清末民國建立司法官制度動因探究*

●周曉霞/文

清末民國建立司法官制度動因探究*

●周曉霞**/文

司法官是社會分工日益精細化的產物，肩負著定紛止爭、維護社會正義的重大責任。中國現代意義上的司法肇始于清末新政時期。本文嘗試透過外交、學制、教育、官制、司法改革等視角，揭示現代司法官制度在我國初次生成的實際狀況，并對清末民國建立司法官制度的動因進行整體考察。

清末民國司法官動因

我國政制，在清末以前，歷代專制王朝，沒有像近代西方那樣從政府統治權當中區分出“司法權”，并設置專責機構的想法，更無西方控訴原則下的檢察制度。［1］第一次鴉片戰爭（1840年-1842年）、第二次鴉片戰爭（1856年-1860年）、甲午中日戰爭（1894年-1895年）以及一系列喪權辱國條約的簽訂，迫使清朝政府和有識之士反思當時中國的窘境并決定向西方學習。中國現代意義上的司法肇始于清末新政時期。1906年清廷設立大理院，中國新式司法官群體由此產生。“司法之實際，不在外表，而在內容；且其運用，胥系于司法官之手，司法官之精神，即為司法之精神，故論司法之良窳者，必自司法官始。”［2］本文嘗試透過外交、學制、教育、官制、司法改革等視角，揭示現代司法官制度在我國初次生成的實際狀況，并對清末民國建立司法官制度的動因進行整體考察。

一、直接動因：廢除領事裁判權

領事裁判權是指一國通過其駐外領事對處于駐在國的本國國民行使司法管轄權并依據其本國法律加以審判的制度。第一次鴉片戰爭后，清廷與英國于1842年8月簽訂了中國近代史上第一個不平等條約《南京條約》。《南京條約》共13款，其中一項主要內容為以口頭協議決定中英民間“訴訟之事”，“英商歸英國自理”，綱領性規定了英國在華領事裁判權。1843年10月，英國在香港與中國換約，簽訂《中英五口通商章程》，其中第13款規定：“凡英商稟告華民者，必赴領事初投稟，候領事先行勘察，勉力勸息，使不成訟。如有華民赴英國官署控告英人者，領事均應聽訴，一律勸息……遇有訴訟，不能勸息，又不能將就，即移請華官，公同查明其事；既系詳情，即應秉公辦理。英人如何科罪，由英國議定章程法律，令領事照搬，華民犯罪，應治以中國之法律。”自此英國在華正式確立領事裁判權。而后，西方列強紛紛效尤，至1918年在華享有領事裁判權的國家擴大至20有余。［3］

領事裁判權是一種治外法權，是帝國主義在殖民地國家享有的一種非法特權。主要內容是凡在中國享有領事裁判權的國家，其在中國的僑民不受中國法律管轄，不論其發生任何違背中國法律的違法犯罪行為，或成為民事訴訟或刑事訴訟的當事人時，中國司法機關無權管轄，只能由該國領事或該國設在中國的司法機構據其本國法律裁判。據此，西方列強在各自領事區內或租界內成立行政管理機構，建立領事法院或領事法庭，派駐警察和軍隊，以充分行使對本國居民的司法管轄權。該項非法特權是對一個主權國家屬地優越權的侵犯，更是對一國獨立司法主權的剝奪，公然違背國家主權和國家之間權利義務對等的國際法基本準則。

清末民國建立司法官制度的直接動因是廢除西方列強在華領事裁判權。“然爾時所以急于改革者，亦曰取法東西列強，藉以收回領事裁判權也。……外人不受中國之刑章，而華人反就外國之裁判。清季士大夫習知國際法者，每咎彼時議約諸臣不明外情，致使法權坐失。光緒庚子以后，各國重立和約，我國齦齦爭令撤銷，而各使藉口中國法制未善，靳不之許。迨爭之既亟，始聲明異日如審判改良，允將領事裁判權廢棄。”［4］1902年，中英簽訂《中英續議通商行船條約》，其中第15款規定：“中國政府深欲整頓本國律例，以期與各西國律例改同一律，英國允愿盡力協助，以成此舉。一俟査悉中國律例情形，及其審斷辦法，并一切相關事宜，皆臻妥善，英國即允棄其治外法權。”隨后，清廷與美、日簽訂的條約中也有類似規定。當然，“要收回領事裁判權，非把我們司法制度改良不可，非把司法人才培養不可，非把民刑商各法典修正公布實行不可。”［5］換言之，收回領事裁判權不僅是清末民國時期立法者應當承擔的重要任務，也是近代社會賦予清末民國司法官的特殊使命。晚清政府及民國歷屆政府為此不遺余力進行司法官職業化建設，積極推進司法官考試、培訓、考核、獎勵、懲處、身份保障、物質保障、職業倫理乃至司法禮儀等制度建設。

