形式法治與實(shí)質(zhì)法治的比較初探

夏圣平（蘭州大學(xué)法學(xué)院，甘肅蘭州730000）

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形式法治與實(shí)質(zhì)法治的比較初探

夏圣平
（蘭州大學(xué)法學(xué)院，甘肅蘭州730000）

[摘要]法治的運(yùn)用方法決定法治的真實(shí)性。研究和比較法治所遵循的價(jià)值取向，對(duì)法的實(shí)現(xiàn)具有重要的導(dǎo)向作用。在沒(méi)有充分確認(rèn)形式法治基礎(chǔ)地位的情況下，盲目推進(jìn)實(shí)質(zhì)法治的取向是危險(xiǎn)的。本文將從法治存在與法治取向沖突和選擇兩個(gè)方面，探討當(dāng)代法治所應(yīng)選擇的宏觀路徑。

[關(guān)鍵詞]形式法治；實(shí)質(zhì)法治；存在價(jià)值；沖突與妥協(xié)；爭(zhēng)辯與選擇

法治在內(nèi)核確定的情況下（依法而治），仍然是一個(gè)開(kāi)放的體系。在幾千年的敲打與磨礪中，法治并沒(méi)有形成一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的、沒(méi)有爭(zhēng)議的模式。反而，因?yàn)楦鲊?guó)理論的創(chuàng)新和批判，法治的內(nèi)涵越來(lái)越豐富，并等待著卓識(shí)者去歸納和提升，將相對(duì)先進(jìn)的理論應(yīng)用到實(shí)踐中，服務(wù)于人類(lèi)社會(huì)。現(xiàn)在出現(xiàn)了兩種比較對(duì)立的理論，即形式法治和實(shí)質(zhì)法治的爭(zhēng)辯。當(dāng)然，從哲學(xué)上講，兩者又是統(tǒng)一的。就是這種矛盾的動(dòng)力，促使著法治理論走上了一個(gè)新的維度，這種去粗取精的爭(zhēng)辯又恰好滿(mǎn)足了世界不同文明的實(shí)踐需要，因?yàn)槔碚摰闹贫然瘯?huì)使理論喪失移植的能力，理論的兼容化有益于實(shí)踐。當(dāng)今各國(guó)，不管是民主國(guó)家還是獨(dú)裁國(guó)家，都或多或少地提到了法治，以論證其統(tǒng)治的正當(dāng)性，而真正的法治，則需要誠(chéng)實(shí)的信仰，以及不懈的實(shí)踐。

一、法治的存在價(jià)值

法治不是從產(chǎn)生一開(kāi)始就遍布于各個(gè)文明的角落的，而是到近現(xiàn)代才被廣泛地運(yùn)用。換言之，很多文明形式（如中國(guó)），在沒(méi)有法治概念的情況下也仍然良好而繁榮地延續(xù)下來(lái)，法治在這些文明中也并沒(méi)有其他語(yǔ)詞可以代替。沒(méi)有法治，國(guó)家是否還是可以像史料中的國(guó)家一樣能夠繁榮發(fā)展？是否能夠依憑千年延續(xù)的習(xí)慣和制度安居樂(lè)業(yè)？如果回答“否”，也許理由并不是那么堅(jiān)定。在此，有必要討論法治的存在價(jià)值。

（一）平民主義的暴政

古希臘雅典城邦是公民直接統(tǒng)治的政治共同體，對(duì)雅典人而言，民主與法治同義。在這里，法律就是民主活動(dòng)的產(chǎn)物。這種多數(shù)表決的方式使得每個(gè)人必須不能成為“異類(lèi)”，否則就會(huì)被“法律”所驅(qū)逐，甚至失去生命。乍看下民主總是好的，獲得的結(jié)論是幾乎可靠的，但是，在實(shí)踐中民主也許就是暴政的開(kāi)始。“蘇格拉底之死”給我們樹(shù)立了對(duì)法治的信仰，但是也讓我們清醒地認(rèn)識(shí)到，民主與法律的公平正義有可能是背道而馳的。

