論我國遺傳資源的國家所有權

李鳳琴(嘉興學院 文法學院,浙江 嘉興 314001)

?

論我國遺傳資源的國家所有權

李鳳琴
(嘉興學院 文法學院,浙江 嘉興 314001)

遺傳資源的國家主權并不表明遺傳資源在國內法上必然歸國家所有。遺傳資源的主要價值在于遺傳信息，占有生物資源不等于擁有遺傳資源。目前世界范圍內確認遺傳資源所有權歸屬主要有三種模式：歸土地所有人所有、歸國家所有或歸社區共有模式。我們目前不能從現行立法中推導出我國遺傳資源的所有權歸屬，需要在今后的立法中加以明確。考慮到我國將長期處于遺傳資源提供者的地位，基于遺傳資源與公共利益的密切關系等因素，并通過比例原則的考察，我國的遺傳資源應當確認為歸國家所有。

遺傳資源;生物資源;所有權；國家所有

根據《生物多樣性公約》的規定，遺傳資源使用者獲取遺傳資源，需要征得遺傳資源擁有者的事先知情同意，并按照共同商定的條件分享因利用遺傳資源而獲得的惠益。因此，遺傳資源之所有權歸屬，決定了哪些主體可以控制遺傳資源的獲取和利用，并分享因此帶來的惠益。從世界范圍來看，各國憲法都對自然資源(無論是礦產資源還是生物資源)所有權歸屬作出了安排，長期以來遺傳資源的保護也往往通過對生物資源的保護來實現。然而，隨著生物技術的發展，遺傳資源可以脫離生物資源而存在，遺傳資源的價值日益顯現，生物海盜日益增多，各國逐漸認識到單純依靠生物資源所有權制度無法有效規制遺傳資源的獲取與惠益分享等問題。因此，需要通過立法對遺傳資源的所有權歸屬作出明確規定，進而制定可行的遺傳資源獲取與惠益分享的法律框架。然而，遺傳資源所有權對于各國而言是個新概念，各國憲法一般并沒有提及，導致各國在明確遺傳資源所有權歸屬方面帶來一定的困難。

我國《憲法》《物權法》《森林法》《草原法》以及《野生動物保護法》等法律對森林資源、草原資源、野生動物資源等自然資源的所有權作出了規定，但是并沒有提及遺傳資源的所有權主體，遺傳資源應該歸屬于國家、社區群體(傳統社區或當地社區群體)抑或是個人，理論界對此看法不一。本文將在厘清遺傳資源國家主權與所有權，遺傳資源所有權與生物資源所有權等概念基礎上，針對我國現有法律制度的規定，對遺傳資源之所有權安排提出自己的看法。

一、確定遺傳資源所有權歸屬應當解決的兩個問題

《生物多樣性公約》確認各國對其遺傳資源擁有主權權利，這是否意味著一國對其管轄范圍內的遺傳資源當然地享有所有權？目前許多國家的法律制度承認和保護私人對生物資源的所有權，這是否表明遺傳資源也可以由私人擁有所有權？要解決上述兩個問題，必須厘清遺傳資源國家主權與所有權，遺傳資源所有權和生物資源所有權之間的關系。

(一)遺傳資源的國家主權與所有權

長期以來，主要作為遺傳資源使用國的發達國家將遺傳資源視為“人類共同遺產”，將其任意開發利用從而獲得巨額利潤，而主要作為遺傳資源提供國的發展中國家卻無法分享因此而獲得的惠益。為糾正此種不公平的現象，《生物多樣性公約》在序言中重申“各國對其境內的生物資源擁有主權權利”，并在第15條“遺傳資源的取得”第1款中規定：“確認國家對其管轄范圍內的自然資源擁有主權權利，因而可否取得遺傳資源的決定權屬于國家政府，并依照國家法律行使。”由此，《生物多樣性公約》將長期以來被視為“人類共同遺產”的遺傳資源納入了一國的主權權利范圍。國家對于遺傳資源的主權權利具體表現為：第一，國家基于主權，享有開發、利用和控制獲取其管轄范圍內遺傳資源的國家權利；第二，國家對于其遺傳資源具有保護和管理的責任，即國家必須確保在它管轄或控制范圍內的獲取和利用遺傳資源的活動不致于對其他國家的環境或國家管轄范圍以外地區的環境造成損害。