二、間接動因：學制改革及法律教育興起

清朝末年的官制改革使得從接受正規學堂或學校教育的畢業生中選擇官員成為可能。1901年清廷推行學校教育，而后各省遍設高等學堂、兩級師范學堂及中小學。1902年清政府廢止八股文，頒布壬寅學制。1904年清政府實行癸卯學制，標志著學制改革走向規范化與制度化。癸卯學制，又稱《奏定學堂章程》，由清管學大臣張之洞、張百熙、榮祿擬訂，是中國近代由國家頒布的第一個在全國范圍內實施推行的系統學制；規定任何學堂“均以忠孝為本，以中國經史之學為基，俾學生心術壹歸于純正，而后以西學瀹其知識，練其藝能，務期他日成才，各適實用”為宗旨；其內容涉及普通教育、師范教育、實業教育及學務管理等，規定了各級各類學校的目標、年限、入學條件、課程設置及相互銜接關系，分小學（包括初等小學堂及高等小學堂）9年、中學5年、高等學堂（或大學預科）及大學6年-7年。癸卯學制施行至1911年辛亥革命止。1905年清朝政府正式廢除科舉制度，取消進士、舉人等名目，全面改為學堂出身，并授予實職。

隨著新政對法政人才需求的迅速擴大，修律大臣伍廷芳于1905年奏請各省專設仕學速成科，其目的是解決科舉考試廢除后舉貢生員的出路問題。此后，各省紛紛興辦法政學堂。如東三省總督徐世昌為解決籌設審檢廳中人才缺乏問題，到任之初即飭令籌辦法律講習所，“專收本省候補及來奉投效人員，自同通州縣以下”，所授課程為大清律例、法學通論、憲法、民法、刑法等，學習時間為1年，考試畢業后，經徐世昌等人查驗傳見，認為“畢業各員均尚諳曉法理，堪備使用，先后擇優派赴各審判檢察廳實地練習”。［6］

1906年京師法律學堂成立，屬法部（修訂法律館）管轄，學堂分設正科與速成科，學堂宗旨是：“以造就已仕人員，研精中外法律，各具政治智識，足資應用”。1907年初學部籌設京師法政學堂，“以造就完全法政通才為宗旨”，分預科、正科、別科，附設講習科。預科學制兩年，畢業后升入正科；正科分為政治、法律兩門，均為3年畢業；別科“專為各部院候補候選人員及舉貢生監年歲較長者，在堂肆習，不必由預科升人，俾可速成以應急需”；講習科是“以備吏部新分及裁缺人員入學肄業”，1年半畢業。［7］至1909年，全國“共設法政學堂47所，學生12282人，分別占學堂總數的37%和學生總數的52%”，［8］為1910年的司法官考試提供了大量生源。1911年辛亥革命爆發時，自由、民主、平等、法制的觀念已深入人心。

清末學制改革及法律教育的興起，為近代中國培育了一大批了解西方法學理念、精通法律知識并能夠處理各類社會糾紛的優秀法學人才。同時，大量法政人員加入司法官隊伍，提升了中國近代司法官群體的專業化和職業化水平。

三、根本動因：清末官制及司法變革

清末官制及司法體制變革之前，中國古代政府雖然也有職能分工，但就司法而言，屬司法與行政合一體制，更無司法獨立的觀念。“中國古代縣官聽理其轄區內所有的案件，既有民事也有刑事。它不僅主持庭審和作出判決，還主持調查并且訊問和偵察罪犯。用現代的眼光來看，它的職責包括法官、檢察官、警長、驗尸官的職務。”［9］

