群內其他人員搶紅包，每個普通紅包由群主等組織者抽頭一定金額，扣除抽頭后為實際金額，分成若干份供玩家“搶”。系統隨機生成金額，按照事先約定的規則，根據搶到紅包金額（搶到金額尾數最小的人發下一個紅包）確定“輸家”。組織者會提醒輸家支付給“代包手”規定金額作為下一輪的活動本金。為了吸引賭博人員參與，群內設立獎勵制度，從抽頭的錢中抽出一定金額設立獎池作為獎勵，搶到特殊數字的金額時，則予以獎勵。

首先，根據本案中搶紅包的基本規則可以看出，在這一搶紅包的過程中，決定參與者每一輪能否搶得紅包的因素包括參與者的反應能力、手機設備先進性、參與時的網速等，而進一步確定搶得紅包數額則由系統隨機性決定，符合賭博罪中偶然性的行為特征。

其次，參加微信搶紅包行為涉及的財物為微信賬號剩余的零錢或者由微信綁定銀行卡直接轉賬的資金，本質上就是貨幣。因此，本案標的物符合賭博罪標的物為財物的特征。

再次，本案中每個普通紅包由群主等組織者抽頭一定金額，扣除抽頭后為實際金額，分成若干份供玩家“搶”，顯然組織者主觀上具有“以營利為目的”。

因此，本案中被告人葉某等建立微信群，組織他人以“紅包接龍”的方式進行搶、發紅包，并通過抽頭實現營利，是典型的我國刑法中的賭博（聚眾賭博）行為。

由此而來的問題是，對于該種行為，應以何種罪名論處？對此，司法實踐中存在較大爭議。筆者通過中國裁判文書網“高級檢索”，將案件類型設置為“刑事案件”，文書類型設置為“判決書”，法律依據設置為“《刑法》第303條”，全文包含關鍵詞“微信”、“紅包”，共搜索出33份判決書，其中，以“開設賭場罪”認定的有18篇，以“賭博罪”認定的有15篇。這說明，開設賭場罪和賭博罪成為司法實踐中認定建立微信群組織他人搶紅包行為的兩種基本罪名。通過對裁判文書的進一步分析可知，無論是以賭博罪論處的判決書，還是以開設賭場罪論處的判決書，在裁判理由中均是對我國《刑法》第303條第1款或第2款罪狀文字的簡單重復，而無關于罪名判定的進一步說明。可以說，對于建立微信群組織他人搶紅包的行為，司法實踐中幾乎是在兩條相對平行的軌道上“各行其是”，法律適用的不統一性體現得尤為明顯。

二、刑法教義學分析難以為賭博罪和開設賭場罪提供區分標準

開設賭場罪系《刑法修正案（六）》新增的罪名。我國原《刑法》第303條規定：“以營利為目的，聚眾賭博、開設賭場或者以賭博為業的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。”由于聚眾賭博、開設賭場和以賭博為業三種行為方式最后都定為賭博罪，且適用相同的刑期，因而三種行為方式區分的意義不大。正如最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于開展集中打擊賭博違法犯罪活動專項行動有關工作的通知》中明確指出的：“對以營利為目的聚眾賭博、開設賭場的，無論其是否參與賭博，均應以賭博罪追究刑事責任；對以營利為目的以賭博為業的，無論其是否實際營利，也應以賭博罪追究刑事責任。”隨著經濟社會的發展，同時“考慮到開設賭場吸引他人賭博較一般的聚眾賭博危害更大一些，因此，有必要加大對開設賭場的懲處力度，提高刑罰。”“由于開設賭場，吸引他人前去賭博，參賭人數多，賭資數額大，賭場收入更加豐厚，社會危害性也較一般的聚眾賭博更大。因此，《刑法修正案（六）》將‘開設賭場’從原來作為以營利為目的的賭博犯罪行為中分立出來，作為一種特別的犯罪行為規定，并將刑罰從原來的三年有期徒刑提高到十年。”［4］

