利用職務便利向請托人放款并收取高息的行為定性

文◎阮能文張玉亭

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利用職務便利向請托人放款并收取高息的行為定性

文◎阮能文*張玉亭*

*重慶市人民檢察院第四分院［409000］

一、基本案情

李某某系某縣安全生產監督管理局局長，主持該局全面工作。楊某某系某礦山安全設備銷售有限公司（以下簡稱安全設備銷售公司）的法定代表人。2012年3月，李某某和楊某某經人介紹認識，楊某某提出參加李某某所在的縣的礦山安全生產設備招標，李某某未置可否。2012年5月，李某某主動向楊某某提及向其公司放款100萬元，月息6分，楊某某為了得到李某某在招投標事項上的關照遂表示同意。在李某某的推薦下，安全設備銷售公司中標，每年向李某某所在縣銷售安全生產設備1000余萬元。至2014年5月案發，楊某某共向李某某支付利息144萬元。

二、分歧意見

第一種觀點認為，作為國家工作人員的李某某向請托人放款收取高額利息的行為有涉嫌犯罪的可能，鑒于現行法律和司法解釋對這種行為如何定性并沒有明確規定，依照法無明文規定不為罪、法無明文規定不處罰的原則，應當認定李某某的行為不構成犯罪。

第二種觀點認為，李某某雖為國家工作人員，但在民事領域，其和其他普通公民一樣，基于雙方平等自愿的前提下，李某某向他人放款，收取的高額利息屬于借款應得收益，即使利息稍高，也屬于民事法律調整范疇，不能據此認定為犯罪。

第三種觀點認為，國家工作人員向請托人放款并收取高額利息的行為，是以民間借貸之名，行權錢交易之實，借貸是其實施受賄犯罪的掩蓋行為。李某某向安全設備銷售公司放款收取144萬元高息的行為，侵害了國家工作人員職務行為的廉潔性和不可收買性，符合受賄罪構成要件，應以受賄罪定罪處罰。

三、評析意見

筆者贊同第三種觀點，李某某行為的依法構成受賄罪。

（一）權錢交易是認定構成受賄罪的根本

隨著反腐倡廉的深入開展，犯罪分子為了逃避法律打擊，受賄犯罪的手段越加翻新和隱蔽，甚至以表面合法的形式出現。為加大對職務犯罪打擊的力度，兩高雖然出臺了《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》等司法規范性文件，對新型受賄的方式進行了規定，但立法者不可能預見到犯罪的所有形式，導致法律規定始終滯后于不斷變化的社會情勢。不過，犯罪構成是違法行為的類型化，只需要在歸納事實的基礎上判斷該事實是否可以涵攝于個罪的構成要件即可認定是否構成犯罪以及構成何罪。

一般認為，受賄罪侵犯的法益是職務行為的不可收買性和廉潔性，即國家工作人員職務行為與財物的不可交換性。一旦財物成為職務行為的不正當對價，行為就侵害了受賄罪的法益。其客觀表現就是權錢交易，具體而言表現為兩方面，一方面是請托人利用財物“購買”國家工作人員手中的權力，另一方面是國家工作人員將手中的權力予以“出售”獲取不當報酬。因此，無論犯罪方式如何變化，判斷一行為是否構成受賄罪，只要審查存在權錢交易、權力尋租，就應當認為符合受賄罪的構成。

（二）借貸型受賄與民間借貸的界分

這里所指的借貸型受賄僅限于國家工作人員向請托人放款并收取高額利息的行為，不包括國家工作人員利用職務之便向請托人“借款”后不予歸還的受賄類行為。筆者以為，借貸型受賄與民間借貸的區別應主要表現在以下幾個方面：

1.地位的不平等性。一般而言，真正的民間借貸是以雙方彼此信任為基礎，以意思自治為前提建立的民事法律關系，該種民事法律關系的產生并不以一方對另一方具有管理、制約關系為前提，雙方法律地位平等。在借貸型受賄中，放款的一方是行使公權力的國家工作人員，借款的一方往往是國家工作人員的管理、制約對象，其在項目審批、業務拓展、款項劃撥等方面往往受制于國家工作人員的職務行為，對國家工作人員存在依賴關系，因此，以借貸為名實施的受賄犯罪中體現了職權性，所謂的借、貸雙方地位并不平等。

