最高人民法院與條約司法適用機(jī)制的完善

趙 駿 張丹丹

(浙江大學(xué) 光華法學(xué)院， 浙江 杭州 310008)

最高人民法院與條約司法適用機(jī)制的完善

趙 駿 張丹丹

(浙江大學(xué) 光華法學(xué)院， 浙江 杭州 310008)

國際條約的司法適用是實(shí)現(xiàn)條約法律效力的要求，但現(xiàn)有憲法、法律和司法解釋對條約在我國法律體系中的地位及其效力位階的規(guī)定尚不明確。法院的司法活動可以在法律規(guī)定模糊、存在漏洞時(shí)，在不違背立法原意的情況下起到明確法律內(nèi)涵和填補(bǔ)法律漏洞的作用。因此，為了保障我國切實(shí)履行條約義務(wù)，最高人民法院應(yīng)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)率先采取完善國際條約司法適用的措施，包括出臺司法解釋、公布相關(guān)指導(dǎo)案例、建立逐級匯報(bào)制度、在內(nèi)部設(shè)立專門機(jī)構(gòu)等，從而為將來時(shí)機(jī)成熟之時(shí)在憲法和法律中規(guī)定這些內(nèi)容做好準(zhǔn)備。

最高人民法院; 國際條約; 司法適用; 司法解釋; 指導(dǎo)案例

引 言

我國正處于全面推進(jìn)依法治國的重要時(shí)期，法治在國家治理和社會治理中將發(fā)揮日益重要的作用。依法治國所依賴的法不僅僅是國內(nèi)法，還包括國際法，隨著與國際社會聯(lián)系的不斷增強(qiáng)，我國更應(yīng)注重對國際法的研究與運(yùn)用。為此，一方面，我國需要在形式上實(shí)現(xiàn)對既有國際法規(guī)則的統(tǒng)一適用，做到以制度維護(hù)國際安全，以規(guī)范促進(jìn)國際公正；另一方面，我國也要更廣泛地參與到國際規(guī)則的制定、調(diào)整與變革中去，為保證國際法治體系在實(shí)質(zhì)上向提升國際整體利益的方向發(fā)展做出貢獻(xiàn)。

近幾十年來，條約的大量產(chǎn)生使其日益成為國際法的重要淵源[1]56。國際法主要是不完全規(guī)范，需要國內(nèi)法規(guī)范來完成[2]170。對一國生效的條約是該國對國際社會做出的承諾，而對該承諾的履行，即在國內(nèi)落實(shí)條約內(nèi)容，是維護(hù)國際法律秩序的有效性和穩(wěn)定性，進(jìn)而促成國際法治實(shí)現(xiàn)和全球治理目標(biāo)達(dá)成的前提。國家的主要機(jī)關(guān)都負(fù)有執(zhí)行對該國生效的條約的職責(zé)，但司法裁判是保證法律被落實(shí)的主要方式，因此，國際條約的司法適用也就成了條約效力發(fā)揮的保障[3]136。條約的司法適用主要是從兩個(gè)角度進(jìn)行衡量的，一是允許私人直接援用對我國生效并具有直接適用性的條約作為訴訟的依據(jù)；二是法院能以此種條約作為裁判的依據(jù)[4]31。這兩個(gè)功能的實(shí)現(xiàn)，均有賴于在立法上明確條約在我國法律體系中的地位和效力位階。但當(dāng)前我國憲法和法律對這方面的規(guī)定并不完備統(tǒng)一，為了保障我國切實(shí)履行條約義務(wù)，作為最高司法機(jī)關(guān)的最高人民法院應(yīng)發(fā)揮指導(dǎo)、協(xié)調(diào)并統(tǒng)一各級審判工作的職責(zé)，在尊重立法原意的基礎(chǔ)上，以各種可行的方式完善對條約司法適用的規(guī)定，從而為今后司法實(shí)踐中可能出現(xiàn)的法律問題做好前瞻性的準(zhǔn)備。

一、 最高人民法院完善國際條約司法適用的意義

(一) 國際條約司法適用的意義

當(dāng)今國際社會是一個(gè)交通極為便利、信息高度發(fā)達(dá)、經(jīng)濟(jì)相互依存的社會。在國際交往與合作日益頻繁的今天，依法治國不僅需要國內(nèi)法，也需要國際法，兩者是緊密聯(lián)系、互相影響、互相滲透的法律體系[5]51。

理論上，條約對一國生效后，即對其發(fā)生國際法意義上的約束力，但這種約束力不能僅僅停留于在國際層面承認(rèn)這些條約的效力，因?yàn)榉审w系建立的全部意義不僅僅在于制定和頒布良好的、科學(xué)的法律，還在于法律被切實(shí)執(zhí)行[6]220。國際條約的司法適用既是實(shí)現(xiàn)條約法律效力的要求，同時(shí)也具有現(xiàn)實(shí)意義。第一，法的實(shí)施是法律的生命，司法是實(shí)現(xiàn)法治的關(guān)鍵[7]18。因此，以司法的形式對條約的內(nèi)容予以落實(shí)，是執(zhí)行條約，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)條約意義的重要方式之一[8]60。第二，因?yàn)樗痉ㄊ蔷S護(hù)社會公平正義的最后一道防線，在國際條約的執(zhí)行中，條約的司法適用也就成了保證國家善意履行國際義務(wù)的最后屏障[3]140。第三，第二次世界大戰(zhàn)以來，隨著《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》等主要以民商事關(guān)系為調(diào)整對象的條約的出現(xiàn)，國際條約規(guī)范所指向的社會關(guān)系已不再局限于政府之間，而是擴(kuò)展到私人與私人之間以及政府與私人之間，使條約的效力滲入到締約國的國內(nèi)法體系之中。在這種情況下，傳統(tǒng)上依據(jù)國內(nèi)法評判的某種私人之間的關(guān)系(如國際貨物買賣中，賣方與買方、托運(yùn)人與承運(yùn)人之間的關(guān)系)，現(xiàn)在可能要依據(jù)條約規(guī)范加以評判，因而法官不僅要會適用本國法，也要會適用國際條約[9]5。第四，全球化的推進(jìn)也使司法體系內(nèi)的跨司法主義(transjudicialism)*跨司法主義是指法院在裁判中會參考外國法和國際條約的規(guī)定，參考其他國家法院以及國際法院的判決結(jié)果，并可能直接適用國際條約中的某些條款來做出判決。受此影響，一國法院會認(rèn)為自己是一個(gè)更大的法律共同體的一員，因而在處理某些問題時(shí)要爭取與其他文明國家法院的做法和國際通例保持一致。參見R.Bahdi, ″Globalization of Judgment: Transjudicialism and the Five Facts of International Law in Domestic Courts,″ George Washington International Law Review, Vol.34(2002), pp.555-603。日益發(fā)展與擴(kuò)大。在此趨勢下，越來越多的國家開始將條約適用于審判活動中，以使其司法裁判獲得國際社會的認(rèn)同*如在I.N.S.v.Cardozo-Fonseca一案中，美國最高法院認(rèn)為美國對難民的解釋應(yīng)與《關(guān)于難民地位的議定書》和《關(guān)于難民地位的公約》保持一致。參見D.E.Anker, ″Grutter v.Bollinger: Justice Ruth Bader Ginsburg’s Legitimization of the Role of Comparative and International Law in U.S. Jurisprudence,″ 2013-02-04, https://dash.harvard.edu/handle/1/10582556, 2016-01-11。在Communications v. Davidson一案中，加拿大最高法院根據(jù)《經(jīng)濟(jì)、社會及文化權(quán)利國際公約》中的相關(guān)條款來認(rèn)定終止勞動合同的雇主對雇員負(fù)有的義務(wù)。參見R.Bahdi, ″Globalization of Judgment: Transjudicialism and the Five Facts of International Law in Domestic Courts,″ George Washington International Law Review, Vol.34(2002), pp.555-603。。在我國努力推進(jìn)國內(nèi)法治與國際法治良性互動的背景下，為了更好地融入國際法治體系并為國際法治的發(fā)展貢獻(xiàn)自己的力量，我國也應(yīng)在既有的法律框架內(nèi)，在司法裁判中及時(shí)、準(zhǔn)確地適用國際條約，以免因?yàn)樗痉ㄉ系墓什阶苑舛浜笥谌蚧蛧H法治進(jìn)程[10]94。

