論信賴原則在協作醫療領域中的適用

汪厚冬(江蘇省南京市社會科學院，江蘇 南京 210018)

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論信賴原則在協作醫療領域中的適用

汪厚冬
(江蘇省南京市社會科學院，江蘇 南京 210018)

信賴原則是指行為人實施某種行為時，如果可以信賴被害人或者第三人能夠采取相應的適當行為的場合，由于被害人或第三人的不適當的行為而導致結果發生的，行為人對此不承擔過失責任。在協作醫療領域中，存在信賴原則的適用空間。醫療分工體制的建立與明確的醫務人員責任機制、信賴對象具備能夠被信賴的現實基礎以及不存在動搖信賴的例外事由等是協作醫療領域中信賴原則的適用條件。橫向分工中的信賴、縱向分工中的信賴以及醫務人員與患者間的信賴是協作醫療領域中信賴類型化的真實圖景。

協作醫療；信賴原則；醫療過失；醫療事故

信賴原則是指在行為人實施某種行為的時候，如果有足夠的理由相信被害人或者第三人采取適當的行為，即便由于被害人或者第三人的不適當行為而引起了危害結果，行為人對此不承擔過失責任。信賴原則起初主要適用于交通運輸領域，是為了限定過失犯的處罰范圍而產生的重要理論，此原則與“被允許的危險”的法理相同，亦屬于新過失論提倡的背景之一。然而，伴隨著現代社會組織結構和運作方式發生的巨大革新，分工已成為組織正常運作的基礎與前提，組織體的事務處理日益專業化、精細化，因此，為了社會經濟生活變得更加有序化、規范化，信賴原則也逐漸突破傳統交通運輸領域的藩籬，而擴展適用于其他存在協作關系的共同行為領域，即在業務分擔關系中，若行為人為某種行為時，已經盡到客觀注意義務，則由該行為所引發的危險，應轉由未采取適當行為的行動被害人或第三方負擔，行為人不再承擔該危險。正如藤木英雄所言：“所謂信賴原則，就是說在碰到需要共同防止危險的情形時，除要一起防止所碰到的危險外，還要分別在各自的工作崗位上嚴格按照規定的行動行事的一種相互信賴，并以此為前提，決定自己在工作崗位上應做的事，如能盡心履行自己的崗位責任，那就可以了。”[1]眾所周知，作為現代組織體模式之代表性的醫療領域，隨著醫學的進步，醫療科技的發展，醫療技術愈加復雜與分化，醫療分科亦日益精細，許多醫療行為均需仰賴其他醫護人員的會診、輔助與醫師檢驗人員的檢驗以及物理治療人員的協助等分工合作，始能實現恢復病人健康甚至挽回病人生命的使命。因此，醫師在從事現在高度專業化的醫療行為時，如無特別情況，均需要病人或其他醫護人員的相應配合，謹慎采取適當行為以避免發生危險情形。而病人或其他醫療人員的任何過失均可能發生最嚴重的醫療事故，因此，筆者將選擇協作醫療領域中的信賴原則予以研究，努力調和民眾生命、健康甚至財產安全與發揮現代醫療事業的作用間的矛盾，縮小過失刑事責任在醫療過失事件中的成立范圍，適應現代社會將存在允許的危險活動予以非犯罪化的趨勢。

一、協作醫療領域中信賴原則適用的論爭

(一)肯定說與否定說之間的論爭

否定說與肯定說之爭，主要是關于醫療事故中能否適用信賴原則以限制醫療過程參與者的注意義務的爭論。否定說認為，交通事故適用信賴原則，系經過長期理論與判例之發揚逐漸形成的原則，此一原則既系針對交通事故之特性而形成之原則，而醫療事故在性質上與交通事故未盡相同，考量之重點也不一致，故應由醫療行為之本質與社會需要，逐漸經由理論與實務之充實，而形成若干原則，因此，主張無須適用信賴原則[2]；德國學者Jakobsye也認為，信賴原則能否適用于其他生活領域，在細節上存在爭論，原因是：參與交通的人，彼此之間沒有控制和指揮的權限；可是，在其他需要分工合作的領域，通常有控制和指揮者[3]。肯定說則認為，在醫療分工之情形，應有信賴原則的適用，主要論點在于，每一個醫療參與人員都受過專業醫療訓練，而且根據專科醫師制度盡其醫療上所應遵循之事項，彼此之間地位平等，并無指揮或指示他人如何為醫療行為之權利。因此，在需要多數醫療人員分工合作之場合，每一個共同參與醫療工作之人，只需要遵守自己專業領域之注意義務，將自己專業領域之任務完成，無須顧及他人是否同時也遵守其注意義務，換言之，每一個專業參與者，可以主張信賴其他參與者都具有必要之專業知識，且是遵守其個人專科領域所應遵守之醫療準則與注意義務，去完成其專業領域之義務。因此，一旦有致死或致傷害之情形出現，只要醫療參與者本人是遵守自己應注意之事項，即可主張他人也是遵守注意義務地進行醫療行為，而排除過失責任之成立[4]。