然而，《生物多樣性公約》確認一國對自己的遺傳資源享有主權權利，它只是解決了遺傳資源的國際法律地位，而并未解決遺傳資源國內法上的所有權歸屬。遺傳資源的國家主權并不等同于國家對這些遺傳資源擁有國內法上的所有權。因為“主權”與“所有權”不是同義詞，主權是指國家確定所有權和控制權的權利，包括決定可適用于遺傳資源的財產權制度，還可以包括確定準予獲取遺傳資源的條件，以及如何在主權國家的領土內分享惠益等。此種主權權利對外是獨立的、排他的，并且不受他國干涉。而所有權是指權利主體獨占或控制財產的狀態或事實，它可以是有形物、土地、房屋或無形財產等，并且可以是絕對財產和有限制的財產。所有權與財產利益有關，此種利益保證所有權人享有擁有財產和酌情處分財產的權利，而無論是否使用財產，都可以不允許他人使用或轉讓財產。

從上述分析可以看出，主權權利是相對于其他國家而言的，它意味著獨立性和排他性；而所有權則是一國內部的制度安排，主權權利并不是所有權，不能因為《生物多樣性公約》規定了遺傳資源的國家主權權利，就推導出國家對其主權范圍內的遺傳資源當然地享有所有權[1]。因此，在國際公約對遺傳資源的法律地位已經作出規定的情況下，我們仍有必要探討遺傳資源在國內法上的所有權歸屬問題。

(二)遺傳資源所有權與生物資源所有權

根據《生物多樣性公約》第2條有關“用語”的規定，“生物資源是指對人類具有實際或潛在用途或價值的遺傳資源、生物體或其部分、生物種群或生態系統中任何其他生物組成部分”；“遺傳資源是指具有實際或潛在價值的遺傳材料”；“遺傳材料是指來自植物、動物、微生物或其他來源的任何含有遺傳功能單位的材料”。可見，《生物多樣性公約》中所稱的“生物資源”其范圍顯然包含了“遺傳資源”,而且遺傳資源是遺傳材料的子集[2]，它主要來自于植物、動物、微生物或其他來源的任何含有遺傳功能單位的材料。遺傳資源往往依附于生物資源而存在。生物資源一般體現為種子和動植物等有形物質，遺傳資源則可能存在于種子和動植物中的遺傳信息，可以說占有了生物資源，也就“占有”了遺傳資源。那么這是否表明只需要規定生物資源的所有權歸屬問題，而無需再探討遺傳資源所有權的歸屬問題？答案顯然是否定的，因為我們不能忽視遺傳資源與生物資源之間的區別。

從國際社會的實踐來看，一開始人們就把遺傳資源和其他生物資源區別對待。生物資源可以歸屬于不同的主體，而遺傳資源長期以來一直被國際社會視為“人類共同遺產”。生物資源的權屬意識很早就產生了，許多國家的憲法也確認了生物資源的所有權主體，擁有生物資源意味著對該生物實體擁有所有權，權利人可以占有、使用該生物并獲取收益，比如將莊稼收割或者將收獲后的種子用作科學研究以培育出新品種等。遺傳資源所有權觀念的產生則與生物技術的發展密不可分。現代生物技術可以將遺傳信息從生物體中分離出來，而且遺傳信息一旦分離，則可以獨立存在，遺傳信息提取者可以利用這些信息，并獲得巨額利潤，而遺傳資源的提供者不但沒有獲益還可能因此而受損害，這種不公平現象催生了遺傳資源權屬觀念的產生[3]。享有遺傳資源權才有權對生物資源中的遺傳材料進行開發利用，遺傳資源權的概念由此從生物資源權中分離出來。由于遺傳資源可以獨立于生物資源而存在，因此這就給遺傳資源與生物資源的所有權主體不歸屬同一人帶來了可能。