(二) 由最高人民法院完善國際條約司法適用的必要性及其意義

總體上，國際條約的司法適用需要處理好以下兩方面問題：(1)條約在一國法律體系中的地位，具體包括條約是否已經(jīng)是該國法律體系的組成部分、如何區(qū)分可以直接適用的條約和只能間接適用的條約；(2)條約在一國的效力位階，即條約與國內(nèi)法沖突時(shí)何者優(yōu)先適用[11]190。

當(dāng)今世界上許多國家的憲法或憲法性文件都會對上述兩方面的問題做出規(guī)定*如美國憲法第6條第2款、法國憲法第54條、俄羅斯憲法第15條第4款、韓國憲法第6條第1款等，以上憲法文本來自Westlaw。，但新中國成立六十多年來，我國的憲法和憲法性文件對這一問題一直未予明確。國際法和國內(nèi)法所調(diào)整的法律關(guān)系不同，屬于兩個(gè)不同的法律體系。因而條約的司法適用屬于一個(gè)法律體系接納另一個(gè)法律體系的問題，涉及一國的立法、司法和行政權(quán)力的分配，涉及人權(quán)等重大國內(nèi)事項(xiàng)的處理，還涉及中央與地方的關(guān)系，這樣具有憲法性意義的問題很難由部門法中零星且不完整的規(guī)定做出妥善的處理[12]357。因?yàn)槿狈y(tǒng)一、明確的規(guī)則，我國各級法院在適用條約時(shí)只能依據(jù)各自不同的理解進(jìn)行解釋，這時(shí)，不僅法院需要解釋的內(nèi)容很多，其自由裁量權(quán)也更大。這種情況可能會造成不同法院對條約適用的理解不一，出現(xiàn)諸如因條約與國內(nèi)沖突規(guī)范的適用順序不同，導(dǎo)致不同法院的判決結(jié)果大相徑庭的問題，減損我國裁判的公信力，甚至可能置我國于違反條約必須信守義務(wù)的境地*如在“寶得利股份有限公司訴中國電子進(jìn)出口廣東公司買賣合同糾紛案”中，廣州市中級人民法院誤讀《民法通則》第142條規(guī)定，沒有將原被告都為締約國的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》直接優(yōu)先適用,而是先根據(jù)沖突規(guī)范確定合同準(zhǔn)據(jù)法為我國的《民法通則》，然后根據(jù)《民法通則》第142條第2款，確定適用CISG。這一推理看似嚴(yán)謹(jǐn)，但假如在本案中依據(jù)我國沖突規(guī)范所確定的準(zhǔn)據(jù)法是其他國家的法律，而該國法律對國際條約的適用和《民法通則》規(guī)定不一致，此時(shí)CISG將可能失去被適用的機(jī)會，導(dǎo)致我國違反條約必須信守的義務(wù)。參見秦瑞亭主編《國際私法案例精析》，(天津)南開大學(xué)出版社2011年版，第90頁。在“陸紅訴美國聯(lián)合航空公司案”中，上海市靜安區(qū)人民法院直接適用了對我國生效的條約， 2010年12月26日， http://www.pkulaw.cncasepfnl_117522245.html？keywords=陸紅訴美國聯(lián)合航空公司&match=Exact%2C%20Piece， 2015年11月20日。。

為了避免產(chǎn)生以上種種不利后果，長期以來，我國不少學(xué)者倡導(dǎo)將條約入憲*如張乃根教授認(rèn)為，我國憲法應(yīng)明確規(guī)定國際法與國內(nèi)法的關(guān)系，這絕非“可有可無”，或者“可改可不改”的小問題，而是涉及安國治邦、完善法治的大問題，值得重視和研究。參見張乃根《重視國際法與國內(nèi)法關(guān)系的研究》，載《政治與法律》1993年第3期，第11-12頁。李鳴教授認(rèn)為，條約的國內(nèi)效力首先是一個(gè)憲法問題，鑒于憲法上的空白，我們需要修改憲法，增加相應(yīng)的條款。參見李鳴《應(yīng)從立法上考慮條約在我國的效力問題》，載《中外法學(xué)》2006年第3期，第357頁。。然而，憲法的修改涉及憲法規(guī)范的穩(wěn)定性和社會現(xiàn)實(shí)的恒動性的平衡[13]70，因而必須經(jīng)過嚴(yán)格的修憲程序，無法在短時(shí)間內(nèi)實(shí)現(xiàn)以滿足日益增多的涉外案件中的司法需求*具體來說，涉外案件中，中外參與主體的司法需求涉及司法活動的各個(gè)環(huán)節(jié)，涵蓋了從案件的立案管轄、審理判決到裁判文書的國際司法協(xié)助及法院對仲裁的支持等各個(gè)層面。例如，在案件的審理裁決階段，法院需要積極查明、準(zhǔn)確適用外國法和國際條約，利用判前釋明、強(qiáng)化判決論證等方式增強(qiáng)裁判的說服力，使中外當(dāng)事人心服口服；在案件的司法協(xié)助環(huán)節(jié)，法院應(yīng)當(dāng)嘗試與相關(guān)國家簽署新型司法協(xié)助協(xié)定，解決涉外調(diào)查取證、財(cái)產(chǎn)保全以及判決執(zhí)行方面的難題。參見初北平《不斷滿足“一帶一路”建設(shè)的司法需求》，載《人民法院報(bào)》2015年7月8日。。此外，也有學(xué)者建議在部門法中區(qū)分不同類型的條約，分別解決其司法適用的問題*如唐穎俠副教授認(rèn)為，由于修憲程序上的煩瑣與實(shí)行上的不便，也可以沿用在具體法律中加入適用國際條約的條款。這是比較折中也比較現(xiàn)實(shí)的建議。參見唐穎俠《國際法與國內(nèi)法的關(guān)系及國際條約在中國國內(nèi)法中的適用》，載《社會科學(xué)戰(zhàn)線》2003年第1期，第180頁。。相較于憲法，部門法的制定與修改更為迅速、便捷。但立法也應(yīng)從我國的實(shí)際出發(fā)，力求將成熟、穩(wěn)定的社會關(guān)系用法的形式固定下來[14]75。而當(dāng)前，在我國對國際條約的司法適用仍缺乏廣泛實(shí)踐基礎(chǔ)和經(jīng)驗(yàn)總結(jié)的情況下，如果為了通過部門法快速解決條約的司法適用問題而照搬發(fā)達(dá)國家的法律規(guī)定，直接簡單地建立某種制度，也可能會出現(xiàn)規(guī)整過度、規(guī)整不足、規(guī)整模糊的問題*規(guī)整過度比如某部門法規(guī)定我國簽訂的條約均可直接適用，規(guī)整不足比如某部門法規(guī)定我國簽訂的條約均不可直接適用，這兩種情形都與我國長期以來?xiàng)l約司法適用的立法和司法實(shí)踐相沖突；規(guī)整模糊比如某部門法對條約司法適用上述兩方面的規(guī)定仍然不明確，無法滿足司法實(shí)踐的需要。參見彭岳《國際條約在國內(nèi)適用中的制度僵化及其解決》，載《中國法學(xué)》2014年第4期，第295頁。。