在過去的判例與學說中，否定說是始終處于較為支配地位，但是1976年日本北大電烙鐵事件中，札幌高等法院卻作出了允許主刀醫師信賴護士的輔助醫療行為沒有過錯的判決，進而否定了主刀醫師的過失，“在手術開始之前，盡管行為人相信經驗豐富的護士而沒有檢查接線是否正確，但從當時的具體情況來看這也是無可厚非的，因此，不能說行為人能夠預見到接線錯誤可能引起傷害結果沒有采取措施，因而違反了主刀醫生通常應當具有的注意義務”[5]。聯邦德國法院在1979年的BGH NJW一案中，允許麻醉醫師信賴外科醫師對病人診斷的準確性，并能基于外科醫師的診斷進行麻醉作業，對因外科醫師的診斷失誤而在麻醉過程中導致患者死亡時，否定了麻醉師過失的成立。后聯邦最高法院也對該案做了表態，即在一種手術活動中，參加這個手術的專業醫生，在原則上能夠信賴來自其他專業方向的同事的共同工作是沒有錯誤的[6]。自此之后，日本、德國學說中的態度開始發生變化，肯定信賴原則在協作醫療團體肇事案件中適用的見解日趨有力，如今已基本成為學理上的通說，而否定說的見解在學理上的地位日趨式微，肯定說與否定說的爭論基本上已經平息，取而代之的是，承認信賴原則在醫療領域適用的前提下，檢討與爭論該原則的適用場合等問題。

(二)肯定說陣營內部的論爭

關于在何種場合下才有信賴原則的適用，在學理上目前大致有以下幾種看法：施密特認為，必須區分醫療行為的參與者是屬于公立國家機構，還是屬于私營機構。在前者的場合中，如果醫師在監督之際并沒有犯下過錯，責任就不成為問題[7]。而恩吉施認為，必須嚴格區分手術前、中和后的情況，在手術前、后，存在著充裕的時間去預先給予忠告、指導以及確認處置的合法性，與之相對的是，在手術中，醫師執刀的義務和對輔助者的監督義務之間發生了沖突，如果要求執刀醫生同時履行這兩個義務，注意義務就顯得過分緊張了，因此，信賴原則的適用僅限于手術中[8]。沃森海姆則認為，應當把醫師和護士之間的縱向關系稱為垂直分工，而把醫師與藥劑師、麻醉師之間的橫向關系稱為水平分工，在水平分工中可以無條件地認可信賴原則的適用，而在垂直分工中，應當在個別的檢討護士醫療等醫療行為參與者的資質后，才能加以確定[9]。與上述見解不同的是，羅克辛、施特拉滕韋特等學者卻認為，在參與工作人的共同作用下，在參與人(例如指導手術的醫生)具有特別的監督義務(例如面對沒有經驗的助理醫生)或者其他監督任務之處，信賴原則必須退居次要地位[10]。且在判斷具有信賴原則失去效力的特別義務以及這種義務在什么程度上發揮作用時，羅克辛認為，必須對共同工作的具體形式進行更詳細的調查，而指導的具體原則必須是：在考慮其他人的情況下，這個最有資格的共同參與人可以承擔的監督義務，只能像他在沒有忽略自己個人工作部分的危險時所能夠履行的一樣多[11]。其實際上是否定了信賴原則在垂直分工中的適用。

綜上所述，將醫療協作關系劃分為橫向關系和縱向關系的前提下，處于縱向分工(垂直分工)關系中的醫療行為參與者，特別是負有監督義務的醫師，是否對處于其監督、指導下的輔助醫療者，如護士、助理醫師有信賴原則的適用余地，是在肯定信賴原則可在協作醫療領域中予以適用之下而發生的最具代表性的爭論。故在此筆者的闡述也將圍繞該爭論焦點予以展開。

其一，需要說明的問題是，在醫療事故的責任認定上是否存在信賴原則的適用余地。筆者認為，對于該問題的態度主要應取決于對下述問題的看法：為保障民眾利益和醫療效率，是否有必要把防止在醫療過程中發生的危殆患者人身法益危險的負擔分配給醫療行業的從業者，并對相關的責任領域進行分割，以保證自己責任原則的貫徹。在該問題上，肯定信賴原則在協作醫療領域適用的通說，在說理上似乎顯得更為充分。因為隨著醫學的發展、醫療技術的進步，帶來的是醫學分工的細密化與組織化的醫療體制，再加上醫療器械、藥品使用的復雜化，使得疾病的治療越來越依靠不同專業的多數醫療者的參與，這既給患者帶來了福音，也給其帶來了危險，需要參與醫療過程的每一位成員都要集中注意力于自己分擔的專業內的事務，而無暇顧及其他參與者的業務完成情況，因而使得對預防危險的重任在多數的醫療過程的參與者間進行合理分配，并對相互之間責任領域的分割具有必要性和可能性。不同專業的醫療事務的承擔者，只要謹慎地完成自己分內的職責，履行自己專業領域內的注意義務，就可信賴其他專業領域里的同業者也能夠和自己一樣為預防、治療疾病而慎重履行分擔的職責，不用承擔起監督、檢查同業者是否履行與是否正確履行的義務，對于同行所犯下的過失，也該同業者自負其責。故在現代社會里，“醫療責任不可分割的看法，已經屬于過去時代的觀點”[12]。