誠(chéng)然，在城邦體制下的所有公民是自由的，有權(quán)直接地去參與政治和法律，做出有影響的決議。但是每個(gè)人都有被單一輿論影響的可能，也有從眾心理。當(dāng)錯(cuò)誤的理由被民主所放大，正義就被民主所篡改，反映在法律決定中來(lái)，則后果不堪設(shè)想。并且，很多人并不關(guān)心民主審判的理由充不充分，只要能泄公憤，任何形式的懲罰都可能出現(xiàn)，這是對(duì)人權(quán)的無(wú)端踐踏，也是對(duì)自然正義的無(wú)視。法律精神并不是人天生具有的，而是后天習(xí)得的，這種平民政治會(huì)將“法治”帶入公意的暴政，而決不是對(duì)自由和公平追求的尊重。

（二）王權(quán)與自由的對(duì)立

國(guó)家的運(yùn)轉(zhuǎn)必須通過(guò)統(tǒng)一的機(jī)構(gòu)來(lái)維持，從神權(quán)到王權(quán)，再到政權(quán)，總會(huì)有一個(gè)龐大的社會(huì)機(jī)器籠罩在每個(gè)人的頭頂。自然法則和理性告訴我們，自由是人類(lèi)所應(yīng)有的人權(quán)。自然法、神法，在國(guó)家發(fā)展的過(guò)程中逐漸被國(guó)王所吸收，即“君權(quán)神授”，只有國(guó)王有權(quán)力制定和頒布法律。但是，有力的辯護(hù)說(shuō)，國(guó)王也會(huì)受到古老的自然法和宗教教義所限制，不會(huì)隨心所欲制定法律。即使是這樣，踐踏公民自由的危險(xiǎn)是確實(shí)存在的。自然法和神法幾乎都是偏向義務(wù)本位的，對(duì)于自由等權(quán)利卻很少提及，甚至是反對(duì)的。這就給暴政提供了便利。

霍布斯的《利維坦》構(gòu)造了一個(gè)巨大的怪獸，這個(gè)怪獸就是國(guó)家，國(guó)家的意志通過(guò)法律來(lái)實(shí)現(xiàn)。“法律是主權(quán)者的命令”，如果這個(gè)主權(quán)掌握在國(guó)王手里，那么法治就是王治，怪獸所帶來(lái)的災(zāi)難就可想而知了。如果主權(quán)在民，那么人民就會(huì)制定符合自己自由需求的法律，即使這樣會(huì)使自己?jiǎn)适б徊糠肿杂桑矡o(wú)礙個(gè)人追求幸福生活的愿景。當(dāng)人民通過(guò)社會(huì)契約建立國(guó)家時(shí)，法律下的自由就是他們無(wú)限自由與社群生活的結(jié)合物，這樣的自由是妥協(xié)的，不受王權(quán)所左右。當(dāng)立法權(quán)由人民所享有，法的內(nèi)容就會(huì)為民所想，保障法律實(shí)施的政府和司法機(jī)構(gòu)就會(huì)出現(xiàn)。這樣，公正就能合理地存在，自由也就能有保障。

這里的社會(huì)契約并不同于前述平民政治，社會(huì)契約是為了有限的目的，將有限的權(quán)力委托給政府，來(lái)保證穩(wěn)定法的實(shí)施；而平民政治是全部權(quán)力在民，通過(guò)不穩(wěn)定的決議實(shí)現(xiàn)統(tǒng)治，法律毫無(wú)穩(wěn)定性而言，法治走向多數(shù)暴政，幾乎只有樸實(shí)的自然正義能達(dá)成共識(shí)。當(dāng)王權(quán)讓位給了民權(quán)，法律就顯得更為重要了，因?yàn)槊褚獠荒芸偸潜辉?xún)問(wèn)，而只能借法律的意志來(lái)代表。