由于《刑法修正案（六）》將“開設賭場”分立出來，成為一種新的罪名，學界關于開設賭場罪與賭博罪二者的關系形成了兩種不同的觀點。一種觀點認為，開設賭場行為屬于賭博罪的一種行為方式，開設賭場的本質仍然為一種賭博行為，《刑法修正案（六）》僅僅涉及法定刑的修改而不涉及罪狀的變動，因此，本條罪的構成要件與原來是完全一樣的。［5］另一種觀點認為，開設賭場罪與賭博罪是兩種不同的犯罪。開設賭場應該作為獨立的犯罪，而不是賭博罪的加重處罰情節。［6］對于二者的區分，有人認為，“開設賭場的行為人對賭博場所、賭場的內部組織和賭場經營等整個賭博活動都具有明顯的控制性、支配性，而聚眾賭博則不具有這種控制性，通常只是表現為召集、組織、聚集等行為。”［7］有人進一步指出，實踐中可以從規模大小、隱蔽性、場所是否固定、持續時間長短、參賭人員的召集組織情況等方面綜合分析、區分賭博罪和開設賭場罪。一是兩者提供的場所不同。通常開設賭場須具備一定的固定性、隱蔽性，一般具有固定營業場所；而聚眾賭博場所通常不固定。二是賭博的規模不同。聚眾賭博規模不大，參賭人數較少，組織形式簡單，一般無專門服務人員；開設賭場一般規模相對較大，賭博方式多樣，參賭人數較多，有專門服務人員，分工明確，組織性較強。三是隱蔽性不同。聚眾賭博隱蔽性較強，參賭人員相對固定；而開設賭場的賭場信息傳播具有開放性、半公開性。四是維持時間不同。聚眾賭博具有臨時性、短暫性特點；而開設賭場具有持續性、穩定性特征，在一段時間內向賭博人員開放，無須經營者臨時組織。［8］

我們認為，開設賭場罪與賭博罪（聚眾賭博）是兩種不同的犯罪。開設賭場是一種獨立的犯罪，雖然不是賭博罪的加重處罰情節，但卻是賭博行為的加重處罰情形。因此，開設賭場罪與賭博罪（聚眾賭博）在構成要件上存在高度的重合，二者僅從刑法教義學層面很難作出區分。比如，針對同樣的建立微信群組織他人搶紅包的行為，既可以將建立微信群且找人協助管理的行為解釋為被告人對賭博場所、賭場的內部組織和賭場經營等整個賭博活動具有明顯的控制性、支配性，也可將建立微信群且找人協助管理的行為解釋為召集、組織、聚集等行為（聚眾賭博行為），從而得出不同的解釋結論。同樣的，由于規范層面缺乏統一的標準，對于微信群這一特殊的事物，在關于場所規模、隱蔽性、維持時間等方面，也完全可能會作出不同的理解。

實際上，教義學分析無法證明教義分析本身的正確性，這是教義學分析本身面臨的問題之一。當某一種教義分析得出的案件結論與其它教義分析結論不相同時，到底應該選擇哪一種更具妥當性，教義學分析無法自證。“多種法律教義分析的存在，盡管有高下之分，也表明教義分析本身甚至不能保證一個公認的教義分析，不能導致一個確定的結果，更不保證這個結果為社會普遍接受。”［9］刑事案件中的教義學分析實際上是一個刑法解釋技術和方法的問題。越來越多的研究表明，“刑法解釋問題的關鍵就只在于如何認識解釋以及怎樣解釋。”［10］更進一步，“刑法解釋的首要問題，就是當按照不同的解釋理論和解釋方法對同一對象的解釋產生分歧時，我們應當依照什么樣的價值準則來決定取舍、做出選擇。”［11］這種決定取舍和做出選擇的價值準則隱藏在刑法教義學分析的背后，卻真正對刑法解釋技術和方法的選擇產生根本性影響。因此，只有對這種決定取舍和做出選擇的價值準則進行分析，才可能解決刑法案件的教義學分析所面臨的困境。以對建立微信群組織他人搶紅包行為的分析為例，關于該種行為的罪名判定，跳出賭博行為和開設賭場行為具體樣態的區分，轉而去尋找罪名判定背后的考量，或許是一種較為值得嘗試的路徑。這種思考路徑所要解決的核心問題是：對于建立微信群組織他人搶紅包行為，以賭博罪論處或以開設賭場罪論處，哪一種結論更加符合社會認同，更符合法律和司法解釋精神，更加契合刑法理念。