其二，是否僅僅在地位平等的橫向的醫療行為中適用信賴原則。在診治的醫師與醫療輔助人員，例如外科主刀醫師與醫師助理、護士之間是否存在著信賴原則的適用余地。因為除了負責診治的醫師外，尚有許多協助診治人員，在多數之醫療關系人員對病人共同進行治療的情形下，助理醫師、護士等醫療輔助人員將采取適切之行動，并基于此信賴始進行治療行為，此時醫師對于其他人員自有指揮、監督之責，故輔助人員有違監督義務時，則必須追究醫師的監督責任[13]。然而醫師若對其他人員，均需從細部觀察逐一確認輔助醫師或護士等是否正確地遵從自己的指示而行動，反而有可能導致難以進行有效適切的結果[14]。對此，日本西原春夫教授在談論小組醫療(指由醫生和護士等組成的醫療小組進行的醫療活動)患者死傷的場合，在討論信賴原則可否適用的問題時也認為，社會生活中的實態是，在監督者對被監督者的信賴較大時，會不進行檢查而委托被監督者去工作，由此成立分工，以謀求能量效率。因此，從處于相關狀況的一般監督者的立場來看，在能夠判斷某種信賴是相當的場合，也就要在法律上允許基于該信賴所進行的委任[15]。因此，筆者不同意德國羅克辛等學者的觀點，其所謂的對醫師助理的監督義務必須達到監督者不妨礙從事業務的界限以內，實際上過分苛求了作為監督者的診治醫師，使其不能專心于自己的診治業務。

二、協作醫療領域中信賴原則的適用條件

正如上述，信賴原則的提出與在司法實務中的運用，是理論界與實務界對以結果論責任的傳統過失犯罪論的長期反思的結果，它對過失犯罪理論的最大修正就在于縮小過失責任范圍，以“比例原則前提下的利益權衡思想”[16]來限制甚至否定行為人的過失責任，這并不意味著行為人在任何時候都可以適用信賴原則而免除預見他人實行不法行為的義務，而是只能在特定領域與特定條件下才能適用。因此，筆者參照交通運輸領域中信賴原則的適用條件及其限制，對信賴原則在協作醫療領域的適用條件予以分析。

(一)醫療分工體制的建立與明確的醫務人員責任機制

所謂醫療分工體制的建立，就是醫療行為是在協力共同體的架構內運作的，該協力共同體已經就不同部門、同一部門不同專業方向的醫師的醫療義務與應注意事項的范圍作了規定。對病人所采取的醫療行為，是由來自不同部門、不同專業的醫師按照事先確定的分工，相互協作完成的，且該分工合作的體制是為預防、疾病治療本身不可或缺的。至于醫務人員權責的明確化，主要是為了防止醫療行為所可能帶來的風險，已經明確地分配到參與醫療行為過程中的醫師，只有存在危險的明確分配，才有信賴原則適用的余地。而劃分不同專業間的醫療分工以及危險分配的標準，主要可以從以下三個方面予以考慮：其一，應當被考慮的是醫院等醫療組織對不同專業醫師任務分配的制度化規定。“類似由醫療組織所進行的任務分配，對各專科醫師而言，不僅是一種醫療規范的約束，更會形成一個信賴基礎，亦即信賴其他共同參與者必定會遵守醫療組織所指定的醫療規范。”[17]其二，在醫療組織關于醫療任務分配的制度沒有對相關情形進行規定時，或者相關的規定不足以應對突發的緊急情況時，應當根據醫療現場不同專業醫師對醫療分工的具體協議，來認定信賴的相當性及信賴的范圍。其三，若不存在關于醫療任務劃分的制度性規定，也沒有相互之間醫療分工的具體協議，那么參與醫療過程的醫務人員的義務范圍和危險防止的負擔，應當從“各個專科醫師制度或者專科醫師協會制定的醫療規范中去探詢。亦即從專科醫師就其從事此一專科醫療任務時，應遵守的醫療準則、醫療常規或照護范圍來決定”[18]。對此，我國2002年出臺的《醫療事故處理條例》的第二章專門對醫療事故的預防與處置作了規范，明確要求醫療機構與醫務人員在醫療活動中，必須嚴格遵守醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，恪守醫療服務職業道德，以及要求醫療機構應當設置醫療服務質量監控部門或者配備專(兼)職人員，具體負責監督本醫療機構的醫務人員的醫療服務工作，檢查醫務人員執業情況，接受患者對醫療服務的投訴，向其提供咨詢服務。同時對醫療機構與醫務人員的職業規范也提出了諸多要求，如病歷處理等。因此，筆者認為，在我國當下的協作醫療領域中適用信賴原則擁有規范依據之一。

(二)信賴對象具備能夠被信賴的現實基礎

作為信賴對象的其他參與醫療過程的同僚，必須具有被信賴會適切行為、謹慎完成處于其照護范圍事項的現實基礎，此種現實基礎可以從信賴對象為適切履行醫療任務所必須的資格、知識、經驗以及態度等四個方面予以考慮。具體為：首先，必須通過參加考試或者考核，獲得主管部門核發的從事醫療相關行業的資格證書、執業證書；其次，必須獲得一定的醫學教育，并且知悉診療當時所謂臨床醫學實踐之醫療水準，并專研相關知識，遵守其規定；再次，應當接受適當的在職訓練與管理，具備參與醫療行為過程的基本經驗；最后，還必須具備從事診療業務時的慎重態度，能夠期待其于治療或者手術時為適當行為，遵守醫學規則。依照我國《醫療事故處理條例》與其他醫療規范的要求，目前醫師從業基本都是職業上崗，大型綜合型醫療機構對于醫療人員的教育背景要求相當之高，醫療機構還需要對其醫務人員進行醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規的培訓和醫療服務職業道德教育(《醫療事故處理條例》第六條)，因此，在我國當下的協作醫療領域中適用信賴原則基本擁有了現實規范基礎。