目前，少數國家和地區的立法已經區分遺傳資源所有權和生物資源所有權問題，規定了不同的所有權主體。比如塞舌爾、埃塞俄比亞、巴西的阿馬帕州和阿克里州以及安第斯共同體國家等。根據1996年《安第斯共同體關于遺傳資源獲取共同制度的第391號決議》(以下簡稱安第斯共同體《第391號決議》)，含有遺傳成分的生物資源可以被賦予私人或集體所有權，而在其第6條第2款中，遺傳資源卻被認為是“在不損害適用于含有遺傳資源的生物資源的財產制度、發現遺產資源的土地，以及相關無形成分的所有權制度情況下，是不能讓與、不可占有和沒有期限的”。可見，在所有情形下，安第斯共同體內的國家均有效擁有和保留遺傳資源的所有權，并且上述權利不受適用于包含遺傳資源在內的生物資源所有權制度的限制。

然而，遺傳資源所有權應當歸國家所有、私人所有還是社區集體所有，不同國家立法作出了不同的規定。

二、確認遺傳資源所有權歸屬的三種模式

遺傳資源所有權之歸屬關系到遺傳資源的獲取與惠益分享法律框架的構建，進而起到有效保護一國遺傳資源的作用，這就促使各國加快國內立法活動的步伐。然而，各國在制定法律以便明確遺傳資源所有權方面顯然遇到困難。畢竟遺傳資源與生物資源不同，生物資源往往體現為種子和動植物等有形物質，而遺傳資源由于其標的與信息或相關知識有關，通常具有無形性，因而出現了諸多問題。遺傳資源的信息部分對于使用者而言最有價值，而所有權的確定不像包含這類信息的有形物體(一般的生物資源)一樣明晰。目前，從世界范圍來看，遺傳資源的權利歸屬主要采取三種模式：

(一)根據發現遺傳資源的土地所有權而定

根據發現遺傳資源的土地所有權主體來確定遺傳資源所有權的歸屬，因為凡是擁有土地及土地上的動物或植物的人，應該同時也擁有其上、其中包括的遺傳資源在內的任何東西。此種模式又分為兩種情況：

1.確認遺傳資源所有權屬于相關土地或財產的所有人，國家對遺傳資源的獲取無特殊管制。在這種情況下，如果沒有相反的具體法律，遺傳資源的所有權依照發現它們的土地權屬而定。一旦在私人土地上發現遺傳資源，私人主體并不需要國家核準其生物資源或遺傳資源的上市交易。比如在澳大利亞，憲法并沒有規定遺傳資源所有權的歸屬，也沒有任何聯邦立法就此作出規定。對遺傳資源的產權歸屬在沒有明確的憲法規定的情況下，這就意味著，聯邦政府、各州政府和個人分別擁有在各自地產上發現的遺傳資源[4]。根據聯邦體制，在澳大利亞境內的遺傳資源所有權是依據遺傳資源是在聯邦、州或地方政府土地、水域或土著社區領域內被發現來確定的[5]。即在聯邦所有的土地上發現的遺傳資源歸聯邦政府所有，在地方政府所有的土地上發現的遺傳資源歸地方政府所有，如果在土著社區或私人土地上發現的遺傳資源則歸土著社區或私人所有。因此，遺傳資源的獲取只要相關主體的事先知情同意即可，也就是說，如果在私人所有的土地上獲取遺傳資源，只需征得土地所有者的許可，國家一般不予干涉。類似的遺傳資源所有權歸屬模式還有英國、加拿大、美國等普通法國家。

2.確認遺傳資源所有權屬于相關土地或財產的所有人，但是國家保留確定這些資源的獲取規則之權力，如肯尼亞、塞舌爾等。在肯尼亞，憲法并沒有涉及私人土地所有者是否對土地上發現的遺傳資源擁有所有權和控制權的問題，但是肯尼亞一般根據英國普通法對待財產概念。因此，在肯尼亞所有權可以延伸到某人私有財產下面和上面發現的一切東西，包括土地上發現的遺傳資源。然而，根據2006年肯尼亞《環境管理與協調(生物多樣性和資源養護、遺傳資源獲取和惠益分享)管理條例》第9條“一切獲取遺傳資源和利用遺傳資源的事項，要求生物勘探者必須獲得國家環境管理局頒發的研究許可證，并獲得社區和財產所有人的事先知情同意”的規定，雖然根據普通法原則或憲法權利，私人可以擁有其土地上的遺傳資源所有權，但是對遺傳資源的獲取和利用均須獲得國家主管當局的批準方可授權進行。