相較于修改憲法和法律可能存在的上述問題，司法過程所具有的彈性*司法過程是一種在理性環(huán)境下以經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)的理性判斷過程，法官的理性判斷需要運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)法則、常識甚至直覺等工具。這些非法律知識的運(yùn)用在一定程度上可以使法官克服機(jī)械適用法律的弊端，即超越法律條文以更好地探尋法律內(nèi)在的精神，更好地實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人和相關(guān)主體之間的利益平衡。這個(gè)過程中體現(xiàn)出的利益衡量和變通處理表明了司法過程所具有的彈性。參見徐昕《司法過程的性質(zhì)》，載《清華法學(xué)》2010年第2期，第101-102頁。使其更適合應(yīng)對新型糾紛中各種不可預(yù)見的復(fù)雜情景；同時(shí)，對司法的確定性和可預(yù)見性，即“同案同判”的要求，也使其傾向于前后一貫地奉行某一標(biāo)準(zhǔn)解決類似問題。因此，在當(dāng)前形勢下，由最高人民法院通過對實(shí)踐中我國適用條約的司法經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，利用司法解釋、指導(dǎo)案例等工具逐漸彌補(bǔ)我國在條約立法上的漏洞，統(tǒng)一我國對國際條約的司法適用，是一種較為理想的方式，可以在避免條約適用隨意性的同時(shí)建立一個(gè)相對柔性的條約適用制度，以便為將來的立法預(yù)留足夠的空間。

需要承認(rèn)的是，司法過程本身具有較大的能動性*司法的能動性體現(xiàn)在司法活動本身是思維與實(shí)踐、理性與經(jīng)驗(yàn)的統(tǒng)一，司法過程不是簡單的邏輯演算，其中還包含了豐富的法律生活和價(jià)值問題。價(jià)值判斷蘊(yùn)含于司法三段論的運(yùn)用過程中，使司法三段論具有邏輯三段論所不具備的評判性與開放性，使機(jī)械化和流程化的操作變得不可能，而法官則在這個(gè)過程中獲得了行使自由裁量權(quán)的空間。在某種程度上，司法的能動性是司法彈性的必要保障。參見吳春雷、張文婧《司法三段論的性質(zhì)與認(rèn)知結(jié)構(gòu)之再認(rèn)識》，載《河北法學(xué)》2013年第4期，第41頁。，因?yàn)闊o論是最高人民法院針對法律頒布司法解釋還是法官在個(gè)案中適用法律進(jìn)行裁決，都蘊(yùn)含著一定程度的自由裁量權(quán)的行使，因此，由法院采取措施完善國際條約的適用，可能會在某種程度上產(chǎn)生法院造法的問題，造成司法權(quán)對立法權(quán)的僭越。但即使最好的立法技術(shù)也會留下需要司法填補(bǔ)的空間*正如卡多佐法官所說：“法典和制定法的存在并不使法官顯得多余，法官的工作也并非草率和機(jī)械。會有需要填補(bǔ)的空白，也會有需要澄清的疑問和含混，還會有需要淡化的難點(diǎn)和錯(cuò)誤。”參見[美]卡多佐《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，(北京)商務(wù)印書館2000年版，第4頁。，而當(dāng)法院以其處理類似案件、應(yīng)對類似問題所積累的經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)，根據(jù)具體環(huán)境的需要，在不突破立法原意的范圍內(nèi)，克制、中立地行使司法活動本身所必需的自由裁量權(quán)時(shí)，無論是以頒布司法解釋的形式還是在個(gè)案中對法律進(jìn)行解釋，這種有限的、補(bǔ)充性的造法活動與直接創(chuàng)制具有普遍性規(guī)則的立法活動，在形式和實(shí)質(zhì)上都是有差別的。

當(dāng)前，關(guān)于條約司法適用的立法相對滯后，而我國對外開放和融入國際社會的程度越來越深，法院在處理我國與其他國家的爭端時(shí)需要更多地借助于國際條約。為了使法院能依法適用國際條約做出使各方信服的判決，從而為我國的現(xiàn)代化建設(shè)提供良好的國際和國內(nèi)環(huán)境，適度鼓勵和加強(qiáng)司法的能動性，使宏觀架構(gòu)的法律與變化的社會關(guān)系相互適應(yīng)，并不違背構(gòu)建法治社會的要求。縱觀我國立法史，現(xiàn)行刑法、民法通則、婚姻法、商標(biāo)法以及“三大訴訟法”等重要法律的一些主要條款，都是長期司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的科學(xué)總結(jié)和大量司法解釋的結(jié)晶*如2015年5月1日生效的《中華人民共和國行政訴訟法》第36—38條關(guān)于證據(jù)的規(guī)定就是吸收了2002年10月1日實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第1、2、4、6條的規(guī)定。。因此，如果能由法院在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，通過運(yùn)用自由裁量權(quán)明確我國國際條約的司法適用制度，可以為將來時(shí)機(jī)成熟之時(shí)在憲法和法律中規(guī)定這一內(nèi)容做好準(zhǔn)備。

二、 我國當(dāng)前國際條約司法適用的現(xiàn)狀及問題

當(dāng)前我國關(guān)于國際條約司法適用的規(guī)定主要體現(xiàn)在憲法、法律和司法解釋以及司法文件中，但這些規(guī)定并沒有完整地闡釋條約適用所涉及的兩方面問題，仍需進(jìn)一步修改和完善。

(一) 憲法和法律

我國憲法只對國家機(jī)關(guān)締結(jié)和批準(zhǔn)條約的職權(quán)進(jìn)行了規(guī)定*我國憲法第八十九條規(guī)定，國務(wù)院行使下列職權(quán)：“……(九)管理對外事務(wù)，同外國締結(jié)條約和協(xié)定。”第六十七條規(guī)定，全國人民代表大會常務(wù)委員會行使下列職權(quán)：“……(十四)決定同外國締結(jié)的條約和重要協(xié)定的批準(zhǔn)和廢除。”第八十一條第二句規(guī)定：“中華人民共和國主席根據(jù)全國人民代表大會常務(wù)委員會的決定……批準(zhǔn)和廢除同外國締結(jié)的條約和重要協(xié)定。”，而《締結(jié)條約程序法》則主要規(guī)定了締結(jié)條約的程序。此外，2015年新修改的《立法法》也未采取部分專家和學(xué)者的觀點(diǎn)以明確條約在我國的適用*如在十二屆全國人大常委會第十次會議分組審議《立法法》草案過程中，全國人大外事委員會委員崇泉、傅瑩曾建議，就當(dāng)前我國政府參與締結(jié)的國際條約在我國的適用問題做出具體規(guī)定。王隴德委員建議,明確我國簽署的國際公約的法律地位和效力。參見陳麗平《一些常委委員和列席人員建議明確國際條約在我國的適用》，載《法制日報(bào)》2014年11月24日，第3版。此外，曾令良教授認(rèn)為，對于《立法法》的修改，可以考慮在總則中增加國際條約在國內(nèi)法中的位階和適用條款。參見曾令良《國際法治與中國法治建設(shè)》，載《中國社會科學(xué)》2015年第10期，第143頁。。因此，關(guān)于國際條約司法適用問題的規(guī)定，并未由這些具有原則性指導(dǎo)意義的法律文件做出，而是散見于部分部門法中。