當然，根據信賴主體和信賴對象之間關系的緊密程度不同，考察上述醫療信賴基礎是否具備時的要求也不相同。若信賴主體和信賴對象是屬于關系緊密的醫療團體，如經常在同一診療現場分工合作的手術小組，那么對于信賴對象被信賴現實基礎的考察，就要求信賴主體對于被信賴者的資格、知識、經驗、態度，必須能夠認識并形成日常信賴的積累，才有信賴原則適用的余地。而信賴主體與信賴對象間屬于在制度上進行分工而在關系上并不緊密時，允許制度化的信賴，這時對信賴對象的可信賴基礎進行考察時，只需要考察該醫療組織體是否已經建立了嚴格的人才錄用制度、是否建立了科學的在職訓練與管理制度以及是否具備對從業者單純過失的監督、糾正以及防范制度，只有在上述問題被實際肯定的場合，信賴對象的資格、經驗以及態度才具備可被信賴的現實基礎，醫療行為的參與者才可以從制度上信賴其他參與者能夠適切行為以防范過程的危險。

(三)不存在動搖信賴的例外事由

存在動搖信賴的例外事由時，信賴原則沒有適用的空間，在協作醫療領域內也是一個必須堅持的原則。當前一般認為動搖信賴的例外事由主要包括以下幾種情形：第一，容易預見參與醫療行為的醫療人員采取不適當行動的；第二，其他參與醫療行為的醫療人員不具備合法資格的*如在李某醫療事故案中，河南省漯河市源匯區人民法院認為，在趙品輕輸液過程中，被告人李某擅離職守，留下沒有行醫資格的李三勇(李某之子)照看其衛生所，出去理發，后發生意外致使趙品輕死亡，構成醫療事故罪，參見河南省漯河市源匯區人民法院(2005)源刑二初字第32號判決書。；第三，該醫療行為產生醫療過失頻率較高的；第四，行為人本身違反醫學規則，或違反診療當時所謂臨床醫學實踐的醫療水準*如在飛明揚醫療事故案中，作為二審的云南省昆明市中級法院認為，上訴人飛明揚屬于醫務人員，在對患者李苗苗診斷時輕率從事，未按規定規程認真診斷，未作醫療記錄、開具處方和用藥劑量等，也未履行醫療常規程序，其行為違反了治療的規章制度和診療護理常規，構成醫療事故罪，參見云南省昆明市中級法院(2001)昆刑終字第177號判決書。；第五，其他情形，例如設有急診處的醫院或施行急治的醫師因負有特別注意義務，不得主張信賴救護車與警察或消防人員的急救措施而免責[19]。筆者認為，上述情形當然動搖了行為人的信賴，但是判斷是否是動搖信賴的事由，仍應當從危險分配的法理上去理解，當該種事由存在或出現時適用信賴原則，會不會造成相關主體危險分配之不均衡，并引發法益保護的巨大風險，依據此思路，法官需要在司法實踐中不斷累積發現或認定是否有動搖信賴的例外事由。

三、協作醫療領域中信賴的類型化解說

“與抽象概念相反，作為思考形式的類型的認識價值在于：其能夠清楚地顯現——并維持彼此有意義地相互結合的——包含于類型中豐盈的個別特征。”[20]類型化解說的最大優勢在于它可以對信賴原則在協作醫療領域中的具體實踐進行解析，這有助于實現正常醫療業務的充分開展，而且可以促進醫療事業的健康發展。

(一)橫向分工(水平分工)中的信賴

橫向分工中的信賴關系，是對處于平等地位的其他專業的醫療過程參與者為適切行為的信賴，此種信賴將會免除醫療分工中的參與者對于同僚的指示義務、檢查義務與糾正義務，但是對于同僚的顯而易見的錯誤，應及時地提出異議，并進行可能的糾正。具體而言，橫向分工中的信賴，可以分為以下兩種類型。

1.醫療組織中不同專科醫師間的信賴。

(1)診治醫師與檢查、檢驗人員的信賴。醫師在診治疾病時，需要以檢測機構的檢驗結果作為重要參考。如在手術之前，必須進行有無手術適應的檢驗，現代以組織體運作的醫療機構都將檢驗和檢測、治療機構進行了分離，因而醫師可以信賴檢驗機構的檢驗過程不存在過錯，檢驗結果是可靠的參考，若因檢驗人員的過錯造成檢驗結果不準確，引起治療上的重大過失，造成患者傷亡的，由檢驗人員自負其責，診治醫師對于該事故不承擔刑事責任，但是須以送檢驗的單位為合格的醫事機構為前提[21]。

(2)診治醫師與藥劑師之間的信賴。現代醫療制度確立了所謂的醫藥分離制度，即在醫療過程中，醫師執行診斷和處方，由藥劑師根據處方調劑，向患者交付藥品的一種醫療制度。在醫藥分離之后，診斷和處方的開立由醫師負責，而處方的調劑則由具有執照的藥劑師來承擔。僅在特殊情形下為了避免民眾就醫困難，才可以偏遠地區或醫療急迫等為由，醫師才有調劑權[22]。正是醫藥分離制度的確立，醫師與藥劑師的權責范圍被明確區分開來，危險的分配才有可能，信賴原則才有適用的余地。首先，醫師對藥劑師的信賴。醫師在開立處方后，應當可以信賴藥劑師在抓藥時候，能夠嚴格以本次處方箋上的說明為依據，不得擅自修改處方的內容或以其他成分代替；也信賴其不會不顧處方箋的次數限制以及不會將藥品給錯病人。其次，藥劑師對醫師的信賴。藥劑師一般也可以信賴醫師所開的處方是可靠的，為治療疾病所需，因此無須就處方的有效性對醫師提出確認或者復查的要求，若因處方過失造成病人損害，由醫師自負責任。但是，在處方存在顯而易見的錯誤(如書寫模糊難辨的藥名)時，藥劑師必須立即向醫師提出異議，并要求對其處方的有效性進行確認，否則無權主張信賴以免除或減輕此種注意義務的履行。

