政府公用事業(yè)特許行為的合法要件研究

李明超

(浙江大學(xué) 光華法學(xué)院，浙江 杭州 310008)

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政府公用事業(yè)特許行為的合法要件研究

李明超

(浙江大學(xué) 光華法學(xué)院，浙江 杭州 310008)

特許經(jīng)營是市政公用事業(yè)領(lǐng)域內(nèi)政府與社會資本合作的重要方式，合法有效的特許行為是特許經(jīng)營活動順利進(jìn)行的前提和保障。但是當(dāng)前立法無法提供完善的法制保障，妥善解決特許授權(quán)實踐中存在的合法性問題。行政法治化或合法化是現(xiàn)代行政法的基本目標(biāo)追求，政府公用事業(yè)特許行為的授權(quán)主體應(yīng)具有事務(wù)和地域管轄權(quán)，特許行為的內(nèi)容必須符合各項法律規(guī)定且具有合理性和實現(xiàn)可能性，行為過程應(yīng)遵循法定程序，并以許可證件等書面形式授予特許權(quán)。以主體、內(nèi)容、程序和形式四要件系統(tǒng)構(gòu)建和闡釋的特許行為合法性構(gòu)成要件理論，為今后特許授權(quán)實踐和立法提供了理論上的指引。

公用事業(yè)：特許經(jīng)營；特許行為；合法要件

一、研究緣起與分析框架

作為政府治理的一種工具，特許盡管談不上新穎，卻在最近變得更加重要起來，成為許多發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家公用事業(yè)市場化改革的重要方式。當(dāng)前，國務(wù)院及相關(guān)部委正在積極鼓勵和引導(dǎo)社會資本進(jìn)入市政公用事業(yè)領(lǐng)域，通過特許經(jīng)營等方式開展政府與社會資本之間的合作。特許是行政機關(guān)在管理經(jīng)濟(jì)事務(wù)和社會事務(wù)中的一種事先控制手段，從政府行政的視角來看是一種有效預(yù)防危害社會行為的行權(quán)方式。一般說來，需要事先許可的，是事后可能造成難以挽回的嚴(yán)重后果，或者要付出更大代價才能挽回后果的事項。通過事前監(jiān)督管理，政府可以有目的、有方向地預(yù)防和制止社會生活中有害于他人或者公共利益的行為發(fā)生，同時也可避免有限的社會資源的無謂浪費[1]。但是，并不是所有的特許行為都可以達(dá)到事前預(yù)防的效果，只有合法有效的特許行為才能奏效。如果政府特許行為的合法性出現(xiàn)問題，將會產(chǎn)生“多米諾效應(yīng)”，對后續(xù)政府監(jiān)管和特許經(jīng)營者的行為造成重大的影響，不利于政府職能的實現(xiàn)和特許經(jīng)營者權(quán)益的保障，最終損害的將是公共利益。我國公用事業(yè)特許經(jīng)營已有近30年的實踐，但政府在特許授權(quán)過程中仍存在許多法律問題。諸如，“在未撤銷原特許行為的情況下將特許權(quán)授予新的特許經(jīng)營者”*參見“益民公司訴河南省周口市政府等行政行為違法案”，最高人民法院行政判決書(2004)行終字第6號。；“未經(jīng)事前調(diào)查評估，制定實施辦法和資質(zhì)審查規(guī)定，在不具備特許經(jīng)營出讓的法定條件下出讓特許經(jīng)營權(quán)”*參見“鄧州市城市公交有限責(zé)任公司與賈洪彬城市公共汽車運營行政許可糾紛案”，河南省南陽市中級人民法院行政判決書(2009)南行終字第205號。(北大法寶引證碼：CLI.C.650806)；“通過《會議紀(jì)要》、批復(fù)等非公平競爭的方式授予特許經(jīng)營權(quán)”*參見“海南中石油昆侖港華燃?xì)庥邢薰镜扰c儋州市人民政府行政許可糾紛上訴案”，海南省高級人民法院行政判決書(2012)瓊行終字第4號。(北大法寶引證碼：CLI.C.827078)；“未經(jīng)法定程序，通過私自簽訂協(xié)議授予特許經(jīng)營權(quán)”*參見“程懷林訴義馬市交通運輸局及第三人義馬市萬暢公共交通有限責(zé)任公司行政許可糾紛案”，河南澠池縣人民法院行政裁定書(2010)澠行初字第11號。(北大法寶引證碼：CLI.C.651503)；“授予特許經(jīng)營權(quán)，卻未頒發(fā)特許經(jīng)營權(quán)許可證書”*參見“合肥今世緣經(jīng)濟(jì)發(fā)展有限責(zé)任公司、池州市貴池區(qū)公共交通有限公司訴池州市建設(shè)委員會公共客運經(jīng)營權(quán)出讓行政合同案”，安徽省高級人民法院行政判決書。(北大法寶引證碼：CLI.C.290636)；等等。這些法律問題并非個例，都涉及政府特許行為的合法性問題。

“法治國就是經(jīng)過理性規(guī)范的行政法國家。”[2]“政府的基本職責(zé)之一是提供一種我們可以用以修改規(guī)則的途徑，調(diào)解我們在規(guī)則含義上存在的分歧以及強制少數(shù)不遵守游戲規(guī)則的人遵守規(guī)則。”[3]自2004年原建設(shè)部頒布《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》(以下簡稱《辦法》)以來，國務(wù)院有關(guān)部門和有關(guān)省市先后制定了60余件地方性法規(guī)、規(guī)章或規(guī)范性文件。這些法律規(guī)范對政府特許授權(quán)行為進(jìn)行了規(guī)定，以保證政府特許行為的合法性。但是，仔細(xì)梳理現(xiàn)有法律規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行立法存在三個突出的問題：第一，立法規(guī)定較為分散，缺乏系統(tǒng)性和體系性；第二，立法規(guī)定內(nèi)容較為原則，缺乏可操作性；第三，特許經(jīng)營立法與相關(guān)法律規(guī)范之間、中央特許經(jīng)營立法之間以及中央與地方特許經(jīng)營立法之間存在著矛盾和沖突，造成法律規(guī)范選擇適用時的困難，不利于法制的統(tǒng)一。當(dāng)前立法中存在的這些問題無法為特許經(jīng)營實踐提供完全合法有效的法制保障，及時回應(yīng)實踐中存在的法律問題，也在一定程度上成為上述特許實踐中諸多法律問題產(chǎn)生的誘因。