《塞舌爾共和國憲法》第26條第1款規定：“確認遺傳資源的所有權屬于在其上，其下方或其上方發現遺傳資源的注冊土地所有人、土地代理人或受托人或其他代理人、受讓人或受托人所有”，但是根據第26條第2款之(a)的規定，“在塞舌爾境內發現的遺傳資源決定權、控制權和管理權屬于政府，應當為了公眾的利益并依法行使上述權力”。也就是說，在塞舌爾，土地財產所有者可以擁有其土地上的遺傳資源所有權，但是國家仍保留對遺傳資源進行管制的權力。塞舌爾國家對遺傳資源采取適當干預的模式，其主要理由在于，采取集體管理，即通過政府來管理遺傳資源的獲取和有效利用，而且在一定程度上能保護公眾的利益[6]。

(二)國家所有權模式

此種模式雖然承認含有遺傳成分的生物資源可以為私人所有或集體所有，但是國家有效擁有和保留遺傳資源的所有權。比如安第斯共同體及其成員國、埃塞俄比亞等國的規定。根據安第斯共同體《第391號決議》第6條規定：“原產于成員國境內的任何遺傳資源及其衍生物，都屬于該成員國國家或人民的財產或遺產，由各自的國內法加以規定。”哥斯達黎加1998年《生物多樣性法》第2條規定：“國家對生物多樣性組成部分行使完全的和排他的主權。”該法第6條規定進一步規定：“生物多樣性組成部分，不管是野生的還是馴養的，其生物化學的和遺傳特性都屬于公有財產。”埃塞俄比亞2006年《關于提供利用遺傳資源及其公有知識和公有權利公告》第5節申明，“遺傳資源的所有權屬于國家和埃塞俄比亞人民”。可見，在這些國家，遺傳資源被視為是公共財產，而由國家享有所有權。

可以看出，遺傳資源的國家所有權模式，主要為一些發展中國家所采取。一些學者認為，國家作為合適的主體擁有遺傳資源所有權，是源于國家對于遺傳資源在國際法上擁有國家主權所得出的結論。而且他們認為，把遺傳資源視為國家財產，將提供一個為發展中國家能夠由于遺傳資源的獲取和利用而獲利補償的法律框架[7]。

(三)社區共同所有權模式

此種模式認為遺傳資源的所有權歸社區共同所有。比如孟加拉1998年《生物多樣性與社區知識保護法》第6條規定：“孟加拉境內的、和原產于孟加拉的所有生物與遺傳資源以及孟加拉所有相關智力和文化知識與實踐，無論其是有形的存在、還是無形的表達，都永遠屬于孟加拉人民，并為了孟加拉過去、現在和未來的人民而存在。因為所有生物與遺傳資源以及所有相關的智力和文化知識與實踐都被本法宣布為共同財產制度，因此不能撤銷、不得侵犯。由社區和居住在不同地理區域的人組成的孟加拉人民是這些資源的一般所有者、監管者和保管者，他們對這些因共同擁有而屬于孟加拉所有公民的財富有個別和集體的權利。在所有關于所有權的法律爭端中，共同所有權優先適用并得到法律的支持。”可見，孟加拉的遺傳資源雖然為孟加拉人民所有，但是由社區行使共同的所有權或支配權。此種社區共同所有權模式，體現了遺傳資源作為集體權利的性質，因為遺傳資源一般是經由傳統社區或當地社區的歷代人民改良和保存而得以維護的，這些社區的人民理應因他們的付出得到回報。而且在保護和改良遺傳資源的歷史進程中，很難區分每個人對遺傳資源所作出的貢獻，因此，將遺傳資源所有權歸于社區共同所有較為合適。

三、我國遺傳資源所有權歸屬之爭

(一)遺傳資源歸國家所有或集體所有的可能依據

我國《憲法》第九條規定：“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬于國家所有，即全民所有；由法律規定屬于集體所有的森林和山嶺、草原、荒地、灘涂除外。國家保障自然資源的合理利用，保護珍貴的動物和植物。禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞自然資源。”