1905年7月，清政府為挽救危局，被迫無奈接受資產階級改良派“預備立憲”主張，特派鎮國公載澤、戶部侍郎戴鴻慈、兵部侍郎徐世昌、湖南巡撫端方、商部右丞紹英五大臣分赴東西洋各國考察政治。載澤在《考察政治日記》中尤為詳細記載了司法獨立原則：“裁判各官，由司法大臣奏任，終身其事，非兩議院彈劾，不得黜退。故能獨立，不受政府節制，亦不為其無形隱力所動搖。而各裁判亦皆秉正不回，為國人所信服。惟其獨立不受制于政府，故能保衛民庶，不使為大臣、勛貴、官吏所強迫、抑制。如以一官令一民為某事，民不從，官只能控諸公堂。裁判官乃察其所令合例與否。如不合例，官雖尊，無如民何。夫發令者為誰合，裁判官不察也；其所察者，在令之合例否耳。裁判官有遵守法律、保護個人之責，如有一人不合例被拘，裁判官可發令釋放。倘無罪被拘，致有損失，裁判官可令拘之者賠償。裁判官于議院所定之法律條例，皆須奉行。至于政府大臣或各局署官員所請，屬有違例者，可置之不顧。此司法權之所以能獨立也。”［10］出洋考察五大臣回國后在《奏請改定全國官制以為立憲預備摺》中明確指出：“政教愈修明，法律愈繁密，條文隱晦，非專門學者不能深知其意。行政官既已瘁心民事，豈能專精律文，故兩職之不能相兼，非惟理所宜然，抑亦勢所當爾。”［11］清末修律大臣沈家本也指出：“法律為專門之學，非俗吏所能通曉，必有專門之人。”［12］

1906年，清政府宣布預備仿行憲政，進行包括中央和地方兩個層面的丙午官制改革。慶親王奕劻等奏定的《厘定中央各衙門官制繕單進呈折》稱：“首分權以定限，立法、行政、司法三者，立法當屬議院……行政之事，則專屬之內閣各部大臣……合之皆為政府……。司法之權，則屬之法部，以大理院任審判，而法部監督之，均與政府相對峙，而不為所節。”［13］同年頒行的《大理院審判編制法》正式確立了檢察制度。1907年，奕劻等人上奏地方官制改革方案：“分設審判各廳，以為司法獨立之基礎”，“增易佐治各員，以為地方自治之基礎”。具體落實到地方司法體制改革，改各省按察司為提法司，原按察使改稱提法使，掌管地方司法行政事務；各省分設高等、地方、初級審判廳，負責地方各級司法審判事務。［14］同年頒行《各級審判廳試辦章程》。1908年，清廷頒布中國歷史上第一部憲法性文件《欽定憲法大綱》，明確規定司法權的行使主體是審判衙門，確立的司法原則為“遵欽定法律行之，不以詔令隨時更改”。

1909年，晚清政府頒布《法院編制法》。該法16章共164條，各章分別為審判衙門通則、初級審判廳、地方審判廳、高等審判廳、大理院、司法年度及分配事務、法庭之開閉及秩序、審判衙門之用語、判斷之評議及決議、庭丁、檢察廳、推事及檢察官之任用、書記官及翻譯官、承發吏、法律上之輔助、司法行政之職務及監督權、附則。［15］沈家本出任大理院正卿，大理院人員主要來自原大理寺、法部及各衙門、留洋歸國者。就機構設置而言，司法權應包括法院的審判權，并輔之以檢察廳的檢察權。檢察總廳的職掌有二：一是調查罪證，搜求證據，保護原告權利，與律師保護被告權利、為被告辯護相對立。這一職掌與審判密切相關。二是監督審判。由于外國的檢察廳“大都附設于裁判衙門”，所以，大理院的官制清單把檢察廳作為大理院下面的一個部門。［16］1908年奉天高等審判廳、高等檢察廳建立。至1911年，全國18個省建立高等審判廳及高等檢察廳。一些較大的商埠、城市也相繼成立了地方審判廳和地方檢察廳。這些司法機構的建立，迫切需要生成與之相匹配的法律共同體成員，特別是那些能夠從事獨立審判工作的法官。

清末官制及司法變革的重大意義在于：一為專設法部和大理院，厘清司法行政和司法權能的邊界，這是中國近代政治及司法體制變革的重要環節。二為司法獨立精神的初步確立。［17］如《欽定憲法大綱》確立了限制皇權以求司法獨立的“遵欽定法律行之，不以詔令隨時更改”的原則。《法院編制法》明確規定行政部門和監督長官不得干涉法官職權，法部及有監督權之法官和檢察官不得限制法官“審判上所執事務及審判官之審判權”。三為清末官制及司法變革催生了具有近現代法治意義的司法官群體。清末大理院成立后，司法官多來自原先刑部，也有調自其他衙門者，很多擁有較高學銜與功名，新式法政人員則很少。至1909年，各地審檢廳有所設立，但數量很少，全國新式司法官群體規模為數百人，他們多是原本就內存于體制的候補候選佐雜人員經速成“學習”改造而來的“熟諳新舊法律及于審判事理確有經驗者”，［18］這也使得確立和完善司法官制度成為當務之急。