我們生活在一個大變革、大轉(zhuǎn)型的時代。對于法學(xué)研究而言，這既提供了寶貴的機遇，也提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。挑戰(zhàn)在于我們將在相當(dāng)長時間內(nèi)不得不面對諸如上述法制不完善、制度實踐難以令人滿意的無奈現(xiàn)實。機遇在于這樣的時代蘊含著層出不窮的問題，而問題是一切科學(xué)研究的邏輯起點，對當(dāng)下諸多問題的觀察和思考，恰恰可以成為我們做出理論貢獻(xiàn)的最佳契機[4]。但是，上述政府特許行為實踐和立法中存在的法律問題并未引起學(xué)者足夠的關(guān)注，公用事業(yè)特許行為相關(guān)理論研究滯后，鮮有高質(zhì)量的研究成果。現(xiàn)有研究主要探討公用事業(yè)特許經(jīng)營市場準(zhǔn)入過程中的政府規(guī)制問題*主要研究成果可參見章志遠(yuǎn)、黃娟：《公用事業(yè)特許經(jīng)營市場準(zhǔn)入法律制度研究》，《法治研究》2011年第3期；康楓翔：《公用事業(yè)特許經(jīng)營市場準(zhǔn)入的行政程序規(guī)制——以公開招標(biāo)程序為例》，《朝陽法律評論》2012年第2期；宋華琳：《公用事業(yè)特許與政府規(guī)制——中國水務(wù)民營化實踐的初步觀察》，《政法論壇》2006年第1期；戴霞：《市場準(zhǔn)入法律制度研究》，西南政法大學(xué)2006屆博士學(xué)位論文等。，缺乏對政府特許授權(quán)行為的合法性研究，無法為政府特許授權(quán)行為合法性問題以及相關(guān)制度完善提供理論依據(jù)。

行政法治化或合法化是現(xiàn)代行政法的基本目標(biāo)追求，行政行為必須符合法律規(guī)定及法律原則的所有要求，才稱為合法，否則，就構(gòu)成違法或者有瑕疵。但行政行為具備哪些要件才算合法，罹患何種瑕疵時就屬違法，卻依賴于每個國家對于“依法行政”原則的具體形塑[5]。公用事業(yè)特許行為合法要件應(yīng)采用何種分析框架才能妥善處理上述各種法律問題，成為首先需要解決的問題。行政法學(xué)界對于什么算是合法的行政行為的認(rèn)識是一致的，但在具體的歸納上存在著不同的表述。一是純經(jīng)驗的堆積，不講求內(nèi)在邏輯；二是循著時間流程，按照事實、程序與法律適用等環(huán)節(jié)去思考與歸納合法性的要件；三是按照合法要素，歸納為主體合格、條件符合、事實有據(jù)、程序正當(dāng)和處理得當(dāng)；四是按照平面板塊去梳理，這些要件包括主體、內(nèi)容、程序和形式合法，或者將形式并入程序[6]。總體來說，我國學(xué)者比較熟悉和偏好的是最后一種表述。為了更好地揭示政府特許行為合法要件的具體內(nèi)容，詳細(xì)梳理特許實踐中出現(xiàn)的法律問題，本文采取“四要件說”的平面板塊分析框架，在歸納分析現(xiàn)有法律文本的基礎(chǔ)上，根據(jù)行政行為相關(guān)理論，試圖從主體、內(nèi)容、程序和形式方面對特許行為合法要件進(jìn)行系統(tǒng)的整理和分析。

二、政府公用事業(yè)特許行為的主體要件

“現(xiàn)代國家本于促進(jìn)行政任務(wù)執(zhí)行之專業(yè)性與效率效能等因素考量，在行政權(quán)領(lǐng)域內(nèi)率先采取高度精細(xì)分工的方式，將特定行政任務(wù)劃定由某一行政主體或行政機關(guān)執(zhí)行。從而，每一行政主體或行政機關(guān)原則上即享有自己之管轄權(quán)，依法擔(dān)負(fù)起執(zhí)行特定行政任務(wù)之職責(zé)。”[7]行政機關(guān)在其管轄權(quán)范圍內(nèi)，才可能具有相應(yīng)的權(quán)能與資格，合法的政府特許行政行為首先必須是由有管轄權(quán)的行政機關(guān)所作為。具體來說：

(一)事務(wù)管轄權(quán)

《行政許可法》第三十二條規(guī)定：行政許可由具有行政許可權(quán)的行政機關(guān)在其法定職權(quán)范圍內(nèi)實施。這是管轄權(quán)法定原則的具體化規(guī)定。對行政機關(guān)有無事務(wù)管轄權(quán)的判斷，應(yīng)依照其法定職權(quán)予以調(diào)查，事務(wù)管轄權(quán)事實上相當(dāng)于在行政法中常常被使用的另一法律術(shù)語——行政權(quán)限，其本質(zhì)涉及行政行為有無執(zhí)行某項行政任務(wù)，或是作出某種權(quán)利義務(wù)安排的權(quán)能。具有行政許可權(quán)能的主體主要包括兩類：一是具有憲法和行政組織法依據(jù)而享有法定職權(quán)的行政機關(guān)；二是法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織。現(xiàn)行的公用事業(yè)特許經(jīng)營立法一般將政府和政府授權(quán)的公用事業(yè)主管部門作為公用事業(yè)特許的授權(quán)主體，這符合組織法和相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定。

由管轄權(quán)法定原則可以進(jìn)一步導(dǎo)出管轄權(quán)恒定原則，亦即管轄權(quán)一旦依法設(shè)定后，即不容許行政機關(guān)自己片面或是與當(dāng)事人協(xié)議予以變更。這樣可以防止同一行政事務(wù)由數(shù)個行政機關(guān)重復(fù)執(zhí)行或是相互推諉情事的發(fā)生，符合法安定性與明確性的要求。同時，還可以使公民得以知悉對其自身權(quán)益具有重要性的行政決定是否由法定管轄權(quán)機關(guān)所為，并判斷其合法性有無瑕疵，進(jìn)而決定是否采取可能之權(quán)利救濟(jì)途徑。《行政許可法》第三章規(guī)定了行政許可權(quán)能的實施方式，包括法定授權(quán)實施、委托實施、集中行使和統(tǒng)一、聯(lián)合實施。但在具體行政活動中，政府基于政策規(guī)定和行政便利等因素的考量，往往通過“三定方案”等規(guī)范性文件，將行政許可的權(quán)能交由原本不具有許可權(quán)能的行政機關(guān)行使。這種管轄權(quán)移轉(zhuǎn)的方式跳脫了管轄權(quán)法定原則的拘束，不具備行為的合法性。當(dāng)然，現(xiàn)實情況遠(yuǎn)比法條的規(guī)定要復(fù)雜，“益民公司案”中政府賦予周口市計委許可權(quán)能具有現(xiàn)實合理性，但管轄權(quán)的移轉(zhuǎn)應(yīng)具備一定的實體和程序要件才具備合法性。一般來說，管轄權(quán)移轉(zhuǎn)必須具備三個條件，缺一不可：第一，必須具有法規(guī)授權(quán)依據(jù)。現(xiàn)行立法并未對特許管轄權(quán)的移轉(zhuǎn)作出明確規(guī)定，實踐中的操作往往缺乏法規(guī)范依據(jù)，未來立法可在相關(guān)法律、法規(guī)中作出授權(quán)性規(guī)定，即政府在實施某一具體特許項目時，可根據(jù)項目的具體需求將某項目的特許管轄權(quán)移轉(zhuǎn)給不具有許可權(quán)能的行政機關(guān)實施。第二，必須移轉(zhuǎn)法律行為的權(quán)限。政府將特許管轄權(quán)移轉(zhuǎn)給其他行政機關(guān)時，應(yīng)征詢原管轄權(quán)機關(guān)和受移轉(zhuǎn)機關(guān)的意見，就相關(guān)具體內(nèi)容達(dá)成一致意見后才可作出管轄權(quán)移轉(zhuǎn)的授權(quán)決定。第三，必須踐行公告與刊登政府公報或新聞報紙之正當(dāng)行政程序，以便使公民周知，接受公眾監(jiān)督。