2007年《物權法》第四十五條規定：“法律規定屬于國家所有的財產，屬于國家所有即全民所有”；第四十六條規定：“礦藏、水流、海域屬于國家所有”；第四十八條規定：“森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，屬于國家所有，但法律規定屬于集體所有的除外”；第四十九條規定：“法律規定屬于國家所有的野生動植物資源，屬于國家所有”。此外，1985年《森林法》(1998年修訂)，1985《草原法》(2002年修訂)，1989年《野生動物保護法》(2004年修訂)等法律對森林資源、草原資源、野生動物資源等所有權作出了規定，即上述資源歸國家所有，法律規定屬于集體所有的除外。

可以看出，上述提及的法律中并沒有采用“遺傳資源”的概念，而只是確定了包括生物資源在內的自然資源的國家所有或集體所有制度。雖然2000年《種子法》(2015年最新修訂)對種子資源的保護作出了規定；2005年《畜牧法》(2015年修訂)通過專章規定了“畜禽遺傳資源的保護”；2008年《畜禽遺傳資源進出境和對外合作研究利用審批辦法》進一步明確了畜禽遺傳資源的概念，但是仍未涉及遺傳資源所有權的歸屬問題。

那么，我國境內的遺傳資源能否歸屬國家或集體所有？一些學者認為，遺傳資源作為自然資源的一種應當歸國家所有，這與《生物多樣性公約》規定的國家主權原則精神相符合，也符合各國有關自然資源國家所有的立法規定[8]。也有學者認為，盡管遺傳資源權是一種新型權利，但是該權利的設計，不宜進行顛覆式重構，仍應以繼承原有法律傳統為主。按照現行法律規定，土地、森林、草原等分為國家所有和集體所有，野生動物歸國家所有，以此相對應，遺傳資源所有權歸國家或集體所有[9]。然而，正如上文已經提及，遺傳資源國家主權并不能直接推導出遺傳資源的國家所有權；遺傳資源可以獨立于自然資源而存在，因此自然資源的國家或集體所有權也并不表明遺傳資源必然歸國家或集體所有。

(二)遺傳資源歸個人所有的可能依據

民法中有關所有權的原始取得方式包括生產、先占、添附等，這些取得規則主要適用于物，但是有些學者認為，遺傳資源所有權取得也可以類推適用。具體來說，對于馴化品種，馴化行為類似于生產，除法律另有規定外，馴化人應當取得馴化品種遺傳資源的所有權；對于野生品種而言，除法律另有規定外，則可以采用先占取得規則，先占的標準是最先取得遺傳信息的實際控制[10]。

也有學者認為，生物遺傳資源屬于民法上所指的物，因此有關生物資源的獲取、使用等權利安排應當適用民法上物權的規定。《物權法》第四十八條規定自然資源原則上歸國家所有，但是農民集體土地上的植物遺傳資源并不是自然形成的，而是農民世代選育的結果，因此不能援引第四十八條將農民土地上的植物遺傳資源歸國家所有。而根據《物權法》第一百二十五條的規定，“土地承包經營權人依法對其承包經營的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的權利”，土地上的收益自然也就包括其承包土地上的遺傳資源，農民在自己承包土地上培育出來的植物遺傳資源，由于是該農民勞動的結果，應該歸農民私人所有[11]。

然而，遺傳資源本質上是一種遺傳信息，這種遺傳信息并不是人們智力創造勞動的結果，當然人的介入可能會影響該遺傳信息的表達(如此則在這過程中包含了人的智力成果，對符合條件的可以授予植物新品種權)，但是從遺傳信息生成角度來看，并不改變它資源型生物信息的本質，即遺傳信息的傳遞過程是通過復制從親代傳遞到子代，進而通過轉錄和翻譯以蛋白形式表達為形狀的過程，它是生物體本身內在的生命機理[12]。因此，遺傳資源所有權無法從民法上物的生產或添附來取得所有權。而且遺傳資源可以脫離生物體而存在，對于野生動植物品種而言，最先占有了野生生物體，也并不能表明先占者取得了生物體內所包含的遺傳信息，因此，也無法采用民法上的先占理論確定遺傳資源的所有權歸屬。

從上述分析可以看出，我國現行立法有關所有權制度無法明確得出遺傳資源的所有權主體，然而，遺傳資源所有權制度是建立遺傳資源獲取和惠益分享法律框架的前提，因此，有必要在今后的立法中加以明確。筆者認為，我國的遺傳資源應當歸國家所有，農村集體或個人都不應成為遺傳資源的所有權主體。