（三）自由經(jīng)濟(jì)與實(shí)質(zhì)平等的矛盾

當(dāng)歷史的車(chē)輪進(jìn)入了資本主義時(shí)代，自由和平等總是放在了一起，但是兩者從來(lái)不是共進(jìn)退的。資本主義貿(mào)易的發(fā)展要求法律不能過(guò)多地干涉經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)是在創(chuàng)造不平等，而競(jìng)爭(zhēng)的結(jié)果就是勝利者“自由”地獲得財(cái)富，而失敗者被迫遭受不平等待遇，這些不平等不僅僅來(lái)自努力的結(jié)果，也有家族勢(shì)力以及財(cái)富積累的因素。自由經(jīng)濟(jì)所帶來(lái)的實(shí)質(zhì)不平等，看起來(lái)也合情合理。但是，實(shí)質(zhì)的不平等，會(huì)給社會(huì)造成不穩(wěn)定的狀態(tài)，這種無(wú)視貧窮者的做法是極具危險(xiǎn)性的。

于是出現(xiàn)了積極的法治，即由民主立法規(guī)定，政府有責(zé)任去增進(jìn)民眾的福利，創(chuàng)造較低限度的社會(huì)公共物質(zhì)和精神產(chǎn)品，使人們不致因?yàn)闃O端的不平等而開(kāi)始反抗社會(huì)。社會(huì)始終是平民的社會(huì)，精英壓制平民的弱肉強(qiáng)食理論不應(yīng)該再流行。法治在這個(gè)層面上，體現(xiàn)出了一種人文關(guān)懷。

綜上所述，為了防止民主化的多數(shù)暴政，為了防止掌權(quán)者肆意妄為，為了實(shí)現(xiàn)一定程度的實(shí)質(zhì)平等，法治將是解決這些問(wèn)題的一劑良方。

二、形式法治與實(shí)質(zhì)法治的沖突與妥協(xié)

形式法治，簡(jiǎn)言之就是嚴(yán)格依法而治，不管法律內(nèi)容的正當(dāng)性；實(shí)質(zhì)法治，簡(jiǎn)言之就是在依法而治的基礎(chǔ)上，更加注重保護(hù)個(gè)人權(quán)利和增進(jìn)社會(huì)福利。

（一）形式法治的正當(dāng)性

形式法治是自古法學(xué)家所推崇的理論，規(guī)則是具有普遍適用性和穩(wěn)定性的，不因個(gè)案的特殊性而推翻整個(gè)規(guī)則。規(guī)則是人們所定的，既然將法律的統(tǒng)治確定下來(lái)，就不應(yīng)該被隨意地曲解或者不適用。法官的職責(zé)就是解釋法律，運(yùn)用到個(gè)案中來(lái)，雖然適用的過(guò)程中難免會(huì)有主觀因素，但是總體還是依法的，這就是形式法治的價(jià)值所在。

“法律必須能夠指導(dǎo)人們的行為”，形式法治就是為此而存在的，人們事先知道了法律的規(guī)定，在這種規(guī)定下規(guī)劃自己的行動(dòng)，人們就是自由的，這也是孟德斯鳩的“法律下的自由”。形式法治強(qiáng)化了個(gè)人自治，只要立法是民主而科學(xué)的，那么形式的法治最大限度地滿(mǎn)足了可預(yù)測(cè)性的要求，是法治的應(yīng)有之義。

（二）實(shí)質(zhì)法治的進(jìn)路

實(shí)質(zhì)法治是在繼承批判形式法治的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。實(shí)質(zhì)法治最主要的論斷就是：“那些道德和政治權(quán)利應(yīng)該在實(shí)在法中得到確認(rèn)”。形式法治沒(méi)有解決的，就是法律本身的善惡?jiǎn)栴}。如果法律僅僅只是政府壓制和剝削人民的政治文件，那么嚴(yán)格遵守只會(huì)帶來(lái)社會(huì)的不安，法治的存在價(jià)值也就蕩然無(wú)存了。實(shí)質(zhì)法治要求法律本身是保護(hù)權(quán)利、尊重人格的，如果個(gè)人的權(quán)利還不能得到法律的有效保障，那么法律僅僅只是當(dāng)權(quán)者的犬牙而已。