三、建立微信群組織他人搶紅包的行為認定為賭博罪更為合理

我們認為，對于建立微信群組織他人搶紅包的行為，當前語境下認定為賭博罪，更具合理性。

（一）微信群具有自身的特殊性，宜慎重對待，從而得出相對妥適的判斷結論

被告人建立微信群組織他人搶紅包，雖然從形式上看，是為賭博參與者進行賭博提供了場所或地方，自己也是微信群的主持者，但是從實質上看，至少具有以下兩個方面的特殊性需要考慮：一是，由于建立微信群極為便利，無任何成本，只要申請即可建成微信群，且隨時可以解散，因而被告人對于該微信群的控制程度，與被告人對店鋪、店面等實體賭博場所的控制程度并不相同，用于供他人賭博的微信群在場所的確定性上，也與一般的賭場不可同日而語；二是，被告人葉某通過微信群聚集的參賭人員系朋友及朋友各自邀請的朋友，并未對社會不特定公眾開放，該微信群具有一定程度的封閉性，他人亦無法通過網絡搜索該群組并徑自加入，與開設賭場一般是招引不特定多數人參加賭博存在較大差別，由此導致該種模式下的賭博行為的社會危害性也區別于針對不特定多數人的在賭場中的賭博行為。微信群的上述兩個方面的特殊性，決定了我們在解釋“微信群”時，需要持極為審慎的態度和立場，不僅要考慮刑法處罰的需要，還要考慮在當前社會背景下將“微信群”解釋為開設賭場中的“賭場”能否獲得社會民眾的一般認同。我們的初步結論是，不宜將微信群解釋為開設賭場罪中的“賭場”。

（二）開設賭場行為系賭博行為的加重處罰情形，根據刑法“遞進式”評價的原則，宜將該類行為首先評價為賭博罪

從賭博罪（聚眾賭博）和開設賭場罪的入罪標準來看，開設賭場罪明顯低于賭博罪（聚眾賭博）。根據2005年5月11日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《賭博案件解釋》）第1條規定：“以營利為目的，有下列情形之一的，屬于刑法第三百零三條規定的‘聚眾賭博’：（一）組織3人以上賭博，抽頭漁利數額累計達到5000元以上的；（二）組織3人以上賭博，賭資數額累計達到5萬元以上的；（三）組織3人以上賭博，參賭人數累計達到20人以上的；（四）組織中華人民共和國公民10人以上赴境外賭博，從中收取回扣、介紹費的。”2008年6月25日最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（一）》（以下簡稱《立案追訴標準（一）》）第43條在《賭博案件解釋》規定的上述四種情形的基礎上，增加了第五種入罪情形即“其他聚眾賭博應予追究刑事責任的情形。”同時根據《立案追訴標準（一）》第44條，“開設賭場的，應予立案追訴。”可見，開設賭場罪并無具體的量化的入罪標準。由此看來，開設賭場罪的入罪標準遠遠低于賭博罪（聚眾賭博）的入罪標準，顯然是聚眾賭博行為的加重處罰情形，二者呈現出“遞進式”的處罰模式。但是，從我國《刑法》第303條來看，聚眾賭博罪的量刑和開設賭場罪的基本刑檔是相同的，均為“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金”，且開設賭場罪與賭博罪（聚眾賭博）在構成要件上存在高度的重合，這種情況下，對于開設賭場罪的認定就應該堅持更為嚴格的標準，確保被認定為開設賭場罪的犯罪行為在社會危害性、刑事處罰必要性等方面均高于賭博罪（聚眾賭博）的犯罪行為，由此獲得法理依據。因此，在無法獲得開設賭場行為和聚眾賭博行為相區分的教義學結論的情況下，將建立微信群組織他人搶紅包的行為首先評價為賭博罪（聚眾賭博），具有一定的合理性和正當性，也是刑法在面對新生事物時持謙抑立場的體現。

（三）本案行為不符合司法解釋關于開設賭場的認定條件和思路

應當看到，隨著社會的發展，特別是隨著信息網絡技術的發展，近幾年來出現了在計算機網絡上建立賭博網站，或者為賭博網站擔任代理，組織、招引我國公民通過網絡進行賭博的新情況，對于該類網絡賭博行為，盡管學界有過爭議，但隨著司法解釋明確將該類行為評價為開設賭場，關于該問題的爭論已經告一段落，將該類網絡賭博行為認定為開設賭場罪也成為司法實踐中的通行做法。根據《賭博案件解釋》第3條，以營利為目的，在計算機網絡上建立賭博網站，或者為賭博網站擔任代理，接受投注的，屬于《刑法》第303條規定的“開設賭場”。2010年8月31日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《網絡賭博案件意見》）進一步明確了網上開設賭場犯罪的定罪量刑標準。根據《網絡賭博案件意見》第1條的規定，網絡賭博行為被認定為開設賭場罪，需要同時滿足兩個方面條件：一是利用互聯網、移動通訊終端等傳輸賭博視頻、數據，組織賭博活動；二是具備與賭博網站有關的四個行為之一。就本案行為來說，被告人葉某等建立微信群，組織他人以“紅包接龍”的方式進行搶、發紅包，并通過抽頭實現營利，系行為人利用移動通訊終端組織賭博活動，符合《網絡賭博案件意見》關于網上開設賭場犯罪認定的第一個條件，即“利用互聯網、移動通訊終端等傳輸賭博視頻、數據，組織賭博活動”，但是并不符合《網絡賭博案件意見》關于網上開設賭場犯罪認定的第二個條件中的任何一種情形，因此，將本案涉及的建立微信群組織他人搶紅包的行為認定為開設賭場，并無規范層面的依據。