四、確立我國遺傳資源的國家所有權制度

(一)現行立法中國家所有制的規范功能和目的

《憲法》第九條、第十條分別規定了自然資源和部分土地的國家所有。這些規定國家所有的法律條文所要規范的主要內容包括：第一，合理利用。即國家保障自然資源和土地的合理利用；第二，收益全民共享。《憲法》第九條第一款規定，“國家所有，即全民所有”，即憲法上的國家所有權，系以全民為其權利主體，因此，國家所有財產的收益由全民享有，而非政府或政府的某個部門享有；第三，禁止任何人用任何手段侵占或破壞國家所有的財產[13]。由此可見，憲法中的國家所有制體現了兩方面的規范功能：第一，防御功能，即構成禁止國家及其機關侵害全民所有權之命令；第二，保護功能，作為公權力主體的國家及其國家機關，有義務保障全民所有之財產為全民所有，為全民利益而行使[14]。

憲法規定自然資源、土地等財產為國家所有，其目的在于借助其所有從而能夠在國家所有的財產領域對這些財產進行積極主動地管理和規制，以實現對國家所有的財產進行有效保護和利用的目的，畢竟組成國家所有的這些財產是我國國民經濟和社會發展的重要物質基礎，其合理開發和利用將影響人類的生存和發展。

立法者為實現憲法中國家所有的規范功能，在《物權法》上對自然資源、部分土地等規定了私法上的國家所有權，并且進一步細化了“合理利用國家所有財產”以及“收益共享”的標準和措施，從而更好地實現對國家所有的財產進行有效管理和規制的目的。此外，《野生動物保護法》明確規定野生動物資源歸國家所有，并且制定了利用和保護野生動物資源的具體規則。可見，憲法上的國家所有以及其他一般法律上的國家所有，其共同目的在于對我國一些重要財產進行有效規制，以便合理利用這些資源，從而達到收益由全民共享的目的。那么遺傳資源是否可以納入國家所有的范圍呢？

(二)確立遺傳資源國家所有權的考量因素

并非所有財產都應采取國家所有模式實現規制的目的，遺傳資源是否應當歸國家所有，除了需要考量遺傳資源本身的自然屬性外，還需要考量我國利用遺傳資源的國際地位，結合多方面因素并按照比例原則進行審查。

1.從我國利用遺傳資源的國際地位角度考量。

我國與其他國家之間遺傳資源的引種、交換歷史悠久，但是與引入相比，中國引出的規模和潛在價值更大。由于我國本身生物遺傳資源豐富，特有物種和資源類群較多，致使我國一直都是世界各國引種的重點地區，大批的資源被引出境外。統計數據顯示，國外很多植物園引種我國植物的種類占其活植物種類總數的10%以上，其中40%-50%為中國特有植物。盡管我國也進行了大量的引種工作，但是引進種類中，品種占很大比例，且很多品種的主要種質來源于中國，引入后多直接繁育推廣應用，并沒有研究開發出高附加值的商業產品[15]。畢竟，我國現階段科研能力較弱，對遺傳資源的開發利用水平不高，目前尚不能對本國遺傳資源進行充分開發，更無法對引進的外國遺傳資源進行開發利用。

因此，在遺傳資源對外交換中，我國仍長期處于遺傳資源提供國，而不是遺傳資源使用國的國際地位。然而，由于缺乏保護意識，我國一些科研機構、高等學校的科研人員在對外合作與交流中，將我國重要生物遺傳資源作為實驗材料提供給境外機構、境外機構在我國境內的分支機構或個人，造成我國特有和具有重要科研和經濟價值的生物遺傳資源大量流失，而我國并未公平合理地從中分享相關惠益*環境保護部等：《關于加強對外合作與交流中生物遺傳資源利用與惠益分享管理的通知》，環發[2014]156號。。要扭轉此種不利局面，有效規制對我國遺傳資源的非法獲取行為，并能使我國相關主體公平合理地分享因利用我國遺傳資源而產生的惠益，我們應當在國內法上確立強大的遺傳資源所有權主體，這樣可以在國際上增強遺傳資源所有者的談判能力，爭取更為公平合理的惠益分享安排。而將遺傳資源提供國政府作為遺傳資源的所有權主體無疑是最強大的[16],而且從世界范圍來看，對遺傳資源采取國家所有權模式的主要是作為遺傳資源提供國的發展中國家，因為它可緩解作為遺傳資源提供國的弱勢地位。