2.主體的不自愿性。由于民間借貸的雙方法律地位平等，是否借款、借款金額和時間均來自于雙方的協商一致，是意思自治的結果，體現了主體的自愿性。在借貸型受賄犯罪中，由于借款方對國家工作人員職務行為存在依賴，為了使國家工作人員為其謀取利益，往往在并不缺錢甚至資金充盈的情況下，不得不接受國家工作人員的借款，具有被迫性和不自愿性。

3.風險的不對稱性。在民間借貸中，借貸雙方往往盈虧共進退，貸方也承擔著投資的風險，一旦借方發生資金困難，也就無法償還借款。在借貸型受賄案件中，國家工作人員憑借其優勢地位，常常是放款時就扣除利息，確保“旱澇保收”。因此，相對于正常的民間借貸，借貸型受賄的行為人很少承擔甚至不承擔所謂的投資風險，在風險承擔上具有不對稱性。

4.回報的不成比例性。正常民間借貸中，借款方基于自身利益的考量，不會與貸方約定很高的利息，否則資金產生的收益不足以支付利息就會虧損，即使在極個別案例中，雙方約定了較高的利息，但這種情況往往是借款方為了一時急需，約定時間較短，所借資金產生的利益仍高于其支付的利息。在借貸型受賄案件中，國家工作人員和請托人為了實現各自的非法目的，往往約定高額的利息，利率高出銀行利率幾倍甚至數十倍之多，獲取的利息與資金正常產生的收益嚴重不成比例。

5.時間的非正常性。正常的民間借貸關系建立在彼此信任基礎上，借貸發生在借款方資金短缺的時間段內，時間節點具有特定性。在借貸型受賄案件中，國家工作人員和請托人往往只有一面之交，事前無交往，故不存在所謂的借款，事后無交集，請托人不可能再愿意接受借款，所謂的借貸關系就發生在請托人具有具體的請托事項的時間段內，借貸發生的時間相比于正常的民間借貸，具有非正常性。

（三）對本案的具體分析

基于前述對受賄罪本質的分析和借貸型受賄與民間借貸界分的闡釋，有如下理由可以證明李某某的行為構成受賄罪。

1.李某某對安全設備銷售公司具有職權制約關系。李某某作為某縣的安全生產監督管理局局長，主管該局全面工作，自然也對全縣礦山安全設備的采購、招投標等具有管理職權。作為某安全設備銷售公司，其要向李某某所在縣的采礦企業銷售安全生產設備，如果李某某不將該公司納入招投標名單，也就無法參加招投標。同時，李某某對于最終的中標公司的確定也能發揮舉足輕重的作用，因此，李某某能夠利用職權制約安全設備銷售公司的業務開展。

2.李某某主觀上具有收受他人財物的目的。作為安全生產管理局局長的李某某，主觀上明知其對安全設備銷售公司具有制約關系，公司對其具有依賴關系，客觀上也利用了這種制約關系和依賴關系，主動向公司的法定代表人提出放款100萬元，并約定高額的利息，其知道楊某某不會、不能也不敢拒絕他的借款要求，主觀上具有通過向公司放款讓公司支付高額利息，進而變相收受他人財物，并企圖以此掩蓋非法占有他人財物的主觀目的。

3.安全設備公司接受李某某的借款不具有自愿性。公司法定代表人楊某某證實，其公司并不需要對外借款作為周轉資金，之所以接受李某某的放款并支付高額利息，是因為沒有李某某的關照，就不可能進入該縣的礦山安全設備銷售領域，而且在李某某的大力推薦下，公司得以中標并獲取了不錯的銷售收入。而且，根據公司的財務會計報表證明，該公司在2012年至2014年5月，每年盈利上千萬元，沒有向外籌款的必要，與楊某某證實的公司經營狀況相印證。因此，該公司接受李某某的借款具有被迫性。

4.李某某獲取了公司支付的高額回報。李某某從2012年5月向公司放款100萬元，月息6分，即每月利息6萬元，每年利息72萬元，迄至2014年5月案發，共計收取兩年利息共計144萬元。年息率高達72%，是銀行同期存款利率的數十倍，其獲取的收益與正常投資獲取的收益嚴重不成比例，客觀上便實現了非法收受安全設備銷售公司的財物。