那么，能否通過刑法目的解釋，將本案涉及的建立微信群組織他人搶紅包的行為認定為開設賭場？我們認為，將本案涉及的建立微信群組織他人搶紅包的行為認定為開設賭場，不僅會與現有司法解釋形成沖突，也與我國司法解釋關于開設賭場的認定思路不符。

首先，根據上文所述，建立微信群組織他人搶紅包的行為系利用移動通訊終端組織賭博活動，根據現有司法解釋，僅僅利用移動通訊終端組織賭博活動，還尚未達到開設賭場的要件，還需要其他相關條件。顯然，如果將這種組織活動直接認定為開設賭場，而不考慮其他相關條件，將與司法解釋關于開設賭場的認定條件形成直接的沖突。

其次，司法解釋將網絡賭博行為規定為開設賭場，采用的是“有限列舉”的思路，具有特定性。2014年3月26日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部又頒布了《關于辦理利用賭博機開設賭場案件適用法律若干問題的意見》，將設置賭博機組織賭博活動納入開設賭場罪的懲處范圍。從我國關于賭博犯罪的司法解釋情形來看，對于《刑法》第303條中“開設賭場”的認定并未規定一般性的解釋原則或思路，也未規定兜底性條款，而是采取了“有限列舉”的方法，將建立賭博網站并接受投注、建立賭博網站并提供給他人組織賭博、為賭博網站擔任代理并接受投注的、參與賭博網站利潤分成、設置賭博機組織賭博活動等幾種特定類型的網絡賭博行為認定為“開設賭場”。這充分說明，司法解釋對開設賭場的認定采取了一種極為嚴格、謹慎的態度，司法解釋通過“有限列舉”的方法將幾種特定的網絡賭博行為規定為開設賭場，并不意味著也需要將本案行為解釋為開設賭場。相反，將本案涉及的建立微信群組織他人搶紅包的行為認定為開設賭場，與司法解釋的精神和思路不符。

綜上所述，建立微信群組織他人搶紅包的行為應認定為賭博罪。本案中，被告人葉某等建立微信群，組織他人以“紅包接龍”的方式進行搶、發紅包，并通過抽頭實現營利，是典型的我國刑法中的聚眾賭博行為，應認定為賭博罪。

注釋：

［1］微信紅包是騰訊旗下產品微信于2014年1月27日推出的一款應用，可以實現收發紅包，查看收發記錄和紅包提現等功能。與傳統紅包相比，微信紅包具有操作簡單、娛樂性和互動性強等優點。

［2］參見鄧新建：《微信“搶紅包”賭博日益成為網絡賭博新寵》，載《法制日報》2016年5月31日。

［3］參見馮瑤：《如何認定微信紅包賭博犯罪行為》，載《檢察日報》2016年8月12日。

［4］黃太云：《<刑法修正案（六）>的理解與適用（下）》，載《人民檢察》2006年第8期。

［5］參見劉艷紅：《<中國人民共和國刑法修正案（六）>之解讀》，載《法商研究》2006年第6期。

［6］參見邱利軍、廖慧蘭：《開設賭場犯罪的認定及相關問題研究》，載《人民檢察》2007年第6期。

［7］宋君華、邢宏偉、陳啟輝：《開設賭場罪與聚眾賭博罪之區分應重點判斷行為人對賭博活動的控制性》，載《中國檢察官》2012年12月下。

［8］參見于洪亮：《如何區分賭博罪與開設賭場罪》，載《江蘇法制報》2015年11月12日。

［9］蘇力：《法條主義、民意與難辦案件》，載《中外法學》2009年第1期。

［10］梁根林：《罪刑法定視域內的刑法適用解釋》，載《中國法學》2004年第3期。

［11］張武舉：《刑法倫理解釋論》，載《現代法學》2006年第1期。

*上海市虹口區人民檢察院檢委會專職委員，上海市法學會刑法學研究會副會長兼秘書長［200080］

**上海市高級人民法院法官助理［200031］