2.手術小組參與者之間的信賴。

(1)主刀醫師與麻醉師之間的信賴。如今麻醉作業已經發展成為一項高度專門性的獨立于外科手術的行業，在手術小組中，麻醉師與主刀醫師之間關于外科醫療過程中的注意事項的分工，在現代醫療組織體中被明確規定或認可，這使得信賴原則在麻醉師與主刀醫師關系中的適用有了可能。一般認為麻醉師的注意事項范圍可以從手術前、中、后予以概括，那么涉及主刀醫師相關信賴的闡述，也可以從這三個方面予以展開。首先，在手術前，麻醉師應當做事前檢查，必須做適合于患者狀態、手術規模及麻醉所需之配藥或措施。在主刀醫師完全信賴麻醉師的情況下，對于麻醉師所采取之麻醉方式，麻醉藥之種類或劑量及麻醉時期，主刀醫師自毋庸予以關注。對于因麻醉而發生的不幸事故，應由麻醉師負責，對于麻醉師予以信賴的主刀外科醫師自不應負業務上的過失責任[23]。在此，外科醫師基于信賴，被免除了對于麻醉師在麻醉作業時的指示及檢查義務。其次，在手術中，麻醉師必須監督患者躺在手術臺上以及在手術中的正確姿勢，而且必須對患者的各種生命跡象予以監控，根據監測結果，對手術的暫停或進行作出決定。對于麻醉師的決定，主刀醫師應可信賴該決定的正確性。再次，在手術后，麻醉師必須承擔起手術病人的監測與照管的任務。應當說此時的監測、照管義務與外科醫師的義務有所重疊，如何進行區分，根據德國聯邦法院1979年判決見解，首先應當根據醫院本身的制度規定進行區分，若醫院的制度沒有涵蓋待處理的案件情形時，可以按照在手術前麻醉師與外科醫師達成的具體協議進行劃分，而若連協議都不存在的，應當按照醫療規定予以處理。在醫院經營的場合，麻醉師如果沒有被委托其他任務，應當負責從麻醉后生命跡象的監測到手術后生命功能恢復為止的事項，另外，術后的診察、治療與麻醉處置有直接關系的場合，也是麻醉師管轄的范圍。而對于手術后的大失血、因手術本身所引發的并發癥，則是專屬于外科醫師管轄的事項，而且在上述事項中即使和麻醉師所負責的事項范圍有所重合，外科醫師的權限應當處于優勢地位[24]。

(2)主刀醫師與手術后承擔基本護理的護士間的信賴。學說上一般把主刀醫師與護士間的分工，作為縱向的業務分工(垂直分工)關系來看待[25]。其實，這是對護士本來工作任務的誤解，因為護士不但在手術中承擔著手術的準備、手術器械的消毒以及其他根據醫師的指示所要完成的任務，而且要在手術后對病人進行專門的護理，主要包括：對病人的體溫、脈搏、血壓等生理指標進行監測；病人營養的供給；病人藥物的發放等。若將前者作為在醫師的監督下，甚至具體指示下工作，是以一種醫療輔助者的角色出現，可以認定和醫師間是垂直分工的話，那么對病人的術后護理應是一種獨立于醫師診斷、治療的專門業務，其和醫師之間的關系，應該是一種水平分工的關系。對此，沃森海姆也將護士的義務分為：治療的看護和基本的看護。治療的看護就是在診斷、治療過程中表現為對診斷措置的準備與輔助；而基本的看護是獨立于醫師指示權限的對病人的護理[26]。因此，我們應當把主刀醫師與手術后承擔基本看護義務的護士之間的信賴，作為橫向分工中的信賴去對待，而縱向分工中的信賴留待下文予以說明。基于在醫學上臨床與護理在專業上的分離，對于手術后承擔基本看護義務的護士而言，只要是領有執照，為合格的護理人員，醫師除非有特殊情況，一般可以信賴護士合理的看護行為，而不需要對護理工作做具體的指示。當然，對于實施基本看護義務的護士，在病人的身體狀況出現異常時，及時通知了醫師，并根據醫師的指示進行了緊急處置的情形下，由于醫師在醫學知識、經驗上的優越性，護士應當可以信賴該指示的適切性，在遵照該指示進行處置時，只要履行了護理人員所應遵守的注意義務，即可從過失懲罰的威脅中解放出來。

(二)縱向分工(垂直分工)中的信賴

醫療縱向分工是一種具有上下位階關系與指令約束關系的階層結構，處于下級的醫師以及參與醫療過程的輔助性成員，所負責的事項不過是本來屬于上級醫師管轄的事項，他們在醫療過程中的權限也來源于上級醫師的權限，只不過為了使醫師能夠集中于關鍵性、危險性較大的事項，將一些較為輔助性、瑣碎性的事項委托給了業務上的下級或醫療輔助者，自己對這些事項的實施與達成進行監督即可，因此，上級醫師承擔著醫療上的注意義務與對下級的監督義務。但是二者間存在相互沖突的可能，為了將醫師的注意力更加集中于對患者的診治，才有必要討論通過信賴原則限制對下級醫師或醫療輔助者的監督義務。一般而言，作為縱向分工中的信賴被討論的情形，可以分為以下兩種：