(二)層級管轄權(quán)

原建設(shè)部《辦法》第四條規(guī)定：國務(wù)院主管部門負(fù)責(zé)全國市政公用事業(yè)特許經(jīng)營活動的指導(dǎo)和監(jiān)督工作；省、自治區(qū)建設(shè)主管部門負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的市政公用事業(yè)特許經(jīng)營活動的指導(dǎo)和監(jiān)督工作；直轄市、市、縣人民政府市政公用事業(yè)主管部門依據(jù)人民政府的授權(quán)，負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的市政公用事業(yè)特許經(jīng)營的具體實施。可見，公用事業(yè)特許經(jīng)營的授權(quán)主體是地方人民政府，而政府一般授權(quán)公用事業(yè)主管部門負(fù)責(zé)具體實施，并接受國務(wù)院主管部門和省級政府建設(shè)主管部門的雙重指導(dǎo)和監(jiān)督。從現(xiàn)有立法和地方實踐來看，公用事業(yè)的特許經(jīng)營大多由各地方人民政府授權(quán)的行業(yè)主管部門負(fù)責(zé)實施，但因各地方人民政府機構(gòu)設(shè)置的異同，不同行業(yè)的公用事業(yè)往往歸屬于不同的行業(yè)主管部門。以燃?xì)庑袠I(yè)為例：長春、銀川、鞍山等地立法規(guī)定房地產(chǎn)行政主管部門為城市供熱主管部門；黑龍江、遼寧、呼和浩特等地立法規(guī)定建設(shè)行政主管部門為城市供熱主管部門；濟(jì)南、青島、邯鄲等地立法規(guī)定供熱主管部門為城市供熱主管部門。

(三)地域管轄權(quán)

公用事業(yè)具有明顯的地域性，一般來說，各地方人民政府公用事業(yè)主管部門只負(fù)責(zé)該行政區(qū)域內(nèi)公用事業(yè)特許經(jīng)營的具體實施，只能將本行政區(qū)域內(nèi)的公用事業(yè)特許經(jīng)營權(quán)授予特許經(jīng)營者，無權(quán)將其他行政區(qū)域內(nèi)公用事業(yè)的經(jīng)營權(quán)授予特許經(jīng)營者。跨行政區(qū)域的公用事業(yè)特許經(jīng)營，則應(yīng)由各行政區(qū)域內(nèi)的政府或公用事業(yè)主管部門在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上，共同進(jìn)行跨行政區(qū)域范圍內(nèi)公用事業(yè)特許經(jīng)營權(quán)的授予與監(jiān)管。當(dāng)出現(xiàn)管轄權(quán)爭議時，原則上由這些機關(guān)的共同上級機關(guān)或由具有業(yè)務(wù)監(jiān)督權(quán)的上級機關(guān)決定管轄機關(guān)。

三、政府公用事業(yè)特許行為的內(nèi)容要件

政府特許行為的實質(zhì)合法性要求特許行為的內(nèi)容必須符合法律規(guī)定和法律原則；必須充分確定且在事實上和法律上具有實現(xiàn)可能性；行政機關(guān)必須遵循自由裁量的界限等要求。具體來說：

(一)合法有效的特許法律依據(jù)

公用事業(yè)與公民的基本生活息息相關(guān)，具有很強的公益性，國外相關(guān)理論和立法也都將其歸入法律保留的范疇，我國亦不例外。在適用法律保留的范疇，行政行為必須具有法律授權(quán)的根據(jù)。行政行為所根據(jù)的法律規(guī)定，如果違反上位階的法律或憲法而無效時，該行政行為即無法律之根據(jù)。因此，對于法范疇的依據(jù)如法律、法規(guī)和規(guī)章，行政機關(guān)必須依照《立法法》所確定的規(guī)則適用，而對于不屬于法范疇的行政規(guī)定，行政機關(guān)需要就其合法性先行作出判斷后，方可決定是否可以適用。《行政許可法》第十四條至第十七條對行政許可的設(shè)定權(quán)限作了具體規(guī)定，可以設(shè)定行政許可的法律形式包括法律、行政法規(guī)、國務(wù)院決定、地方性法規(guī)以及省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章，其他規(guī)范性文件一律不得設(shè)定行政許可。我國現(xiàn)行的公用事業(yè)特許經(jīng)營立法中只有相關(guān)地方性法規(guī)、部分未失效的省級政府規(guī)章以及具有合法有效的上位法依據(jù)的規(guī)范性文件具有合法性。原建設(shè)部《辦法》和最新出臺的《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》(以下簡稱《管理辦法》)雖然是中央層面的相關(guān)立法，但因其不符合《行政許可法》的規(guī)定，并不具備合法性。

公用事業(yè)特許經(jīng)營立法，特別是中央層面立法的滯后，使公用事業(yè)特許實踐處于無法可依的尷尬境地，問題的消解之道在于健全中央和地方立法，為公用事業(yè)特許經(jīng)營實踐提供合法有效的法律依據(jù)。新修訂的《立法法》最大的亮點之一是賦予設(shè)區(qū)的市的人民代表大會及其常務(wù)委員會根據(jù)本身具體情況和實際需要，在城市建設(shè)、市容衛(wèi)生、環(huán)境保護(hù)等城市管理方面制定地方性法規(guī)的立法權(quán)。今后，設(shè)區(qū)的市的人大及其常委會可以根據(jù)地方公用事業(yè)發(fā)展需要在不違背上位法的情況下，制定公用事業(yè)特許經(jīng)營的地方性法規(guī)，將目前地方制定的一些公用事業(yè)特許經(jīng)營的地方性規(guī)范文件上升到地方性法規(guī)的位階，一方面可解決當(dāng)下地方公用事業(yè)特許實踐無法可依的尷尬困境，另一方面可以有效約束政府特許行為，確實做到依法行政。

(二)特許項目內(nèi)容明確且具有實現(xiàn)可能性

行政行為的實施在于使抽象的法律規(guī)定具體化，以適用于個別的事件。行政行為只有內(nèi)容確定，當(dāng)事人才能確知行政機關(guān)的具體要求，由此形成的法律秩序也才是可預(yù)測和可計算的。具體到政府特許行為本身，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)特許項目的具體情況制定詳細(xì)的實施方案，明確特許經(jīng)營者的資格，并對特許項目實施的可行性進(jìn)行合理的評估。