總體而言，我國部門法對國際條約司法適用的規(guī)定有以下兩種模式：一是在加入條約后制定專門的法律，將條約的內(nèi)容在國內(nèi)法中加以規(guī)定。如我國在加入《維也納外交關(guān)系公約》和《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》后，制定了《外交特權(quán)與豁免條例》和《領(lǐng)事特權(quán)與豁免條例》，實(shí)現(xiàn)了對這兩個(gè)公約內(nèi)容的間接適用。二是將國際條約直接并入國內(nèi)法，即在法律中確立處理?xiàng)l約與國內(nèi)法關(guān)系的基本原則。這種模式一般還會在一定程度上規(guī)定條約的效力，即國內(nèi)法與國際條約有不同規(guī)定的，除我國聲明保留的條款外，優(yōu)先適用國際條約。《中華人民共和國民法通則》第142條第2款即采用了這一模式*該條款原文為：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。”。

由于缺乏一般性的規(guī)定，在遇到需要適用條約進(jìn)行裁判時(shí)，如果該條約的適用問題未在部門法中規(guī)定，法院就會陷入適用條約無法律依據(jù)、不適用條約又可能違反國際義務(wù)的尷尬境地*根據(jù)條約必須信守原則，一個(gè)合法締結(jié)的條約，在其有效期內(nèi)，當(dāng)事國有依約善意履行的義務(wù)。如果當(dāng)事國違反這一原則，就構(gòu)成國際不法行為，應(yīng)負(fù)國際責(zé)任。這一原則是條約效力的基礎(chǔ)，也是條約區(qū)別于國際慣例的一大特征。而國際慣例的產(chǎn)生缺少法律確信的要件，因而違反國際慣例并不涉及國際義務(wù)的違反，而僅僅涉及經(jīng)濟(jì)效率的問題。參見李浩培《條約法概論》，(北京)法律出版社2003年版，第272頁。。而即便是那些在部門法中規(guī)定了適用方式的條約，因其規(guī)定往往未包含條約司法適用的兩個(gè)方面，法院在裁判中對能否直接適用條約以及條約與國內(nèi)法的效力關(guān)系的判斷缺乏明確標(biāo)準(zhǔn)，繼而影響了裁判的穩(wěn)定性與可預(yù)見性，也使法律失去了指引公民行為的作用。

(二) 司法解釋和司法文件

在中國，司法解釋是最高審判組織在充分調(diào)查研究和審判實(shí)踐的基礎(chǔ)上，針對法律實(shí)施過程中出現(xiàn)的大量問題和下級請示做出的抽象性解釋[15]26。司法解釋彌補(bǔ)了立法的不足，為立法的發(fā)展提供了有利條件[16]40。在憲法和法律規(guī)定不明的情況下，司法解釋的制定者也在一定程度上意識到了我國條約司法適用中的問題，并針對部分條約的司法適用在某些方面進(jìn)行明確。但囿于法律空白，司法解釋本身具有的依附性使其無法從宏觀上解決這一問題。此外，現(xiàn)有關(guān)于國際條約司法適用的司法解釋和司法文件也存在一些問題。

第一，針對條約的司法適用出臺的司法解釋和司法文件內(nèi)容不完整，且多為效力等級偏低的司法文件。目前為止，最高人民法院發(fā)布過6個(gè)司法解釋和司法文件對部分條約司法適用中的一些重要問題做出了規(guī)定*對條約司法適用中的重要問題做出規(guī)定主要指這些文件闡明了我國應(yīng)執(zhí)行某些條約，并就其適用中應(yīng)注意的個(gè)別問題進(jìn)行了說明。這6個(gè)文件分別為《最高人民法院關(guān)于依據(jù)公約和雙邊司法協(xié)助條約辦理民商事案件司法文書送達(dá)和調(diào)查取證司法協(xié)助請求的規(guī)定》這個(gè)司法解釋，和《關(guān)于依據(jù)公約和雙邊司法協(xié)助條約辦理民商事案件司法文書送達(dá)和調(diào)查取證司法協(xié)助請求的規(guī)定實(shí)施細(xì)則(試行)》《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行領(lǐng)事條約中對派遣國船舶實(shí)行強(qiáng)制措施時(shí)保護(hù)條款的通知》以及針對《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》《關(guān)于向國外送達(dá)民事或商事司法文書和司法外文書公約》等3個(gè)條約發(fā)布的3個(gè)司法文件。以上數(shù)據(jù)來源于北大法寶檢索“公約”、“條約”、“協(xié)定”的檢索結(jié)果， http://www.pkulaw.cn/cluster_call_form.aspx？menu_item=law&EncodingName=&key_word=， 2016年1月14日。，其中僅有一個(gè)是司法解釋，另外5個(gè)均是以司法文件的形式發(fā)布的，將其作為涉外審判的法律依據(jù)在法理上缺乏權(quán)威性。這也在一定程度上說明了司法解釋的制定機(jī)構(gòu)對國際條約重視程度不足。

第二，相關(guān)司法解釋對國際條約在我國法律體系中的地位的認(rèn)識存在偏差。一般情況下，若條約具有“直接適用性”，則法院應(yīng)當(dāng)在裁判文書中引用并作為裁判的依據(jù)。但根據(jù)《最高人民法院關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》，無論民事、刑事還是行政裁判文書，應(yīng)引用作為裁判依據(jù)的規(guī)范性文件都不包含國際條約，且該規(guī)定第六條進(jìn)一步明確，“對于本規(guī)定第三條、第四條、第五條規(guī)定之外的規(guī)范性文件，根據(jù)審理案件的需要，經(jīng)審查認(rèn)定為合法有效的，可以作為裁判說理的依據(jù)”。這不僅表明法院不能直接適用條約進(jìn)行判決，似乎還將條約置于比法律、法律解釋，甚至司法解釋和行政法規(guī)等更低的位置。這不僅不符合我國部分法律中對國際條約地位的明確規(guī)定，也與我國法院在司法實(shí)踐中的做法不符*事實(shí)上，我國很多法院在涉外案件中如果適用國際條約處理相關(guān)糾紛，都會在裁判文書中引用國際條約作為裁判的內(nèi)容，如(2012)浙甬民一初字第1號判決就在裁判文書中直接引用了《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的條款作為裁判依據(jù)。，值得司法解釋的制定機(jī)關(guān)反思。

第三，司法解釋和司法文件針對條約司法適用中遇到的具體問題的解釋數(shù)量偏少。司法解釋的重要功能之一就是將過于抽象的法律規(guī)定予以明晰與細(xì)化，使其具有可操作性，能夠適用于現(xiàn)實(shí)案件的審判，并保證法律的統(tǒng)一適用。但對于諸如條約中某個(gè)條文的含義、適用方式等具體問題，最高人民法院僅針對《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》在1987年12月10日發(fā)布過《轉(zhuǎn)發(fā)對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易部〈關(guān)于執(zhí)行聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約應(yīng)當(dāng)注意的幾個(gè)問題〉的通知》這個(gè)司法文件，文件所涉及的內(nèi)容只是轉(zhuǎn)發(fā)對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易部的相關(guān)文件，而不是經(jīng)由法院自身審判經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)而做出的司法解釋。這種缺失進(jìn)一步說明司法解釋制定機(jī)關(guān)對條約司法適用的重視還不夠充分。