2.從遺傳資源與公共利益的密切程度進行考量。

一般來說，財產越具有整體利益性和長遠利益性，則將之規定為國家所有而進行規制的總收益將越高[17]。畢竟這些財產構成了國民經濟和社會發展的重要基礎，借助國家所有進行規制可以保障其得到合理開發利用，從而使更多的公眾受益。

而遺傳資源與公共利益的聯系非常密切。首先，遺傳資源關乎全人類的共同利益。《生物多樣性公約》已經注意到在各國主權權利外，還存在著對各國以及全人類的生存至關重要的人類共同利益。而包括遺傳資源在內的生物多樣性對人類進化和保護生物圈的生命維持系統至關重要，因此出于“維護人類共同利益”的需要，才確認了遺傳資源等生物多樣性屬于“人類共同關切之事項”。其次，遺傳資源關乎著我國的糧食及農業安全，它更是醫療、食品、生物科技等領域的重要研究基礎，而且作為生物多樣性組成部分的遺傳資源，會影響我國的生態安全和生物多樣性的可持續發展。因此，遺傳資源的保護、再生、提高、維持、管理和可持續利用，對于在自然災害或人類獲取而造成的壓力下確保糧食安全和生存極為重要，對遺傳資源的保護與管制對于我國全體人民在處于環境與生態危機之下的競爭性世界中生存極為重要。然而遺傳資源卻具有稀缺性，一旦被濫用，則可能會對我國的自然資源、糧食安全、生態環境造成無可挽回的重大損害。因此，鑒于遺傳資源與公共利益的密切聯系，需要通過將其規定為國家所有進行規制以保護我國的生態安全、糧食安全以及生物多樣性的可持續發展。

3.從比例原則考量遺傳資源的國家所有制。

遺傳資源具有很高的經濟價值，但是對其任意開發利用可能會導致對生態環境的嚴重破壞，從而帶來很大的負外部性，但是如果要將消除此種負外部性為目的，而將遺傳資源規定為國家所有并借此進行規制作為手段，這還需符合比例原則。也就是說手段本身的成本和收益應當相稱，即如果將遺傳資源作為國家所有財產進行規制所導致的執行成本明顯高于因此而帶來的收益，則不宜采取國家所有的方式進行規制。遺傳資源具有巨大的經濟價值，與公共利益的關系密切，將其規定為國家所有并進行規制，可以使更多的公眾受益，因此手段本身的總收益很大。而如果將遺傳資源規定為國家所有進行規制，則比如農民在其承包土地上發現的遺傳資源，其可能基于自身利益的考量，想方設法進行隱瞞，伺機非法轉讓，由此可能造成遺傳資源的流失，從而導致不會產生收益的成本產生。與此相對應，將遺傳資源規定為國家所有借此進行規制的執行成本，還包括查明遺傳資源被發現的成本，查明發現者的成本，以及將之收歸國有的成本等。然而，筆者認為，雖然借助國家所有對遺傳資源進行規制會支出一定的執行成本，但是對于非法轉讓和獲取遺傳資源者，我們可以通過專利法上遺傳資源來源披露制度加以遏制，對于發現遺傳資源的個體，國家可以通過獎勵或者經濟補償等方式鼓勵其上交遺傳材料，而且我國目前已經在全國范圍內開展遺傳資源的調查和保護工作。在這樣的情形下，將遺傳資源規定為國家所有，由政府來管理遺傳資源的獲取和有效利用，其總收益將遠遠大于其支出的成本，是實現遺傳資源價值最大化的最有效途徑。

五、結論

遺傳資源的獲取與惠益分享法律框架應當建立在明確的遺傳資源所有權制度安排基礎之上，而我國現行法律并沒有對遺傳資源的所有權歸屬作出規定，需要在今后的立法中加以明確。就遺傳資源的所有權歸屬，本文得出以下結論：

第一，從民法角度，公民個人無法基于先占、添附或生產取得遺傳資源所有權，而且我國今后立法也不適宜將遺傳資源的所有權規定為個人所有，因為個人往往受自身趨利性以及尋租行為的驅使，疏于對遺傳資源的保護，從遺傳資源利用中所獲收益也可能并不愿意用于保護遺傳資源本身，這樣不利于從長遠角度保護和管理我國的遺傳資源。