1.特許項目實施方案內(nèi)容的明確性。

公用事業(yè)特許項目實施方案的內(nèi)容必須清楚、明確，才能為行政機關(guān)的特許行為提供明確的指引，并使行政相對人獲悉國家所授予權(quán)利和課予義務(wù)的內(nèi)容，進(jìn)而知所應(yīng)對進(jìn)退。從現(xiàn)有立法來看，實施方案至少應(yīng)包含以下主要內(nèi)容：(1)項目名稱；(2)項目基本經(jīng)濟(jì)技術(shù)指標(biāo)及產(chǎn)品或者服務(wù)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)；(3)選址和其他規(guī)劃條件；(4)特許經(jīng)營的形式、主要內(nèi)容、范圍及期限；(5)部門間協(xié)同保障機制及談判組織形式、人員構(gòu)成、咨詢方式；(6)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)具備的條件及選擇方式；(7)特許經(jīng)營權(quán)使用費及其減免情形；(8)投資回報和價格的測算；(9)財政補貼及其他優(yōu)惠措施；(10)政府的監(jiān)督管理措施；(11)其他應(yīng)當(dāng)明確的事項。同時，實施方案的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)符合相關(guān)法律規(guī)范和國家政策的要求，對下列事項應(yīng)作出禁止性規(guī)定：(1)政府參與特許項目的實際經(jīng)營；(2)政府向特許經(jīng)營者承諾固定回報、分擔(dān)商業(yè)風(fēng)險；(3)政府為特許經(jīng)營者提供融資、貸款擔(dān)保；(4)其他法律、法規(guī)和規(guī)章禁止的事項。

2.特許經(jīng)營申請者資格設(shè)定的合理性。

原建設(shè)部《辦法》規(guī)定特許經(jīng)營的申請主體是依法注冊的企業(yè)法人，杭州等地的特許經(jīng)營條例對此也都作了相同的要求，但《管理辦法》以及北京等地的特許經(jīng)營條例把其他組織納入了申請主體范圍內(nèi)，新疆的特許經(jīng)營條例則更是把自然人納入其中。公用事業(yè)特許經(jīng)營的目的是開放市場，引入競爭。20世紀(jì)90年代初期，外資企業(yè)率先進(jìn)入到我國公用事業(yè)領(lǐng)域。公用事業(yè)領(lǐng)域?qū)γ耖g資本的開放晚于外資，在2000年之后民間資本才開始大規(guī)模地進(jìn)入。雖然相關(guān)政策要求民間資本享受同外資一樣的公平待遇，但相關(guān)法律法規(guī)對外資設(shè)定了大量的優(yōu)惠條款，民間資本的進(jìn)入仍存在法律上的障礙。我國正處于公用事業(yè)特許經(jīng)營市場化改革的推進(jìn)期，應(yīng)稍微放寬市場準(zhǔn)入的門檻，只要特許經(jīng)營申請者具備經(jīng)營能力，就無需規(guī)定其必須為企業(yè)法人，可以允許其他類型的經(jīng)濟(jì)組織或者個人參與其中，在準(zhǔn)入階段便引入充分的市場競爭，以消除公用事業(yè)被大企業(yè)壟斷的風(fēng)險。同時，為了打破地方投資壁壘，這里的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個人不應(yīng)僅限為在本地區(qū)注冊或登記的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個人，還應(yīng)包括在國內(nèi)外其他地區(qū)注冊或登記的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個人。

公用事業(yè)具有投資規(guī)模大、資本沉淀性強的特點，這就需要特許經(jīng)營申請者具備較強的資本實力。實踐中，特許經(jīng)營申請者往往是由多家企業(yè)或經(jīng)濟(jì)組織組成的聯(lián)合體，以分擔(dān)大量資本投入造成的風(fēng)險。而且，特許經(jīng)營申請者與特許項目的具體經(jīng)營者并不是同一主體，特許經(jīng)營申請者中標(biāo)后往往會組建項目公司負(fù)責(zé)特許項目的具體經(jīng)營。在特許經(jīng)營期內(nèi)，政府監(jiān)管的直接對象是項目公司，但投資人(中標(biāo)者)仍需為項目承擔(dān)一定的連帶責(zé)任[8]。良好的銀行資信、財務(wù)狀況及相應(yīng)的償債及抵御風(fēng)險的能力是一個合格的申請者所須具備的條件。政府可根據(jù)特許項目所需資金額度對申請者的注冊資金、凈資產(chǎn)、資產(chǎn)負(fù)債率提出明確的要求，并要求其提供銀行資信證明。如果申請者是聯(lián)合體，聯(lián)合體每一成員的資產(chǎn)總額或凈資產(chǎn)乘以其在聯(lián)合體內(nèi)所占股份比例之和應(yīng)滿足相應(yīng)要求。

目前，國家降低了公用事業(yè)領(lǐng)域的進(jìn)入門檻，取消了申請者公用事業(yè)經(jīng)營資質(zhì)的審批制度。不具備公用事業(yè)經(jīng)營資質(zhì)的申請者也可進(jìn)行公平的競爭，但這是否意味著對申請者的經(jīng)營資質(zhì)沒有任何要求呢？在上海竹園污水處理廠BOT項目中，上海友聯(lián)聯(lián)合體獲得了特許經(jīng)營權(quán)，但上海友聯(lián)是一家在上海經(jīng)營歌廳、高爾夫球場和出租車的民營公司，是沒有城市水業(yè)專業(yè)經(jīng)驗和業(yè)績的公司，其投資城市水業(yè)很大程度上是一種資本投機行為，最終因為經(jīng)營問題終止了特許協(xié)議[9]。因此，必須審慎選擇特許經(jīng)營者，對申請者的經(jīng)營資質(zhì)應(yīng)當(dāng)有一定的要求。申請者須具有實施市政基礎(chǔ)類工程或其他工程項目的經(jīng)驗與業(yè)績；或者擁有有效證明，證明其具有組織建設(shè)類似項目與管理運營類似規(guī)模項目的能力。此外，申請者還應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)數(shù)量的技術(shù)、財務(wù)、經(jīng)營等關(guān)鍵崗位人員和確實可行的經(jīng)營方案。例如，公交特許經(jīng)營項目的申請者應(yīng)具有與招標(biāo)范圍內(nèi)的線路特許經(jīng)營要求相適應(yīng)的駕乘人員及其營運調(diào)度、安全行車、服務(wù)質(zhì)量、財務(wù)管理等專職或兼職管理人員，并有完善的經(jīng)驗管理體系和安全管理制度，取得相關(guān)資格認(rèn)證等[10]。最后，申請者還應(yīng)具有良好的社會信譽，近3年內(nèi)無違約等不法行為，未發(fā)生重大安全事故等。