1.存在上下級關系的醫師在共同作業中的信賴。

就必要進行協力作業的醫療行為而言，上級醫師在自身專門的業務上能夠確保發揮作用的場合，對已經盡了充分注意義務的醫師或者有長期的業績作保障的醫師，基本上沒有必要特意再進行監督，信賴原則在此場合下能夠適用。但是對于年輕、正在接受技能訓練的醫師而言，是否具備可被信賴的態度以及從事相關業務的能力還存在疑問時，同一科室的負責人必須對適切的監督措置進行再三檢查。屬于此類的情形主要有：上級醫師、指導醫師與專科醫師之間的信賴，上級醫師與住院醫師之間的信賴。

在主管醫師與上級醫師知悉專科醫師醫學上的能力與態度上的可信賴性后，他們就可以委托專科醫師根據自己的判斷處理屬于該專科醫師專業范圍的事項，而沒有必要對專科醫師的職務進行事無巨細的管理。同樣因專科醫師的過失而導致傷害事故發生時，主管醫師與上級醫師可以因信賴而免責。而對于下班在家的上級醫師而言，若其在下班后收診了病人，并對值班醫師就有關基本注意事項進行了交代或指示，就能夠信賴該值班醫師能夠按照相關指示對病人進行觀察與診治，而免除了進一步的檢查義務與親自診察義務。例如，在德國實務中就曾發生過這樣的案例，病人因不明原因出血，為了探明病因并加以祛除而住院，已下班在家的上級醫師指示值班醫生取病人血液循環的監視記錄，每30分鐘檢查一次脈搏與血壓，確保靜脈暢通，訂購保存用血液，并給予病人凝固促進劑，在病人的病情發生變化時，立即通知自己。但在病人的病情發生變化時，值班醫師卻因疏忽沒有通知在家的上級醫師，導致病人未能得到及時救治而死亡。法院最終判決上級醫師無罪，“只要不存在值班醫師的能力不足，或平時未表現出不能對其予以信賴的根據，上級醫師就可以信賴值班醫師在病人的病情發生變化時能夠及時通知自己”[27]。

2.手術小組中醫師與輔助人員(醫師助理、護理人員)之間的信賴。

正如上述，現代外科手術多以多數醫務人員共同參與的團體形式實施，除主刀醫師致力于手術的實施外，護理人員與醫師助理在手術過程中承擔手術前的檢查、手術器械的消毒、手術創口的縫合以及手術感染的防止等輔助性任務，盡管在手術過程中主刀醫師要對護士與醫師助理承擔任務的履行進行指示與監督，但是為集中注意力于手術的進行，不可能要求其對參與醫療過程的輔助性人員進行逐一的具體指示，也不可能要求其對已發出指示的貫徹和遵守情況進行檢查或監督。相應的是，主刀醫師一旦就手術中的具體事項發出指示，處于輔助者角色的護士、醫師助理可信賴醫師在知識上的優越性，相信醫師所為的指示是合乎醫療準則與注意義務的。因此，信賴在手術小組中適用成為一個無可避免的選擇。

(1)信賴的法律效果。在主刀醫師對護士、助理醫師的信賴為相當時，將會限制其對后者監督義務的范圍。監督義務的限制表現為：主刀醫師信賴護士、助理醫師會按照分工慣例適切地完成輔助性治療任務時，將會被免除就該輔助性治療任務如何進行給予具體指示的義務；而主刀醫師在手術中就相關事項對護士或助理醫師指示時，例如，指示進行手術前的檢查、對手術部位進行消毒以及對傷口進行縫合等，通常也可以信賴后者會遵守該指示，主刀醫師就會被免除對該指示的遵守情況進行特別檢查的義務。護士、助理醫師因相信主刀醫師在知識、能力上的優越性，而信賴后者進行的指示也是為了順利完成手術所必需的適切舉措時，也被免除了就相關指示的適當性提出異議以及要求復核、確認的義務。

(2)信賴相當性的判斷標準。對于信賴相當性的問題，在交通運輸領域的研究已較為成熟，一般均從正反兩方面進行把握，即行為人必須履行相當的注意義務與不存在相反的排除相當性的事由[28]，對于該情形下的信賴正當性也應作如此把握。但需要特別指出的問題是，負有監督義務的主刀醫師在何種情形下的信賴，才會導致注意義務的減輕？筆者認為，應當認為除已經提到的輔助性醫療人員在能力與態度上的可信賴性之外，被委托給護士、助理醫師的事項必須在這些輔助性參與者的能力范圍之內。因此，對于在疾病的治療范圍內，醫師的知識與經驗是為進行此種處置而不可欠缺的事項。屬于醫師的任務與責任領域，主刀醫師不能委托給輔助性醫療者。此外，主刀醫師對于自己錯誤的具體指示，不能主張信賴。主刀醫師作為手術的總負責人，其指示即使錯誤，一般而言也會被輔助醫療的參與人不加異議地執行，理由在于后者總是存在著對前者的信賴。因此，主刀醫師不能合理地期待輔助性的參與者會自覺地修正自己的錯誤的指示，并適當地防范可能的醫療傷害。在此意義上而言，被信賴的其他醫師或者醫療輔助人員的過失與信賴之醫師的指示或指導無關，信賴才有適用可能的觀點，應當認為是恰當的。