注釋：

［1］王泰升：《清末及民國時代中國與西式法院的初次接觸》，載《中研院法學期刊》2007年第1期。

［2］《英國司法制度之特長》，載《法律評論》1926年總第161期。

［3］1844年《中美望廈條約》第21條規定：”中美人民間的刑事案件，依被告主義辦理。“第24條規定，中美民事混合案件由“兩國官員查明，公議察奪”。第25條規定：“美國人之間的案件由美領事辦理，美國人與別國人之間涉訟，由有關國家官員自行辦理，中國官員不得過問。”1844年中法條約、1847年中國與瑞典、挪威條約以及1858年中俄條約均有類似規定。1858年中英《天津條約》，除規定被告主義原則外，還規定了“兩國交涉事件，彼此均須會同公平審斷”的“會審制度”。1876年中英《煙臺條約》又規定了原告人的本國官員可以“赴承審官員處觀審”，有不同意見“可以逐細辯論”的觀審制度。除上述條約以外，許多西方國家援引最惠國條款，也取得了在華領事裁判權。曾經在中國享有領事裁判權的國家有20余國，即英、法、美、俄、德、日、奧匈、意、比、西、葡、丹、挪、荷、秘、墨、智、瑞典、瑞士、巴西等。

［4］［清］趙爾巽等編：《清史稿·刑法志·志三》，中華書局1976年版，第4216-第4217頁。

［5］［清］龔湘：《我國收回領事裁判權問題與暹羅管理外人訴訟之現狀》，載《東方雜志》1919年第16卷第11號。

［6］［清］《東三省總督徐世昌奏法律講習所期滿畢業折》，載《政治官報》第449號。

［7］［清］《學部奏籌設京師法政學堂酌擬章程折（附幸程）》，載《東方雜志》1919年第4卷第11號。

［8］冀祥德：《中國法學教育現狀與發展趨勢》，中國社會科學出版社2008年，第34-第35頁。

［9］瞿同祖：《瞿同祖法學論著集》，中國政法大學出版社2004年版，第443頁。

［10］［清］載澤：《考察政治日記》，載鐘書河主編：《走向世界叢書》，岳麓書社1986年版第599頁。

［11］故宮博物院明清檔案部：《清末籌備立憲檔案史料》，中華書局1979年版，第379頁。

［12］［清］沈家本：《設律博士議“寄移文存”（卷一）》，中華書局1985年版，第2060頁。

［13］故宮博物院明清檔案部編：《清末籌備立憲檔案史料（上）》，中華書局1979年版，第464頁。

［14］參見《總司核定官制大臣奕劻等奏續訂各直省官制情形折（附清單）》，載故宮博物院明清檔案部編：《清末籌備立憲檔案史料（上）》，中華書局1979年版，第503-第510頁。

［15］參見李貴連：《沈家本傳》，法律出版社2000年版，第282頁-第283頁。

［16］參見楊小敏：《晚清司法權概念考——以憲法學為視角》，載《政法論壇》第32卷第5期2014年09月。

［17］司法獨立原則在清末雖因缺乏相關配套措施而未能有效實施，但卻為其后各屆民國政府保障“司法獨立”提供了一種思路。南京臨時政府頒行的《臨時約法》首次以憲法形式確認“法官獨立審判，不受上級官廳之干涉。”1923年《中華民國憲法》規定“法官獨立審判，無論何人，不得干涉之。”1936年《中華民國憲法草案》第80條原則性地規定“法官依法獨立審判”。1947年《中華民國憲法》規定“法官須超出黨派以外，依據法律獨立審判，不受任何干涉。”

［18］參見李在全：《制度變革與身份轉型——清末新式司法官群體的組合、結構及問題》，載《近代史研究》2015年第5期。

*本文為國家檢察官學院2015年度科研基金資助項目《清末民國司法官制度研究》階段性成果。

**國家檢察官學院講師、法學博士［102206］