3.特許項目實施的可行性。

“民營化就像拆除炸彈，必須審慎對待，因為錯誤的決定會導(dǎo)致危險的后果。”[11]在風(fēng)險社會中，一方面我們對“不可預(yù)知性”的認(rèn)識不斷提高；另一方面卻又更注重“責(zé)任原則”，亦即要求做決定的人需為后果負(fù)責(zé)。對“不可預(yù)知性”的認(rèn)識與“責(zé)任原則”的結(jié)合，便強化了風(fēng)險意識，風(fēng)險意識催促人們在做決定前對風(fēng)險進(jìn)行理性評估[12]。2010年國務(wù)院《關(guān)于加強法治政府建設(shè)的意見》明確指出要完善行政決策風(fēng)險評估機制：凡是有關(guān)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展和人民群眾切身利益的重大政策、重大項目等決策事項，都要進(jìn)行合法性、合理性、可行性和可控性評估，重點是進(jìn)行社會穩(wěn)定、環(huán)境、經(jīng)濟(jì)等方面的風(fēng)險評估；建立完善部門論證、專家咨詢、公眾參與、專業(yè)機構(gòu)測評相結(jié)合的風(fēng)險評估工作機制；要把風(fēng)險評估結(jié)果作為決策的重要依據(jù)，未經(jīng)評估的，一律不得作出決策。這對公用事業(yè)特許項目的決策提出了更高的要求，風(fēng)險評估成為公用事業(yè)特許決策和實施的必經(jīng)程序。

一套行之有效的風(fēng)險評估制度應(yīng)確保評估主體的獨立性、評估內(nèi)容的全面性、評估程序的科學(xué)和公正、評估結(jié)論的合理和公開。公用事業(yè)特許經(jīng)營相關(guān)立法并未對風(fēng)險評估的內(nèi)容作出詳細(xì)的規(guī)定，筆者認(rèn)為公用事業(yè)特許項目的可行性評估主要包括兩方面的內(nèi)容，即對特許項目中各種風(fēng)險因素的評估和對特許項目各方主體能力的評估。其中特許項目風(fēng)險因素的評估主要包括對市場因素、政策因素、規(guī)劃因素和法律因素的評估；特許項目各方主體能力的評估對象主要包括政府、經(jīng)營者和消費者[13]。政府應(yīng)在公用事業(yè)特許項目可行性評估報告的基礎(chǔ)上作出特許項目實施與否的最后決策，若政府超出可行性報告的內(nèi)容作出決策時，應(yīng)當(dāng)公開說明理由，必要時可召開聽證會。

(三)特許手段與目的的均衡性

“隨著現(xiàn)代國家走向給付行政之形態(tài)，預(yù)算排擠、財政困窘效應(yīng)逐漸顯露，在國家財政及預(yù)算的限制下，政府欲推動基礎(chǔ)公共建設(shè)，常有力不從心的感覺。加之，國家機器組織龐大，行政效率提升有限，常使重大公共建設(shè)的推動，因行政機關(guān)缺乏彈性及適時應(yīng)變力，而顯得成效不彰。”[14]藉由民間充沛的資金、較高的作業(yè)效率和彈性，配合企業(yè)自身注重成本效益的經(jīng)營理念，特許經(jīng)營制度實現(xiàn)了公民、企業(yè)及政府三贏的目標(biāo)，成為世界各國提供公共產(chǎn)品和服務(wù)的重要方式。我國公用事業(yè)特許制度的建立是為了引進(jìn)投資和先進(jìn)的管理經(jīng)驗，打破由國有企業(yè)壟斷經(jīng)營而導(dǎo)致的低效率，最終目的是為公民提供持續(xù)不間斷的、高效的和高品質(zhì)的公共產(chǎn)品或服務(wù)。實踐中，地方政府為了“甩包袱”，獲取較高的特許轉(zhuǎn)讓費以增加財政收入，而溢價轉(zhuǎn)讓公用企業(yè)資產(chǎn)。例如，上海浦東自來水公司以1.6倍溢價轉(zhuǎn)讓給上海浦東威立雅自來水有限公司；蘭州自來水公司以2.8倍溢價轉(zhuǎn)讓給蘭州威立雅水務(wù)有限公司。外商和民間資本不可能無收益地支付溢價成本，政府亦不可能無成本地享受溢價，“沒有免費的午餐”這一句話對于雙方同等適用。溢價成本或收益最終要通過某種方式實現(xiàn)轉(zhuǎn)換。這種轉(zhuǎn)換會直接影響社會消費價格，通過“成本之水托升價格之船”，并且消費價格的變化還可能會增加政府今后的財政支出[15]。公共利益是政府進(jìn)行特許經(jīng)營的首要衡量標(biāo)準(zhǔn)和最終目的，不能為了簡單地追求融資數(shù)量或偏好資產(chǎn)溢價，而對公共產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量和價格可能產(chǎn)生的變化置若罔聞，畢竟后者才是政府關(guān)注的核心問題。

比例原則要求手段與目的的均衡，為達(dá)成特定目的(或結(jié)果)而采取的措施，必須是達(dá)成該目的的必要手段，且其利弊比例合理。行政機關(guān)選用何種方式遴選特許經(jīng)營者，關(guān)系到特許經(jīng)營的目的是否能夠順利實現(xiàn)。現(xiàn)行特許立法中關(guān)于特許經(jīng)營者遴選方式的規(guī)定各不相同，主要包括以下幾種：(1)招標(biāo)為唯一方式*例如《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第八條；《新疆維吾爾自治區(qū)市政公用事業(yè)特許經(jīng)營條例》第十條；《湖南省市政公用事業(yè)特許經(jīng)營條例》第十五條。；(2)招標(biāo)、拍賣等公平競爭方式，前兩者不能確定特許經(jīng)營者時可以采取招募的方式*例如《深圳市公用事業(yè)特許經(jīng)營條例》第八條、第九條、第十條；《淮南市公用事業(yè)特許經(jīng)營條例》第五條；《杭州市市政公用事業(yè)特許經(jīng)營條例》第十一條。；(3)新建市政公用事業(yè)項目，采取招標(biāo)方式，未確定時采取直接委托方式；現(xiàn)有市政公用事業(yè)項目，采取有償轉(zhuǎn)讓、委托方式*例如《山西省市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理條例》第十五條。。《行政許可法》第五十三條對特許的方式作了明確規(guī)定：“實施本法第十二條所列事項的行政許可的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)、拍賣等公平競爭方式作出決定，但是，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”可見，特許經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)通過公平競爭的方式遴選，招標(biāo)、拍賣是最基本的方式。同時，此條中的“等”應(yīng)當(dāng)作“等外等”之解讀，因為公平競爭的方式不僅只有招標(biāo)和拍賣兩種，加之公用事業(yè)特許項目內(nèi)容各異，應(yīng)根據(jù)特許項目“量體裁衣”，選用最恰當(dāng)?shù)墓礁偁幏绞健Ｕ心肌⒂袃斵D(zhuǎn)讓和委托等方式的規(guī)定雖具有合理性，但這些方式在具體操作中符合公平競爭之精神時，才具有合法性。另外，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定時可以依照其規(guī)定，根據(jù)本條的完整文義，并結(jié)合特許目的進(jìn)行解釋，此處所指“法律、行政法規(guī)規(guī)定的方式”也應(yīng)當(dāng)具有公平競爭的特性，以防止申請者通過不正當(dāng)手段獲取特許經(jīng)營權(quán)，危害公共利益。