(三) 指導(dǎo)案例

對我國這樣一個(gè)成文法國家而言，法律存在著過于原則或落后于社會現(xiàn)實(shí)的問題，而司法解釋又存在不具體、不明確、可操作性不強(qiáng)等問題[17]34。因此，最高人民法院統(tǒng)一發(fā)布的參照案例，對克服成文法運(yùn)行過程中的局限性、統(tǒng)一法律的適用標(biāo)準(zhǔn)、指導(dǎo)下級法院的審判工作、提高司法公信力具有重要作用。最高人民法院從1985年開始在《最高人民法院報(bào)》刊登公報(bào)案例，并在2010年建立了案例指導(dǎo)制度*1985年5月，《最高人民法院公報(bào)》開始向社會公布各類典型案例。2010年11月，最高人民法院制定頒布《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，正式建立案例指導(dǎo)制度，參見最高人民法院發(fā)布的《最高人民法院加強(qiáng)案例指導(dǎo)工作情況新聞發(fā)布稿》， 2015年6月2日， http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-14623.html， 2016年2月15日。。這些參照案例對我國法院的審判起到了總結(jié)、提示、抽象與指導(dǎo)的作用，特別是案例指導(dǎo)制度的建立，使我國逐漸形成了一種多元的法律規(guī)則體系：法律—司法解釋—案例指導(dǎo)制度[18]117。

截至2015年11月26日，最高人民法院共發(fā)布了56個(gè)指導(dǎo)案例，但僅有3個(gè)案例與條約的司法適用相關(guān)。在指導(dǎo)案例31號“江蘇煒倫航運(yùn)股份有限公司訴米拉達(dá)玫瑰公司船舶碰撞損害賠償糾紛案”中，上海海事法院認(rèn)為兩輪均有瞭望疏忽、未使用安全航速、未能盡到特別謹(jǐn)慎駕駛的義務(wù)并盡早采取避免碰撞的措施的行為，都違反了《1972年國際海上避碰規(guī)則》，并據(jù)此對雙方責(zé)任做出了認(rèn)定，而該規(guī)則是《1972年國際海上避碰規(guī)則公約》的附件。在指導(dǎo)案例37號“上海金緯機(jī)械制造有限公司與瑞士瑞泰克公司仲裁裁決執(zhí)行復(fù)議案”中，法院對《紐約公約》是否允許當(dāng)事人向多個(gè)公約成員國申請相關(guān)仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行做出了判斷。而在第51號指導(dǎo)案例“阿卜杜勒·瓦希德訴中國東方航空股份有限公司航空旅客運(yùn)輸合同糾紛案”中，法院適用了《經(jīng)1955年海牙議定書修訂的1929年華沙統(tǒng)一國際航空運(yùn)輸一些規(guī)則的公約》和《統(tǒng)一非立約承運(yùn)人所辦國際航空運(yùn)輸?shù)哪承┮?guī)則以補(bǔ)充華沙公約的公約》*以上數(shù)據(jù)和內(nèi)容來自最高人民法院官網(wǎng)發(fā)布的指導(dǎo)案例， http://www.court.gov.cn/shenpan-gengduo-77.html， 2016年2月15日。。上述三個(gè)指導(dǎo)案例只有第37號案例在裁判要點(diǎn)中涉及了條約司法適用中的具體問題，說明我國迄今只對一個(gè)條約以指導(dǎo)案例的形式明確了其司法適用中出現(xiàn)的一些理解問題，但對于其他眾多對我國生效的國際條約，指導(dǎo)案例并沒有在這方面提供應(yīng)有的指導(dǎo)。

三、 由最高人民法院完善我國對國際條約的司法適用的建議

基于上述分析，本文建議由最高人民法院牽頭，通過出臺司法解釋、發(fā)布指導(dǎo)案例、建立關(guān)于條約司法適用的逐級匯報(bào)制度、在最高人民法院內(nèi)部設(shè)立負(fù)責(zé)條約司法適用的專門機(jī)構(gòu)等四種途徑完善我國對國際條約的司法適用。

(一) 司法解釋

在進(jìn)行司法解釋時(shí)，“解釋者應(yīng)對法律如何應(yīng)用于審判進(jìn)行解釋，故司法解釋不能同法律沖突”[19]278。但我國現(xiàn)行司法解釋的制定過程卻在一定程度上超越了法律，甚至進(jìn)行了“二次立法”，這也引起了一些學(xué)者的擔(dān)憂*如知名學(xué)者陳甦認(rèn)為，在當(dāng)前的司法解釋形成過程中存在一些值得注意的制度建構(gòu)理念與方式，如過多地基于推理啟動具體的司法解釋形成過程，先創(chuàng)設(shè)“立法政策”，然后制定司法解釋，試圖通過司法解釋實(shí)現(xiàn)社會利益的一般調(diào)整卻超越其本身的權(quán)限與能力等。這些做法影響具體司法解釋的制度生長趨向與內(nèi)容選擇，并導(dǎo)致司法解釋的定位逾矩與功能紊亂。參見陳甦《司法解釋的構(gòu)建理念分析——以商事司法解釋為例》，載《法學(xué)研究》2012年第2期，第3頁。。法院作為審判機(jī)關(guān)，其職責(zé)是將法律適用于個(gè)案以實(shí)現(xiàn)立法目的。同樣，最高人民法院制定司法解釋的意義，也應(yīng)是解決審判中具體應(yīng)用法律的問題，而不是創(chuàng)設(shè)新的法律規(guī)范。因此，在制定關(guān)于條約司法適用的司法解釋的過程中，對于條約的司法適用所涉及的兩個(gè)方面，最高人民法院應(yīng)該在現(xiàn)有部門法的規(guī)定下區(qū)分不同法律中的規(guī)定，在與立法原意保持一致的前提下，結(jié)合我國司法、外交等方面的實(shí)踐，明晰法律條文，彌補(bǔ)法律漏洞。

第一，對于國際條約在我國法律體系中的地位問題，我國法律、司法解釋和外交實(shí)踐的態(tài)度都是相對一致的，即我國以納入的方式接受國際條約。因此，最高人民法院可通過司法解釋明確：“根據(jù)中華人民共和國的現(xiàn)行立法和司法實(shí)踐，對我國生效的條約是我國法律體系的組成部分。”這樣規(guī)定的具體理由如下：

在法律層面，我國相當(dāng)數(shù)量的部門法都規(guī)定了“國際條約同我國法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定”*如《民法通則》第142條第2款，《民事訴訟法》第260條，《票據(jù)法》第95條，《稅收征管法》第91條，《海商法》第286條等。。事實(shí)上，這一表述隱含的前提就是我國是直接將這些條約納入國內(nèi)法的。因此，條約的接受在我國主要采用“納入法”應(yīng)該是沒有爭議的，即條約一經(jīng)對我國生效，即在我國國內(nèi)具有法律效力。這也是眾多國際法學(xué)者一致的看法*如李浩培先生認(rèn)為：“《中華人民共和國憲法》并未就條約的國內(nèi)執(zhí)行問題作出規(guī)定，然而中國的一些國內(nèi)立法卻在這個(gè)問題上規(guī)定了明確的原則……我們認(rèn)為，上述各法的各個(gè)規(guī)定是我國最高立法機(jī)關(guān)對條約的國內(nèi)執(zhí)行做出的原則規(guī)定，按照這個(gè)原則，我國與外國所締結(jié)的條約在生效時(shí)，就當(dāng)然被納入國內(nèi)法，由我國主管機(jī)關(guān)予以適用，而無須另行予以轉(zhuǎn)變?yōu)閲鴥?nèi)法。”參見李浩培《條約法概論》，(北京)法律出版社2003年，第316頁。王鐵崖先生認(rèn)為：“我國《憲法》(1982年)沒有規(guī)定條約是否必須經(jīng)過轉(zhuǎn)變才可以成為國內(nèi)法。但從其他國內(nèi)立法中可以看出，我國傾向于直接納入的作法……即：條約在國際上生效后直接納入國內(nèi)法，在國內(nèi)直接適用，無需轉(zhuǎn)變?yōu)閲鴥?nèi)法。”參見王鐵崖主編《國際法》，(北京)法律出版社1998年版，第426頁。。