第二，從憲法和物權法角度，雖然法律規定自然資源歸國家所有或集體所有，但是仍不能推導出遺傳資源的國家所有或集體所有，因為自然資源與遺傳資源不同，需要對自然資源所有權與遺傳資源所有權作出區別對待。而且我國也不宜將遺傳資源的所有權歸農村社區共有，因為農村社區談判能力較弱，與遺傳資源使用者之間存在信息嚴重不對稱的問題，可能會使遺傳資源利用和惠益分享中我國相關主體的利益受損，遺傳資源也可能遭到不應有的破壞和流失。

第三，我國應建立遺傳資源的國家所有權制度。因為遺傳資源與公共利益密切相關，從我國將長期處于遺傳資源提供國地位的角度，針對我國遺傳資源流失嚴重的現狀，需要借助國家所有對其進行規制，以保障遺傳資源的合理利用，保障全民共同利益的實現。

[1][11]王富有等.農民土地上的植物遺傳資源所有權研究[J].中國農學通報,2012,(2):147，149.

[2]張海燕.遺傳資源知識產權保護法律問題研究[M].北京:法律出版社，2012.12.

[3][10]徐信貴.遺傳資源的權屬問題研究[J].四川理工學院學報(社會科學版),2012,(3):48，49.

[4]UNEP/CBD/WG-ABS/5/530 August 2007[EB/OL].https://www.cbd.int/doc/meetings/abs/abswg-05/official/abswg-05-05-zh.pdf,2015-8-18.

[5]Jorge Cabrera Medaglia.Overview of National and Regional Measures on Access to Genetic Resources and Benefit-Sharing:Challenges and Opportunities in Implementing the Nagoya Protocol7[EB/OL].http://cisdl.org/biodiversity-biosafety/public/docs/ABS_ImpStudy_lg.pdf,2016-2-20.

[6]UNEP/CBD/WG-ABS/5/530 August 2007[EB/OL].https://www.cbd.int/doc/meetings/abs/abswg-05/official/abswg-05-05-zh.pdf,2015-8-18.

[7][8]張海燕.遺傳資源權利主體的分析——基于遺傳資源權復合式權利主體的構想[J].政治與法律,2011,(2):92，95.

[9][16]田紅星.遺傳資源領域的權利重構：環境權、知識產權與遺傳資源信息權的博弈[J].甘肅政法學院學報,2013,(2):43，43.

[12]劉旭霞.知識產權視野下農業遺傳資源產權化進程分析[J].知識產權,2009,(3):66.

[13][17]朱虎.國家所有和國家所有權——以烏木所有權歸屬為中心[J].華東政法大學學報,2016,(1):18-19，23.

[14]金可可.論烏木之所有權歸屬——兼論國家所有權之種類及其限度[J].東方法學,2015,(3)：86。

[15]武建勇等.從植物遺傳資源透視名古屋議定書對中國的影響[J].生物多樣性,2013,(6):759-760.

責任編輯:李富民

On the State Ownership of Gentic Resources

Li Fengqin
(JiaxingUniversity,JiaxingZhejiang314001)

The sovereign rights of States over their genetic resources does not mean that the genetic resources must be owned by the State in their domestic law.The main value of genetic resources is the genetic information,but there are two different concepts of occupied biological resources and possessed genetic resources.There are three models confirming the ownership of genetic resources in the world：owned by landowner,owned by the State or owned by the community.We are unable to determine the ownership of genetic resources from existing legislation of China,which needs to be clarified in future legislation.China is still in the status of providers of genetic resources.The genetic resources are closely related to the public interest,so the genetic resources of our country should be owned by the state.

genetic resources; biological resources; ownership; State ownership

2016-08-06

本文為中國法學會2014年部級課題“遺傳資源獲取與惠益分享的國際機制及我國的應對”的研究成果之一[項目編號：CLS(2014)D098]。

李鳳琴(1972— )，女，浙江海寧人，嘉興學院文法學院副教授，法學博士，研究方向為國際法。

D925.3

A

2095-3275(2016)06-0059-08