3.主刀醫師因對輔助性醫療參與者的信賴而免責的情形。

在主刀醫師對輔助性醫療參與者的信賴是合理的情況下，因被信賴者的不適當的處置行為導致傷害事故時，由被信賴的護士、醫師助理承擔過失致害的刑事責任，而主刀醫師的過失不成立。有可能被作為此種情況而處理的事故類型，被部分學者認為主要包括以下幾種情形：消毒不完全、縫合不完全、術前檢查不完備和感染防止不完備以及異物殘留[29]。此外，需要注意的是，行為人已經發現對方有反常行為，不能盲目地相信對方會履行自己的注意義務，“若忽視針對人的行為的失靈或技術‘障礙’而設置的多項集合保障措施中的一項，也不能適用該原則(筆者注：信賴原則)”[30]。如手術小組中的主刀醫師注意到他的某個助手未按醫院規定對手術刀進行消毒就直接做手術，且未阻止，導致病人術后傷口感染，最后造成重傷后果，該主刀醫師需要承擔過失責任。其主要理由在于，在主刀醫師與護士、助理醫師間實際存在一種監督關系，在實踐中，后者相當于前者的“手腳”[31]。

(三)醫務人員與患者之間的信賴

在現代醫療領域中，一般而言，患者的同意應是醫療行為開始、繼續和結束的依據*對于醫療行為是否需要患者同意在學界存在不同的觀點，如梁根林教授就認為，醫師在充分說明義務之外，基于為了“患者的最佳利益”這一醫療行為的根本目的而得保留適當的自主權與業務權，即在一定條件下專斷性醫療(eigenm?chtige Heilbehandlung)可以存在的，參見劉明祥主編：《過失犯研究——以交通過失和醫療過失為中心》，北京大學出版社2010年版，第259-260頁。，同時也是以病人為本位的尊重自主原則的具體表現，即醫師在實施手術或侵襲性的檢查或治療時，除須負說明義務外，尚須獲得病人的同意，因此，醫師的說明義務以及獲得病人的同意，已經屬于現代醫療倫理規范的一部分。另外，我國《醫療事故處理條例》第三十三條第五款規定，因患方原因延誤診療導致不良后果的，不屬于醫療事故，即在診療護理工作中，由于就診人及其家屬不配合診治以致延誤為主要原因造成就診人死亡或嚴重損害就診人身體健康的，醫務人員即使有不負責的行為，但只要該行為不屬于造成嚴重后果的主要原因，就不能以醫療事故罪追究醫務人員的刑事責任。因此，醫務人員與患者之間可否有存在信賴原則適用的余地也應獲得關注。

對于醫務人員與患者之間有無信賴原則的適用余地，主要是醫務人員能否信賴患者在醫療過程中為適當行為以防范風險，進而減少或免除自己的注意義務，在學說上存在肯定與否定說間的爭論。肯定說認為，為確保醫療效果，醫師亦有賴于病患的協力，使得醫療得以順利進行，在一般情形下，醫師信賴患者，而患者卻違反醫師的信賴，為不適當的舉動，致發生不幸結果時，醫師可以主張信賴原則的適用，免除自己的過失責任[32]。否定說則認為，在醫師與患者間并無信賴原則適用的余地，理由在于：第一，醫患之間并無共同享受的利益，也就沒有共擔風險之必然，就結果而言，降低醫師的注意義務，對于醫師或公眾皆未如交通活動中能帶來更大的便利或其他利益，信賴原則之客觀適用要件中便利的必要性并不存在；第二，醫師對于醫患關系以及患者的法益保護具有較高及近乎全面之專業知識，在此情況下，若要求患者必須事先分擔自己法益侵害的風險，而降低醫師在從事醫療行為時的注意義務，無疑是一種錯誤的分配，甚至不利于保護患者的利益[33]。