在外交實(shí)踐上，1992年10月，中國政府在提交給聯(lián)合國禁止酷刑委員會的《中國根據(jù)〈禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約〉提交的首次報(bào)告》中就曾聲明：“根據(jù)中國的法律制度，中國締結(jié)或者參加的國際條約，要經(jīng)過立法機(jī)關(guān)批準(zhǔn)或國務(wù)院核準(zhǔn)程序，該條約一經(jīng)對中國生效，即對中國具有法律效力，我國即依公約承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)。”*該報(bào)告的具體內(nèi)容參見：Supplementary Report Submitted to the United Nations on the Implementation of the Convention Against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment,2016-01-19, http://www.humanrights.cn/uploadfile/2014/1016/20141016035215799.pdf, 2016-02-15.有學(xué)者認(rèn)為：“上述發(fā)言不僅表示我國政府對其在《禁止酷刑公約》中所承擔(dān)的條約義務(wù)一貫善意履行的鄭重態(tài)度，同時(shí)，還以我國法律制度作為根據(jù)向國際社會說明了我國締結(jié)或參加的條約如何獲得我國國內(nèi)法的接受。”[20]270盡管這種承諾不具有法律效力，但畢竟也是我國對外做出的正式書面聲明，具有較高的權(quán)威性，可以在一定程度上作為證明我國條約接受制度的依據(jù)。

第二，對于國際條約直接適用與間接適用的問題，我國立法、司法實(shí)踐都傾向于肯定涉及私人權(quán)利義務(wù)且內(nèi)容具體的國際民商事條約的直接適用性，而對其他性質(zhì)的條約或采用間接適用方式，或尚未做出明確規(guī)定*前者如外交方面，我國在加入《維也納外交關(guān)系公約》《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》后，在保持與兩公約主要規(guī)定相一致的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國的實(shí)際情況，制定了《外交特權(quán)與豁免條例》《領(lǐng)事特權(quán)與豁免條例》，給予外交官或領(lǐng)事相應(yīng)的某些特權(quán)與豁免；后者如對《經(jīng)濟(jì)、社會及文化權(quán)利國際公約》在我國的適用方式一直未有明確答案。。因此，對于這個(gè)問題，最高人民法院在制定司法解釋時(shí)，可以考慮采取類似“正面清單”的做法，即規(guī)定涉及私人權(quán)利義務(wù)且內(nèi)容明確具體的國際條約可以在我國的涉外訴訟中直接適用，并且具有高于國內(nèi)法的效力，但法律另有規(guī)定的除外。所謂涉及私人權(quán)利義務(wù)的條約，即關(guān)于私人間的民事和商事關(guān)系的條約，以《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》最為典型。其他類型的條約是否具有此種直接適用性和優(yōu)先效力，由審理法院在個(gè)案中判斷，并逐級上報(bào)最高人民法院。這樣的條約司法適用路徑在法律規(guī)定、司法實(shí)踐以及最高人民法院的工作文件中都有所體現(xiàn)，也可以在其他國家的立法和司法活動中得到印證。

(1)這樣的規(guī)定符合條約在《民法通則》《票據(jù)法》《海商法》《民事訴訟法》等典型的涉及私人具體民商事權(quán)利義務(wù)的法律中的司法適用體例*具體參見《民法通則》第142條第2款、《民事訴訟法》第260條、《票據(jù)法》第95條、《稅收征管法》第91條、《海商法》第286條等。，與這些法律的立法目的和法律原則具有一致性，也符合我國將世界貿(mào)易組織各項(xiàng)協(xié)定中許多原則性、模糊性的“彈性條款”經(jīng)過補(bǔ)充立法后適用的體例*如加入WTO前后，我國根據(jù)WTO各項(xiàng)協(xié)定的要求制定或修改了相關(guān)法律法規(guī)，如《反傾銷條例》《反補(bǔ)貼條例》《保障措施條例》《著作權(quán)法》《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》等，雖然這些立法(立、改、廢、釋)活動的主要目的是保證我國的相關(guān)法律、法規(guī)和行政程序與世界貿(mào)易組織各協(xié)定所規(guī)定的義務(wù)相一致，但在很大程度上也具有“補(bǔ)充立法”的性質(zhì)。，在法律的框架內(nèi)發(fā)揮了明確條約司法適用的作用。

(2)最高人民法院的司法實(shí)踐也傾向于以上態(tài)度。在最高人民法院《關(guān)于人民法院為“一帶一路”建設(shè)提供司法服務(wù)和保障的若干意見》發(fā)布的第二個(gè)典型案例，德國蒂森克虜伯冶金產(chǎn)品有限責(zé)任公司與中化國際(新加坡)有限公司國際貨物買賣合同糾紛案中，最高人民法院審理認(rèn)為，涉案國際貨物買賣合同糾紛的雙方當(dāng)事人營業(yè)地分別位于新加坡和德國，而兩國均為《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的締約國，且當(dāng)事人未排除該公約的適用，因此本案審理首先適用該公約*參見德國蒂森克虜伯冶金產(chǎn)品有限責(zé)任公司與中化國際(新加坡)有限公司國際貨物買賣合同糾紛案， 2015年7月7日，http://www.chinacourt.org/article/detail-07/id/1662466.shtml， 2015年12月30日。。如前文所述，《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》是典型的涉及私人權(quán)利義務(wù)、內(nèi)容具體的民商事條約，最高人民法院對這個(gè)案件的審理說明其對《民法通則》第142條第2款的態(tài)度是只要雙方當(dāng)事人來自這類條約的締約國，且未協(xié)議排除條約的適用，則民商事性質(zhì)的國際條約在我國具有直接適用性。

(3)最高人民法院的工作文件也肯定了這類條約的直接適用性。2005年，最高人民法院時(shí)任副院長萬鄂湘在第二次全國涉外商事海事審判工作會議上的講話中提到，要認(rèn)真貫徹條約優(yōu)先適用的原則，在審判工作中一定要積極履行國際義務(wù)，除我國做出保留的條款外，都應(yīng)當(dāng)在審判中優(yōu)先適用*參見萬鄂湘《全面提高涉外商事海事審判水平 為我國對外開放提供有力的司法保障》， 2005年11月23日， http://www.ccmt.org.cn/shownews.php？id=6354， 2015年12月30日。。盡管講話的性質(zhì)只是兩高工作文件，但其中提到的“條約優(yōu)先適用”原則也體現(xiàn)了最高人民法院在經(jīng)過多年審判實(shí)踐后總結(jié)得出的、能更好地適用海商事國際條約的經(jīng)驗(yàn)。由于海商事條約也是典型的涉及私人權(quán)利義務(wù)的條約，故最高人民法院也可以以此為依據(jù)，將此經(jīng)驗(yàn)在司法解釋中固定下來。

(4)相當(dāng)數(shù)量的國家在司法實(shí)踐中肯定了這類條約的直接適用性。美國將直接適用條約稱為自執(zhí)行條約，即不需要國內(nèi)立法就可由法院實(shí)施的條約[21]69。在美國的立法和司法實(shí)踐中，判斷自執(zhí)行條約的重要標(biāo)準(zhǔn)是“意圖原則”、“可司法性原則”和“私人訴訟權(quán)”原則。“意圖原則”是最根本的原則，要求通過考察締約國的意圖決定是否對法院直接適用；“可司法性”原則要求條約所施加的義務(wù)能由法院直接實(shí)施；“私人訴權(quán)原則”則要求條約要為私人創(chuàng)設(shè)訴權(quán)[22]695-696。歐洲大陸國家在認(rèn)定直接適用條約時(shí)，一般考慮的標(biāo)準(zhǔn)也是締約方是否意圖為私人設(shè)定可以直接實(shí)施的權(quán)利和義務(wù)。如德國憲法法院認(rèn)為，如果依其內(nèi)容、目的或措辭，明確地允許推斷締約國意欲使條約具有私法的效果，則該條約是直接執(zhí)行條約[23]92。根據(jù)以上標(biāo)準(zhǔn)，美國和歐陸國家都將條約的直接適用性與條約的私法效果，即是否影響私人的權(quán)利義務(wù)聯(lián)系起來。