5.李某某利用職務便利為安全設備公司謀取了利益。李某某利用作為安全生產監督局局長主管全面工作的職務之便，將該公司列入參加招投標活動的企業名單，并在招投標會上推薦安全設備公司的產品，并最終讓公司得以中標。該公司中標后，每年向李某某所在縣的礦山企業銷售安全生產設備價值1000余萬元，李某某的職務行為事實上為請托人謀取了利益。

綜上所述，盡管李某某企圖以所謂的合法借貸形式掩蓋其實施受賄犯罪的非法目的，但是圍繞權錢交易的受賄罪本質，就不難得出其行為構成受賄罪的結論。

另外，關于李某某的犯罪金額如何認定。有觀點認為，可以比照兩高《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱<意見>)第1條、第4條的規定計算。《意見》第1條中規定：以明顯高于市場價格向請托人出售房屋、汽車等物品的，受賄數額按照交易時當地市場價格和實際支付價格的差額計算。第4條中規定：國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，以委托請托人投資證券、期貨或者其他委托理財的名義，未實際出資而獲取“收益”，或者雖然實際出資，但獲取“收益”明顯高于出資應得收益的，以受賄論。受賄數額，前一情形，以“收益”額計算；后一情形，以“收益”額和出資應得收益額的差額計算。關于差額計算的基準，應以最高人民法院《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第26條關于民間借貸給予保護的最高年利率為36%的規定計算。因此，借貸型受賄數額=受賄人實際收取利息數額-借款數額×36%。

筆者認為，前述觀點存在三方面的問題：一是將兩個完全沒有可比性的事物作比較。首先，在“以明顯高于市場價格向請托人出售房屋、汽車等物品”的交易型受賄中，國家工作人員是將作為交易對象的房屋、汽車等實際轉移給請托人所有，由于房屋、汽車等均有價值，因此，將交易數額與交易對象的實際價值的差額作為受賄數額是沒有問題的。相反，在借貸型受賄中，國家工作人員交予請托人的借款只是實現其受賄行為的工具，而且作為本金應予返還，并不為請托人所有，因此，二者沒有可比性；其次，在實際出資的委托理財型受賄中，《意見》規定的受賄數額為國家工作人員獲取的“收益”與其出資額應得收益的差額。從該規定可以看出，在該種受賄中，請托人是按照國家工作人員的指示用其出資款客觀進行了證券、期貨或者其他形式的理財，并獲取了一定的收益為前提，否則就不存在差額問題。但在借貸型受賄中，國家工作人員不管請托人愿不愿意借款以及借款金額，反正要將款“借”予請托人，至于請托人收到款后如何處置一概不問，只追求固定數額的高利息回報，因此該種情形與《意見》規定的實際出資的委托理財型受賄有本質的區別。二是以實際獲取“利息”與“借款”額的36%的差額作為受賄數額的認定不當。首先，混淆了民事法律關系和刑事法律關系。法律對約定不超過借款金額的36%的民間借貸予以保護，是基于正常的民間借貸是借貸雙方平等協商、意思自治的結果，設定利率保護的最高限額是為了維護金融秩序的穩定和有序。在借貸型受賄中，國家工作人員基于其職位、職權優勢，向作為其管理、制約對象的請托人“借款”，這種借貸由于并非建立在平等自愿的基礎上，因此，在認定受賄金額時套用民事法律規定，屬于對刑、民法律關系的混同；其次，如果國家工作人員向請托人收取的“利息”小于或者等于“借款”額的36%，該種行為與收取的利息高于“借款”數額的36%的情形沒有質的區別。如果堅持以差額計算受賄數額，是否就可以認為該種情形不屬于受賄呢？答案顯然是否定的。因此，以民事法律的規定的限額確定犯罪數額既無科學依據，也不符合刑事司法的需要。

關于借貸型受賄的數額，筆者認為應等于其收取的“利息”數額。因為在該種受賄中，國家工作人員“借予”請托人的款項只是一個掩飾其非法目的的工具，至于該“借款”在一定期限內客觀上也可能產生一定的收益，但應當認為這只是犯罪的一種手段，產生的這種收益應屬于犯罪成本，在認定犯罪金額時，犯罪成本額是不應扣減的。因此，借貸型受賄與《意見》規定的國家工作人員未實際出資，但委托請托人理財的受賄行為，具有相同的本質。根據《意見》第4條規定：未實際出資而獲取“收益”……以受賄論。受賄數額……以“收益”額計算。故將國家工作人員收取的“利息”全額認定為受賄數額，有充分法律依據。