特許的招標(biāo)、拍賣被視為行政許可法的一項重要制度創(chuàng)新，但是這一制度創(chuàng)新在實踐中卻面臨著缺乏可操作性規(guī)范的困境。雖然我國早就制定了《招投標(biāo)法》和《拍賣法》，但前者規(guī)范的是建筑工程，后者主要適用對象是一般商品，兩者制定時都沒有考慮過適用于政府特許權(quán)的情形，因而很難直接適用。至于招募、委托等方式，更沒有相關(guān)的法律規(guī)定。這樣就使得特許經(jīng)營者的遴選程序處于無法可依的地步，各地方基本上自行其是，做法五花八門，難以杜絕各種不同規(guī)范的現(xiàn)象。在相關(guān)立法未出臺的情形下，地方政府可先制定相關(guān)規(guī)范性文件，詳細(xì)規(guī)定各種方式行使的具體操作規(guī)程，以約束行政機關(guān)的行為，保證遴選行為的公平、公正和公開。

(四)合理且公正的許可裁量

公用事業(yè)特許屬于裁量性的行政行為，行政機關(guān)根據(jù)特許項目的要求組織特許經(jīng)營者的遴選活動，在綜合評估申請者資質(zhì)的基礎(chǔ)上，經(jīng)反復(fù)斟酌作出最后的授權(quán)決定。在裁量范圍內(nèi)，行政機關(guān)也并非毫無羈絆，其必須時時恪守合義務(wù)裁量的基準(zhǔn)。裁量有所謂“外部限制”與“內(nèi)部拘束”。前者指不得違背法令賦予裁量的精神與目的，以及授權(quán)規(guī)范，否則，即屬裁量逾越。后者指裁量時，仍受平等原則、比例原則、禁止過分原則、行政自我拘束原則、禁止考慮與事務(wù)無關(guān)因素之原則等拘束，如有違反，即會構(gòu)成裁量濫用[16]。“當(dāng)分析出我們所謂裁量運用的內(nèi)容時，我們就會發(fā)現(xiàn)三種主要的成分：事實、價值和影響。但運用裁量的公職人員卻很少區(qū)分這三種因素；大部分裁量決定都是直覺性的，而對影響的回應(yīng)往往會排除關(guān)于價值的思考。”[17]在許多情況下，機械地適用規(guī)則就意味著非正義，我們需要的是個別化的正義。在遴選特許經(jīng)營者時，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)秉承特許經(jīng)營的目的和相關(guān)法律規(guī)范，不應(yīng)僅將資本能力和價格因素作為考量申請者的唯一因素，還應(yīng)綜合考慮其他因素，包括申請者的資質(zhì)、業(yè)績、經(jīng)營能力等；在認(rèn)定相關(guān)法律事實的基礎(chǔ)上，對申請者經(jīng)營項目的可行性進(jìn)行評估，最后在綜合考量各種因素的基礎(chǔ)上進(jìn)行價值判斷，擇優(yōu)選擇最佳的申請者并賦予其特許經(jīng)營權(quán)。當(dāng)然，裁量并不限于實體性的選擇，而且還擴(kuò)展到程序、方法、形式、時限、強調(diào)的程度以及其他許多附屬性的因素。裁量的運用不僅存在于問題的最終處置方面，而且存在于每個中間步驟當(dāng)中，并且中間的選擇多于最終的選擇。因此，行政機關(guān)在組織特許經(jīng)營者的遴選活動時，應(yīng)嚴(yán)格遵守法律規(guī)定，特別應(yīng)當(dāng)遵循相關(guān)的程序規(guī)定，避免出現(xiàn)類似于“益民公司”案中違反法律強制性規(guī)定的情形，在法律授權(quán)的范圍內(nèi)合理且公正地行使裁量權(quán)。

通常情況下，行政機關(guān)在選定特許經(jīng)營者之后，便可與之簽訂特許經(jīng)營協(xié)議，由特許經(jīng)營者負(fù)責(zé)特許項目的投資與運營。但在特許協(xié)議的簽約階段，可能會出現(xiàn)無法完成議約的情形，即因行政機關(guān)或申請者的原因出現(xiàn)締約障礙，兩者無法就特許協(xié)議內(nèi)容達(dá)成一致或無法完成簽約。由此，最優(yōu)申請者便失去了特許經(jīng)營者的適格主體地位。問題在于，此種情形下，是否當(dāng)然由次優(yōu)申請者遞補？我國相關(guān)立法并未對此作出規(guī)定，次優(yōu)申請者并未被賦予向行政機關(guān)主張遞補的公法權(quán)利，而只享有對行政機關(guān)申請作出無瑕疵裁量決定的請求權(quán)。行政機關(guān)在此情形下具有合法的裁量權(quán)限，可自主決定由合格之次優(yōu)申請者遞補簽約，或重新公告接受申請。次優(yōu)申請者是否得以遞補簽約，并非取決于行政機關(guān)單純的政策決定，應(yīng)受到法律框架的制約[18]。在此，行政機關(guān)應(yīng)將先前遴選程序的合法性與程序經(jīng)濟(jì)原則作為重要的考量因素，以此作出合理公正的決定。

四、政府公用事業(yè)特許行為的程序要件

行政程序如何進(jìn)行，原則上由行政機關(guān)自行決定。唯有法律規(guī)定時，應(yīng)遵守相關(guān)程序，即成為行政行為的合法性要件。具體到公用事業(yè)特許，按照相關(guān)法律規(guī)定，行政機關(guān)應(yīng)遵循下列程序*招投標(biāo)方式是公用事業(yè)特許中最常用的方式，本文以招投標(biāo)程序為例對政府特許流程作簡要介紹。對于拍賣方式的介紹可參見王嶺：《城鎮(zhèn)水務(wù)項目特許經(jīng)營權(quán)拍賣機制研究》，東北財經(jīng)大學(xué)2012屆博士學(xué)位論文；對于競爭性談判方式的介紹可參見李以所：《德國公私合作制促進(jìn)法研究》，中國民主法制出版社2013年版，第29-76頁。：

(一)特許項目立項階段

1.特許項目的提出。有關(guān)的行政主管部門(一般是指發(fā)展改革行政主管部門)根據(jù)地方經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展的要求，提出具體的特許項目。

2.特許項目的立項論證。有關(guān)行政主管部門會同公用事業(yè)主管部門對擬實行特許經(jīng)營的項目組織立項論證，并制作項目立項報告。

3.特許項目的批準(zhǔn)。特許項目經(jīng)論證通過后，公用事業(yè)主管部門將項目立項報告報政府批準(zhǔn)。

(二)實施方案制定階段

1.實施方案的擬定。特許項目經(jīng)政府批準(zhǔn)后，公用事業(yè)主管部門應(yīng)會同相關(guān)行政主管部門結(jié)合本地實際情況和特許項目的特點，擬定實施方案。