第三，國際條約適用過程中的效力問題，這是我國部門法的規(guī)定中最復(fù)雜、最難統(tǒng)一的問題。因?yàn)樵诔霈F(xiàn)法律沖突時(shí)，條約與國內(nèi)法的效力位階將決定我們按照何種規(guī)則處理糾紛，進(jìn)而直接影響審判結(jié)果，故條約的效力問題對審判的影響遠(yuǎn)大于前一方面的兩個(gè)問題。司法解釋對這一問題的判斷應(yīng)更為審慎，做到嚴(yán)格遵循現(xiàn)行法律規(guī)定并進(jìn)行個(gè)案分析，不宜將部分法律中規(guī)定的“優(yōu)先適用國際條約”的條款類型化甚至一般化。因此，相關(guān)司法解釋宜做以下規(guī)定：對于國際條約的效力位階，當(dāng)相關(guān)法律已經(jīng)做出規(guī)定時(shí)，法院應(yīng)根據(jù)相關(guān)規(guī)定確定是否優(yōu)先適用條約；當(dāng)不存在相關(guān)規(guī)定時(shí)，應(yīng)由審理法院考慮案件的具體情況，分析應(yīng)該優(yōu)先適用的規(guī)定，并逐級上報(bào)最高人民法院批準(zhǔn)。

除了對條約司法適用過程中的一般性問題做出規(guī)定外，鑒于目前我國關(guān)于條約司法適用過程中遇到的具體問題的司法解釋數(shù)量偏少，對于司法審判中可直接適用且適用率高的條約，最高人民法院應(yīng)針對其中爭議較大的問題出臺相關(guān)司法解釋，使這些條約能被更好地適用。

(二) 指導(dǎo)案例

從比較法意義看，基于經(jīng)驗(yàn)主義的判例制度越來越受到重視，充分發(fā)揮案例的規(guī)范性與指導(dǎo)性作用已成為一種具有普適性的法律自我完善機(jī)制[17]34。但如前文所述，我國迄今公布的指導(dǎo)案例對條約的關(guān)注度尚低，特別是在指導(dǎo)案例中最為重要的裁判要旨部分，僅有一個(gè)案件針對條約司法適用問題進(jìn)行過闡釋。雖然我國在條約的司法適用上尚有諸多不完善之處，但各級法院在涉外審判中針對條約的適用還是產(chǎn)生了一些精品案例，如上述最高人民法院發(fā)布的為“一帶一路”建設(shè)提供司法服務(wù)和保障的典型案例中的第2個(gè)案例*即上述德國蒂森克虜伯冶金產(chǎn)品有限責(zé)任公司與中化國際(新加坡)有限公司國際貨物買賣合同糾紛案。就關(guān)注到《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》中“根本違約”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。這是我國針對如何準(zhǔn)確適用國際條約的典型案例。此外，我國實(shí)行的“涉外民商事審判精品戰(zhàn)略”也針對條約的適用發(fā)布了一些經(jīng)典案例，但經(jīng)典案例對法院審判工作的指導(dǎo)意義畢竟不如已被制度化的指導(dǎo)案例。在目前我國針對條約司法適用的指導(dǎo)案例數(shù)量較少的背景下，應(yīng)考慮將這些典型案例上升到指導(dǎo)案例的高度，以更好地指導(dǎo)地方各級法院對國際條約的司法適用。

(三) 建立關(guān)于國際條約司法適用的逐級匯報(bào)制度

我國一些學(xué)者將人民法院內(nèi)部實(shí)行的逐級匯報(bào)制度視為一種法院內(nèi)部管理行政化的現(xiàn)象，并認(rèn)為在某種程度上是對法官審判獨(dú)立性的破壞*如原最高人民法院法官劉會生認(rèn)為，在司法實(shí)踐中,非程序的內(nèi)部請示和批復(fù)關(guān)系，即下級法院對正在審理的案件的有關(guān)問題向上級法院請示，待上級法院批復(fù)后做出判決，這種事前內(nèi)部請示的行政審批做法在客觀上帶來了兩種違反法治原意的弊端：一是給上級法院干預(yù)下級法院的審判提供了機(jī)會；二是造成了上下級法院的“溝通”，使法律規(guī)定的“兩審終審制”合成了“一審制”,變相剝奪了案件當(dāng)事人的上訴權(quán)。參見劉會生《人民法院管理體制改革的幾點(diǎn)思考》，載《法學(xué)研究》2002年第3期，第16頁。陳衛(wèi)東教授也認(rèn)為，實(shí)踐中采取的審批辦案制度、案件請示制度、審委會集體決定制度等辦案模式從根本上否定了法官的獨(dú)立性，與司法權(quán)的本質(zhì)屬性不符。參見陳衛(wèi)東《司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使職權(quán)研究》，載《中國法學(xué)》2014年第2期，第23頁。。誠然，逐級匯報(bào)制度這種類似層層審批的行政管理方式造成了“審”與“判”的脫節(jié)，容易使上級法院的判斷缺乏足夠的客觀性和準(zhǔn)確性。但逐級匯報(bào)制度也在一定程度上統(tǒng)一了法律的適用標(biāo)準(zhǔn)，有利于保障法律適用的穩(wěn)定性。在涉外領(lǐng)域，我國法院關(guān)于條約的司法適用確實(shí)存在很多不明確的地方，當(dāng)這些不明確之處無法由最高人民法院通過發(fā)布司法解釋進(jìn)行統(tǒng)一，如涉及部分條約能否直接適用及條約與國內(nèi)法的效力位階問題時(shí)，若任由審理法院進(jìn)行解釋，將很可能出現(xiàn)上文所述的各種問題*即因?yàn)椴煌ㄔ簩l約適用的法律規(guī)定的理解不一，造成不同法院對相同問題判決不一致，從而減損我國裁判的公信力，甚至可能置我國于違反條約必須信守義務(wù)的境地等問題。。此時(shí)，由審理法院向最高人民法院逐級匯報(bào)是一種比較好的方法，能夠通過個(gè)案明確國際條約的司法適用。

對于國際條約司法適用的逐級匯報(bào)制度，我國也已經(jīng)積累了一定的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。如最高人民法院時(shí)任副院長李國光在《當(dāng)前經(jīng)濟(jì)審判工作應(yīng)當(dāng)注意的幾個(gè)問題》中就曾強(qiáng)調(diào)：“對于當(dāng)事人申請承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決的，要嚴(yán)格按照《聯(lián)合國關(guān)于承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決公約》的規(guī)定辦理。撤銷涉外仲裁裁決、不予承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決，要按照有關(guān)規(guī)定事先經(jīng)最高人民法院批準(zhǔn)同意。”*講話具體內(nèi)容參見《當(dāng)前經(jīng)濟(jì)審判工作應(yīng)當(dāng)注意的幾個(gè)問題》，載《中華人民共和國最高人民法院公報(bào)》1999年第1期，第18-20頁。參照該文件，最高人民法院可通過發(fā)布司法解釋或司法文件的形式確定國際條約的司法適用。地方各級法院在審理涉外案件中，如認(rèn)定國際條約不能直接適用，國際條約的效力低于國內(nèi)法，要按照有關(guān)規(guī)定逐級上報(bào)最高人民法院同意。