實(shí)質(zhì)法治還要求分配正義，法治對(duì)政府施加了一種積極作為的義務(wù)，即福利國(guó)家理論。這種理論將政府劃定為人民自由的能動(dòng)保障者：為了使人民更好地追求幸福，政府有提供相應(yīng)的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、教育和文化條件的法律義務(wù)，將國(guó)家財(cái)富進(jìn)行再分配，實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義。但是戴雪對(duì)此提出了激烈的反對(duì)，這種政府積極作為的福利國(guó)家將會(huì)使行政權(quán)急劇擴(kuò)張，隨之而來(lái)的就是設(shè)置大量的官僚機(jī)構(gòu)，行政部門(mén)行使司法的職能，自由裁量替代法律，這些都背離了法治。

（三）爭(zhēng)辯與選擇

形式法治與實(shí)質(zhì)法治在激烈的對(duì)弈中引發(fā)了人們的思考，如何選擇法治的方向，是決定長(zhǎng)治久安的重大問(wèn)題。當(dāng)然，理論家們也相互作了妥協(xié)，出現(xiàn)了相對(duì)溫和的理論。從對(duì)法律性質(zhì)的探尋到國(guó)家實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，筆者認(rèn)為，相對(duì)的形式法治是比較合理的選擇。

（1）形式法治是法治的終極目標(biāo)，不當(dāng)擴(kuò)大法的調(diào)整范圍會(huì)使法治虛偽化，最終回到了人治。社會(huì)契約將民權(quán)讓渡給政府，政府在契約的范圍內(nèi)行使社會(huì)管理職能。法律不能成為一個(gè)管理者，因?yàn)楣芾硎切枰叨鹊淖杂刹昧繖?quán)的。確定下來(lái)的法律就應(yīng)該是一種穩(wěn)定的社會(huì)規(guī)范，通過(guò)嚴(yán)格的遵守來(lái)實(shí)現(xiàn)公平正義，這是法的內(nèi)在品格。如果法律能延伸至政治乃至私人事務(wù)，那么法律的定義將會(huì)發(fā)生混亂，最終喪失其獨(dú)立性，淪為行政權(quán)的宣告書(shū)。

（2）實(shí)質(zhì)法治過(guò)于追求個(gè)案正義和實(shí)質(zhì)平等，會(huì)破壞法最重要的品質(zhì)之一：穩(wěn)定性。實(shí)質(zhì)法治要求在具體案件中實(shí)現(xiàn)道德上的正義，如同自然法一樣注重人內(nèi)心的正義感，于是明文規(guī)定可以在不符合內(nèi)心正義的情況下被破壞，法官的自由裁量權(quán)變得空前巨大，或者說(shuō)，法律就是法官的正義感。當(dāng)為了實(shí)質(zhì)平等，無(wú)視法律去袒護(hù)弱者，無(wú)疑是對(duì)法治的摧殘。

在堅(jiān)持形式法治的基礎(chǔ)上，原則性地要求政府為社會(huì)提供基本福利，就是相對(duì)形式法治的要求。如前所述，當(dāng)自由主義競(jìng)爭(zhēng)催生了大量的實(shí)質(zhì)不平等，法治的人文關(guān)懷就成為了維持社會(huì)長(zhǎng)治久安的必需品。但是，這種必需品是有限的，并不能因?yàn)檫@個(gè)理由去摧毀形式法治的價(jià)值。

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[中圖分類(lèi)號(hào)]D9

[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A

[文章編號(hào)]1673-0046（2016）2-0147-02