2.實施方案的可行性論證。公用事業(yè)主管部門組織規(guī)劃、土地、建設(shè)、環(huán)保、財政、價格、國資委等相關(guān)部門按照各自職責(zé)對特許項目實施方案進(jìn)行審查，并邀請專家對實施方案的可行性進(jìn)行論證。同時，政府向社會公布實施方案，聽取特許項目涉及區(qū)域的居民和相關(guān)權(quán)益主體的意見，必要時可召開聽證會。最后，由公用事業(yè)主管部門制作實施方案的論證報告。

3.實施方案的批準(zhǔn)。公用事業(yè)主管部門將實施方案及其論證報告提交政府審核，由政府作出批準(zhǔn)與否的決定。

(三)招投標(biāo)階段

1.編制招標(biāo)文件。特許項目實施方案經(jīng)政府批準(zhǔn)后，公用事業(yè)主管部門可以委托專業(yè)的招標(biāo)代理機構(gòu)協(xié)助其編制招標(biāo)文件。招標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)包含以下內(nèi)容：投標(biāo)人須知；招標(biāo)前期要求；招標(biāo)項目的投資環(huán)境介紹；招標(biāo)文件格式及構(gòu)成示意；特許經(jīng)營的主要內(nèi)容和要求；其他相關(guān)資料。

2.發(fā)布招標(biāo)公告。公用事業(yè)主管部門可以通過報刊、政府公報、網(wǎng)站、電視、廣播等多種形式發(fā)布公告，但至少要在一種全國發(fā)行的報紙中發(fā)布公告。公告的內(nèi)容主要包括特許項目的概要、建設(shè)資金和建設(shè)計劃的安排設(shè)想、對申請者的資格要求、政府對意向申請者所提方案的評估程序及評估標(biāo)準(zhǔn)、獲取招標(biāo)文件的辦法、投標(biāo)截止時間等事項。公告的期限應(yīng)當(dāng)不少于30日。

3.意向登記和資格預(yù)審。在公告規(guī)定的期限內(nèi)，對特許經(jīng)營項目感興趣的投資者應(yīng)當(dāng)向主管部門進(jìn)行意向登記，提交預(yù)審文件。公告期滿后，主管部門應(yīng)依法組建資格評審委員會負(fù)責(zé)資格預(yù)審。該委員會由政府牽頭組織，成員包括公用事業(yè)主管部門、政府相關(guān)部門以及經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、法律顧問和消費者代表，其中相關(guān)專家代表比例不得低于二分之一。委員會根據(jù)招標(biāo)文件的要求對申請者進(jìn)行法律審查、能力審查和經(jīng)驗審查，以確定邀請參加正式投標(biāo)的候選人名單，列入候選名單的被邀請者一般不少于3個，不多于6個。

4.遞交投標(biāo)書。投標(biāo)候選人應(yīng)當(dāng)在規(guī)定的期限內(nèi)遞交投標(biāo)書，公用事業(yè)主管部門應(yīng)該留出充分的時間讓投標(biāo)人了解情況準(zhǔn)備投標(biāo)，必要時可以召集投標(biāo)人舉辦競標(biāo)疑問解答會。投標(biāo)書應(yīng)包含項目的可行性研究報告、建議的各類收費標(biāo)準(zhǔn)、投標(biāo)保證金等內(nèi)容。

5.評標(biāo)。公用事業(yè)主管部門成立由招標(biāo)人代表和有關(guān)技術(shù)、經(jīng)濟(jì)、法律等方面專家組成的評標(biāo)委員會，其中專家代表人數(shù)不得少于三分之二。評標(biāo)委員會本著公平、公正、科學(xué)和擇優(yōu)的原則，對投標(biāo)文件進(jìn)行評審和比較，并進(jìn)行質(zhì)詢和公開答辯。最后，由評標(biāo)委員會按照招標(biāo)文件確定的評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法，對投標(biāo)人進(jìn)行打分，并根據(jù)得分高低對投標(biāo)人進(jìn)行排名。評標(biāo)結(jié)束后，評標(biāo)委員會應(yīng)當(dāng)提交評標(biāo)報告。

(四)結(jié)果確定階段

1.擬定中標(biāo)候選人。公用事業(yè)主管部門會同有關(guān)部門根據(jù)評標(biāo)報告，擬定中標(biāo)候選人。一般情況下，評標(biāo)分?jǐn)?shù)最高的申請者為中標(biāo)候選人。

2.公布中標(biāo)結(jié)果，接受公眾異議。確定中標(biāo)候選人后，公用事業(yè)主管部門應(yīng)在新聞、報紙、網(wǎng)站等媒體上公布中標(biāo)結(jié)果，公示時間不得少于20天。在公示期間，公民個人或組織可通過電話、信件、網(wǎng)站等渠道對中標(biāo)結(jié)果表示異議。政府部門在收到相關(guān)異議后應(yīng)立即進(jìn)行審查，異議不成立的，應(yīng)向公眾說明理由；異議成立的，應(yīng)立即組織調(diào)查，必要時可組織聽證會，并將結(jié)果予以公開。

3.政府批準(zhǔn)。公布期限屆滿后，公用事業(yè)主管部門應(yīng)將最后確定的中標(biāo)候選人報政府批準(zhǔn)。政府批準(zhǔn)后，公用事業(yè)主管部門應(yīng)作出準(zhǔn)予許可的決定，向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書，通知所有未中標(biāo)人，同時報上級主管部門備案，并將結(jié)果向社會公開。

4.授予特許經(jīng)營權(quán)。公用事業(yè)主管部門在確定中標(biāo)者后，應(yīng)在一定期限內(nèi)通過法定形式授予中標(biāo)者特許經(jīng)營權(quán)，并在此基礎(chǔ)上與特許經(jīng)營者談判，進(jìn)而簽訂特許經(jīng)營協(xié)議。

五、政府公用事業(yè)特許行為的形式要件

行政行為是行政機關(guān)運用公權(quán)力對相對人所為的規(guī)制措施，作出后必然會對當(dāng)事人產(chǎn)生重大影響，且行政行為大多是行政機關(guān)單方的意思表示，并不以相對人同意為成立要件，這些因素都要求行政行為在作出時必須符合法定的形式要件。法律無特別規(guī)定時，行政行為可以書面、言詞或其他方式為之；但行政行為為要式行為時，必須具備特定的形式。在德國，證照是得到許可或者具有某種法律資格的證明，頒發(fā)或者不頒發(fā)證照即意味著是否許可或者確認(rèn)相應(yīng)的法律地位[19]。在法國，公法人通過公用事業(yè)委托書將特許權(quán)授予私人。公用事業(yè)委托書是一個契約，公法法人通過契約，將自己負(fù)責(zé)的公用事業(yè)委托給公法受托人或私法受托人管理，受托人的報酬大體上與其經(jīng)營該公用事業(yè)的效益掛鉤[20]。在我國，公用事業(yè)特許立法對此規(guī)定各不相同，主要包括三種形式：(1)特許經(jīng)營權(quán)證(或特許經(jīng)營許可證)*例如《貴州省市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理條例》第三十三條；《青海省市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理條例》第十六條；《新疆維吾爾自治區(qū)市政公用事業(yè)特許經(jīng)營條例》第十五條。；(2)特許經(jīng)營授權(quán)書*例如《湖南省市政公用事業(yè)特許經(jīng)營條例》第十六條；《淮南市公用事業(yè)特許經(jīng)營條例》第七條；《深圳市公用事業(yè)特許經(jīng)營條例》第十五條。；(3)特許經(jīng)營合同*例如《管理辦法》；《赤峰市市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第九條。。