(四) 在最高人民法院內(nèi)部設(shè)立專門機(jī)構(gòu)

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規(guī)定》，我國建立了涉外民商事案件集中管轄制度。集中管轄制度有利于優(yōu)化司法資源的配置、改善涉外案件的審理環(huán)境、排除地方保護(hù)主義等干預(yù)因素，但具有涉外案件管轄權(quán)的法院仍分散于各個(gè)地方，對涉外案件的審判，特別是對國際條約的司法適用并沒有建立統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。

為了促進(jìn)審判實(shí)踐的統(tǒng)一以及提高涉外審判的專業(yè)性，參照建立知識產(chǎn)權(quán)法院的做法，在受理涉外案件數(shù)量大的地區(qū)設(shè)專門法院，跨行政區(qū)集中管轄某些涉外案件，這似乎是一個(gè)可以考慮的做法。但目前來看，建立這種專門法院的可行性較低。首先，涉外案件和知識產(chǎn)權(quán)案件不同，涉外案件并無單一明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)。在國際交往日益頻繁的今天，涉外案件的牽涉因素眾多，案件受理時(shí)涉外與非涉外的判斷有時(shí)難以明確。其次，有些涉外案件只是主體涉外，但爭議內(nèi)容通過國內(nèi)法解決即可，將這類案件交由專門法院審理，也是對司法資源的浪費(fèi)。最后，建立專門法院涉及變更我國《民事訴訟法》對管轄制度的規(guī)定，需要對相關(guān)法律進(jìn)行修改，這在短期內(nèi)無法實(shí)現(xiàn)，也無法滿足我國深化對外開放過程中統(tǒng)一、規(guī)范國際條約司法適用的迫切需要。

盡管建立專門法院的做法有待進(jìn)一步討論，但筆者認(rèn)為，最高人民法院可以考慮在內(nèi)部設(shè)立國際條約解釋處，專門負(fù)責(zé)處理上述關(guān)于完善國際條約司法適用相關(guān)建議所涉及的事項(xiàng)，即參與最高人民法院對條約司法適用的司法解釋的制定工作，收集、整理地方各級法院關(guān)于條約司法適用的典型案例，并公布相關(guān)指導(dǎo)案例，負(fù)責(zé)答復(fù)下級法院就條約司法適用問題進(jìn)行的請示、匯報(bào)等。相較于設(shè)立專門法院，設(shè)立專門機(jī)構(gòu)屬于最高人民法院內(nèi)部工作機(jī)構(gòu)的設(shè)置，不涉及改變我國的審判管轄制度，具有更強(qiáng)的可操作性和實(shí)踐意義。

隨著我國對外交往的日益深入，國際法在國內(nèi)審判中的重要性將日益提高。作為國際法重要組成部分的國際條約，其司法適用的重要性也應(yīng)得到更充分的認(rèn)識。國際條約的司法適用無論是對保障我國切實(shí)履行條約義務(wù)，還是保障我國現(xiàn)代化建設(shè)，都具有重要的意義。因此，本文從分析完善國際條約司法適用的意義出發(fā)，分析了我國關(guān)于國際條約的司法適用在立法、司法等方面的現(xiàn)狀和問題，并最終提出了最高人民法院可采取的完善國際條約司法適用的措施的建議。在法律規(guī)定不完備的情況下，最高人民法院應(yīng)率先采取措施以促進(jìn)條約司法適用的完善，從而為將來時(shí)機(jī)成熟之時(shí)在憲法和法律中規(guī)定這些內(nèi)容做好準(zhǔn)備。

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The Supreme People’s Court and Perfection of the Judicial Application of International Treaties

Zhao Jun Zhang Dandan

(GuanghuaLawSchool，ZhejiangUniversity，Hangzhou310008，China)

This article examines how Supreme People’s Court can perfect the judicial application of international treaties. The article aims to identify, describe, and resolve obstacles in the domestic treaty implementation process. First, this article describes the legal basis for and provides a background analysis of the domestic implementation process. The article emphasizes the importance of this process: namely, that judicial application of international treaties is not only significant in the effort to realize the legal effect of treaties domestically, but that this process is also important for China’s efforts in integrating into international society more broadly. Second, this article discusses problems that need to be resolved in the process of implementing treaties domestically: namely, that the status of international treaties within the national legal system is not yet defined. This article demonstrates that there exists ambiguity in the current constitution as to the status of treaties domestically, as well as within the laws and judicial interpretations relating to this issue. In addition, the newly established case guidance system has not paid enough attention to this question yet.Third, this article proposes solutions to help perfect the treaty implementation process. The article explains that judicial application of a treaty must be regulated by the constitution and by China’s laws. Nevertheless, China’s lack of practical experience in this realm and the absence of any theoretical explanation of this problem within the existing law, combined with China’s strict procedural requirements to amend the constitution and legislative process, together makes it difficult to complete this operation in a realistic time frame so as to meet the increasing requirements of judicial application of international treaties in socialist modernization and integration into the international society. Therefore, this article clarifies the advantages of judicial activities compared to the amendment of the constitution and legislative activities in solving this problem: namely, that the flexibility of the judicial process enables the judicial branch to address this gap in the law more efficiently and more effectively. In addition, this practice will enhance judicial certainty and predictability.In addition, the article also examines this issue from the perspective of court, which is the main body of judicial application of the treaty, and analyzes how can judicial activities define the treaty implementation process and how they may fill loopholes within the law with regards to legislative intent. Finally, this article discusses what measures the Supreme People’s Court could take, based on the constitution and laws as well as the judicial practice after the founding of our country. Such measures could include issuing judicial interpretations, publishing guiding cases, establishing the system of reporting and setting up specialized departments within which to perfect the judicial application of treaty. These measures will prepare us to fix the judicial application of an international treaty in the constitution and laws when the time is right.The most innovative part of this article is that it focuses on perfecting the judicial application of the international treaties. The main thrust of the article is a discussion of the measures that the Supreme People’s Court could adopt, within the current constitution and laws, to fully perform its duties and perfect the judicial application of international treaties. This discussion is of great significance to both theory and practice.This article adopts the scientific research methods. It includes a literature survey, as well as comparative research methods. The authors have collected the laws, literature, and relevant cases of the subject, and have formed the framework of this article according to these materials.

Supreme People’s Court; international treaty; judicial application; judicial interpretation; guiding cases

[23] 左海聰： 《直接適用條約研究》，《法學(xué)研究》2008年第3期，第88-97頁。[Zuo Haicong， ″Study on Direct Application of Treaty，″ Chinese Journal of Law， No.3(2008)， pp.88-97.]

10.3785/j.issn.1008-942X.CN33-6000/C.2016.02.153

2016-02-15

[本刊網(wǎng)址·在線雜志] http://www.journals.zju.edu.cn/soc

[在線優(yōu)先出版日期] 2016-09-14 [網(wǎng)絡(luò)連續(xù)型出版物號] CN33-6000/C

國家社科基金項(xiàng)目(15BFX186)； 國家“2011計(jì)劃”司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心資助項(xiàng)目； 浙江大學(xué) “一帶一路”合作與發(fā)展協(xié)同創(chuàng)新中心資助項(xiàng)目

1.趙駿(http://orcid.org/0000-0003-2124-9262)，男，浙江大學(xué)光華法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，主要從事國際法、比較法研究； 2.張丹丹(http://orcid.org/0000-0003-2755-3265)，女，浙江大學(xué)光華法學(xué)院碩士研究生，主要從事國際法研究。