對于上述兩種學說，筆者基本贊同肯定說，即醫務人員與患者間有信賴原則的適用余地，主要理由在于：首先，醫療不僅僅是醫生單方決定的行為，患者也需承擔在自己范圍內的注意事項。而患者所承擔的一部分注意事項對于醫務人員而言是不可能知悉的，比如患者的病史。醫師在盡了自己業務范圍內的注意義務之后，一般都希望能夠合理地信賴患者會為了醫療行為的順利進行以及醫療目的的達成予以配合，比如如實提供身體狀況信息、嚴格遵守醫師的指示等，才能保證醫療的效率，尤其在當下醫療資源十分緊缺的我國更具現實意義。其次，雖然醫師具有知識上的優勢，且隨著現代醫學的迅速發展這種優勢還將進一步擴大，但這種優勢所可能形成的醫師對醫療行為和患者身體的支配權卻受到來自法律制度方面的防范與抑制，即法律制度基于醫患平等的價值觀，不斷加重醫師的告知義務，強調對患者知情權和基于知情而醫療行為的自主決定權的保障。一個典型的例證是，在大陸法系的刑法理論中，醫療行為在刑法上的正當化依據在近代已經發生了重大變化：從基于正當業務的行為轉變為基于受害者同意的行為，阻卻醫療行為違法性的根據不再是醫師的職業特權，而是患者基于自由意思決定而對身體法益的處分，而這種轉變加重了醫師在醫療行為進行前對醫療行為的必要性、后果等事項的告知義務*所謂刑法信條學，其基礎和界限源自于刑法法規，致力于研究法規范的概念內容和結構，將法律素材編排成一個體系，并試圖尋找概念構成和系統學的新的方法。參見[德]漢斯·海因里希·耶塞克、托馬斯·魏根特著：《德國刑法教科書》(總論)，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第53頁。。雙方法律地位上的此消彼長，在一定程度上矯正了醫師與患者因知識上的差異所產生的不平衡，醫療行為成了醫師與患者二者密切協作方式進行的業務。再次，因患者本身的過錯而引發的醫療事故，如患者在診療中隱瞞或因過失未提供自己特別體質、過敏狀況等個人信息而導致醫師誤診造成傷害，或患者在治療過程中未遵醫囑，造成傷害事故，排除信賴原則的適用是否合適，值得質疑。對此，有學者認為該情況應該運用的原理是被害人負責的原則而不是信賴原則。被害人負責的原則是在結果發生后，進行客觀歸責時所運用的標準，而信賴原則是在結果發生前，通過事先分擔的原理降低行為人的注意義務，因此，對于患者因自身過錯造成自身的傷害，應視為醫師已盡了相當注意義務，屬于可歸責于患者的事由導致患者法益受損從而免除醫師的客觀歸責[34]。對此，筆者認為，若沒有事前在加害人與被害人之間的危險分配，何來被害人對危險創設、實現的單獨負責。事實上正是由于信賴原則的適用，使得危險在加害人與被害人之間進行分配，在被害人負責范圍內的危險實現時，才有被害人負責原則的適用余地。此外，判例對肯定說的采納也從另外一個角度證明了信賴原則可以在醫患關系上適用，如日本富山地方法院昭和36年12月13日就一起患者因大腿骨折，在接受骨移植手術的愈合期內多次外出、飲酒等引起右下肢短縮后遺癥，作出如下判決：在醫療行為中，醫師的治療方法及過程技術上并不存在問題，醫師已盡一般醫師所應有的注意義務，牽引不足并非由于醫師處理不當所致，而是由于患者在接受骨移植手術后的愈合期間(約需3個月)內不遵守醫囑，經常外出、飲酒的行為妨礙了牽引效果致右下肢短縮，對此醫師不須承擔過失責任[35]。

雖然在見解上應當肯定信賴原則在醫患關系上的適用，但是為了保護患者的身體法益，防止過分降低醫務人員的注意義務，仍需對醫師信賴的相當性設定較為嚴格的標準。因此，只有在醫務人員充分履行了自己照管范圍內的注意義務之后，才能承認信賴的相當性。首先，醫師適切問診與病人的協力。問診系由病人主動敘述其病況，由醫師進行問診以診斷其病情。病人對其過去的癥狀、有否特異或過敏體質、有否接受其他醫師治療、有否自行服用藥物等負有如實告知的義務，醫師據此能作出正確的診斷與治療。醫師信賴病人的陳述，已盡適切問診的義務，若病人未如實回答、隱匿病情或虛假陳述，導致醫師作出錯誤的診斷或治療，或醫師對于病人的陳述具有相當性時，醫師可以主張信賴原則減少或免除過失責任。但病人因年幼老邁或智力不正常等，無法進行適切的回答時，自然無信賴原則的適用余地*在陳民中醫療事故案中，雖然被告方的辯護人提出，患者是個聾啞人，其母親沒有明確答復患者對頭孢類抗生素有無過敏，患者是過敏性休克死亡，屬于特殊過敏體質，死亡率高，搶救難度大，故其認為陳民中不構成醫療事故罪，但河南省鄭州市高新技術產業開發區人民法院未采納被告方的辯護意見，認定被告方構成醫療事故罪是正確的，參見河南省鄭州市高新技術產業開發區人民法院(2012)開刑初字第577號判決書。。其次，醫師的療養指導與病人的協力。醫師對于病人的療養有指示及說明義務。如醫務人員已盡其療養指導義務時，因病人未協力配合，例如，未按時服藥或不遵醫囑酗酒、運動量過大等導致病情惡化時，醫師可以主張信賴原則而減低或免除過失責任。若醫師未盡其療養指導義務導致病人的病情惡化時，應負過失責任，不得主張信賴原則的適用。例如，醫師應主動詳盡告知糖尿病人或其近親屬疾病的嚴重程度與應注意的義務，護理人員雖對病人或其家屬實施飲食控制、并發癥、低血糖、高血糖癥狀與注意事項的告知，但醫師和護理人員均未提及定期測量血糖指數與定時、定量用餐的重要性。病人或家屬只知依藥包上的用藥量服藥，經過治療病情大為改善后，未減少降低血糖藥物的服用，致使其成為植物人，對此醫師應負過失責任[36]。

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責任編輯：王 瑞

On Trust Principle in the Field of Cooperative Medical Treatment

Wang Houdong
(KennethWangSchoolofLaw,SoochowUniversity，SuzhouJiangsu215006)

The principle of trust is the act of the trusted people leads to accidents,which they do not need to take the responsitility.In the field of cooperative medical treatment,there is some margin for the trust principle to apply to this system.The principle of trust in the field of cooperative medical treatment of the applicable conditions includes perfect medical division system,clear medical personnel’s duty and the realistic foundation of trust,as well as no exception for the trust.It is a true picture of trust type that the horizontal and vertical differentiation in the cooperative medical treatment ,as well as doctors and patients in the medical treatment belonging to the principle of trust in the field of cooperative medical treatment.

the cooperative medical treatment; the principle of trust; mala praxis; medical accident

2016-04-02

汪厚冬(1987— )，男，江蘇淮安人，江蘇省南京市社會科學院助理研究員，法學博士，研究方向：醫事法學與公法學。

D924.36

A

2095-3275(2016)06-0127-10