特許行為的形式要件是特許經(jīng)營者從事特許經(jīng)營活動的法定依據(jù)，上述三種形式的授權(quán)證明各有特點。第一，特許經(jīng)營權(quán)證從形式上來講，只是一紙內(nèi)容簡單明了的授權(quán)證書，主要記載特許經(jīng)營者的名稱、經(jīng)營場所、經(jīng)營內(nèi)容、經(jīng)營期限、許可證號、發(fā)證機關(guān)名稱。第二，特許經(jīng)營授權(quán)書類似于政府的紅頭文件，具有規(guī)范性文件的性質(zhì)，其內(nèi)容主要包括：授權(quán)人、被授權(quán)人；特許經(jīng)營權(quán)的內(nèi)容、區(qū)域、期限；公用設(shè)施的權(quán)屬與處分；特許經(jīng)營權(quán)的收回；特許經(jīng)營權(quán)的義務(wù)與責(zé)任。第三，特許經(jīng)營合同屬于一種行政合同，主要包括兩方面的內(nèi)容：一是公用事業(yè)特許授權(quán)的內(nèi)容；二是真正的合同內(nèi)容，主要包括特許人、特許經(jīng)營者；特許經(jīng)營項目名稱、方式、經(jīng)營區(qū)域、期限；產(chǎn)品和服務(wù)質(zhì)量、安全標(biāo)準(zhǔn)以及保證持續(xù)提供公共產(chǎn)品或服務(wù)的措施；價格和收費的確定方法、標(biāo)準(zhǔn)以及調(diào)整程序；特許經(jīng)營狀況的評估期限、方式；特許經(jīng)營協(xié)議的變更與終止；違約責(zé)任；爭議解決的方式等。

我國《行政許可法》第五十三條第三款規(guī)定：“實施本法第十二條第二項所列事項的行政許可的，行政機關(guān)按照招標(biāo)、拍賣程序確定中標(biāo)人、買受人后，應(yīng)當(dāng)作出準(zhǔn)予行政許可的決定，并依法向中標(biāo)人、買受人頒發(fā)行政許可證件。”地方立法將特許經(jīng)營授權(quán)書和特許經(jīng)營合同作為特許授權(quán)的形式要件違反了上位法的規(guī)定，不具備合法性，并且該種規(guī)定也欠缺合理性。因為特許經(jīng)營授權(quán)書不具有法律規(guī)范的安定性，常常因為政策等外部環(huán)境的變化而變動，無法保證政府授權(quán)的長期穩(wěn)定性，而且特許經(jīng)營合同的談判則往往長達(dá)半年之久，在合同談判期間，特許經(jīng)營者的權(quán)利將無法得到有效的保障，并且在特許經(jīng)營期內(nèi)特許經(jīng)營合同亦可能因情勢變動而進(jìn)行修改，特許合同本身的合法性問題將影響政府授權(quán)行為的有效性。在“合肥今世緣經(jīng)濟(jì)發(fā)展有限責(zé)任公司、池州市貴池區(qū)公共交通有限公司訴池州市建設(shè)委員會公共客運經(jīng)營權(quán)出讓行政合同案”中，原貴池市建設(shè)委員會與合肥今世緣公司簽訂《貴池市公交經(jīng)營權(quán)出讓協(xié)議》，將貴池市城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)除1路以外其他全部線路的公共客運交通經(jīng)營權(quán)有償出讓給合肥今世緣公司，但原貴池市建委始終未向合肥今世緣公司及貴池區(qū)公交公司頒發(fā)公交經(jīng)營權(quán)證書。二審法院安徽省高級人民法院認(rèn)為：出讓協(xié)議簽訂后，合肥今世緣公司及貴池區(qū)公交公司并未取得原貴池市建設(shè)委員會頒發(fā)的經(jīng)營權(quán)許可證書，其依法自始不具有貴池區(qū)城市公共客運交通經(jīng)營權(quán)*關(guān)于此案的具體情況，可參見“合肥今世緣經(jīng)濟(jì)發(fā)展有限責(zé)任公司、池州市貴池區(qū)公共交通有限公司訴池州市建設(shè)委員會公共客運經(jīng)營權(quán)出讓行政合同案”，安徽省高級人民法院行政判決書。(北大法寶引證碼：CLI.C.290636)。可見，應(yīng)以證書的方式作成行政行為而未給予證書的，政府特許行為當(dāng)然無效，特許經(jīng)營者無法獲得有效的特許經(jīng)營權(quán)。

比較而言，行政許可證則是由有關(guān)行政許可機關(guān)根據(jù)行政相對人的申請而依法核發(fā)的批準(zhǔn)書，具有證明力和拘束力，而且許可證一經(jīng)行政許可機關(guān)發(fā)放即具有法律效力，其法律效力取決于行政許可行為的法律效力,與行政許可行為的法律效力狀態(tài)及其表現(xiàn)相一致[21]。只要政府授權(quán)行為有效，行政許可證便具有證明特許經(jīng)營者主體資格的效力。此外，行政許可證作為政府啟動特許合同談判的依據(jù)，可以有效化解合同談判環(huán)節(jié)以及合同本身合法性問題對政府授權(quán)行為造成的不利影響。因此，特許經(jīng)營權(quán)證作為政府特許行為的合法要件，是不可或缺的書面形式要件。

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責(zé)任編輯:邵東華

The Legitimacy Elements of Government Public Utilities’ Franchise Behavior

Li Mingchao

(GuanghuaLawSchool,ZhejiangUniversity,HangzhouZhejiang310008)

The franchise is the important way of the government and social capital cooperation in the field of public utilities.The legitimate and effective franchise behavior is the prerequisite and guarantee of the franchise practice.But the current legislation could not provide a complete legal system and properly solve the legitimacy issues of the franchise behavior.The administrative government by law is the basic pursuit of modern administrative law.So the franchise authorized subjects should have transaction and territorial jurisdiction,the contents of the franchise behavior should be in accordance with the laws and have the rationality and possibility,the behavior process should follow the legal procedure,and the form of the authorization should be written form of the licenses.The legitimacy elements of franchise behavior are constituted and interpreted by the four elements of the subject,the content,the procedure and the form,which could provide the theoretical guidance for the franchise practice and the legislation.

public utilities;franchise;franchise behavior;legitimacy elements

2016-01-02

本文是國家社科基金項目“行政法視野下的公私合作治理研究”的階段性成果(項目編號:12BFX044)。

李明超(1986—)，男，山東泰安人，浙江大學(xué)光華法學(xué)院博士生，美國愛荷華大學(xué)訪問學(xué)者，研究方向：行政許可法、民營化與政府規(guī)制。

D922.1

A

2095-3275(2016)03-0009-11