必要共同犯罪概念及其功能問題研究
——一個域外概念的中國化思考

熊亞文

(廈門大學 法學院，福建 廈門 361005)

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必要共同犯罪概念及其功能問題研究

——一個域外概念的中國化思考

熊亞文

(廈門大學 法學院，福建 廈門 361005)

基于中外刑法犯罪論體系、共同犯罪理論及立法的差異，我國刑法必要共同犯罪概念與德、日刑法必要共犯概念存在本質區別，二者實際上是處于不同層次的兩個不同概念。在我國刑法中，必要共同犯罪與任意共同犯罪的分類功能在于區別二者的法律適用方式：對于任意共同犯罪，應當結合刑法總則共犯規定定罪量刑；對于必要共同犯罪，則應當排除刑法總則共犯規定之適用，僅根據刑法分則的相應規定定罪量刑。如此分類功能蘊含著極為重要的刑法意義，它不僅可以用來劃定二者所含具體犯罪類型，還能用來區分并指導必要共同犯罪的刑法分則立法，并嚴格限制必要共同犯罪立法的處罰范圍。

必要共同犯罪；必要共犯；任意共同犯罪

一、問題的提出

對于我國刑法學界而言，必要共同犯罪概念乃“舶來品”，它是由德國學者首創并為日本學者發展、與“任意共犯”相對應的概念。必要共犯作為一種犯罪形態，在立法上出現的時間比任意共犯更早，二者在學說上同屬最廣義的共犯理論[1]。不過，與任意共犯理論研究的細致深入和豐碩成果相比，必要共犯的理論研究并沒有引起中外刑法學界的充分重視。

綜觀當前我國刑法學界對必要共同犯罪的理論研究，基本上僅從其概念、特征、分類、處罰原則等幾個方面單獨展開，研究視角也大多囿于德、日刑法必要共犯概念框架內，始終未能將其置于我國刑法共同犯罪理論體系加以系統化審視。如此研究方法、視角和內容的局限性，使得學界普遍將我國刑法必要共同犯罪概念與德、日刑法必要共犯概念的內涵與外延相混同，并導致我國刑法必要共同犯罪與任意共同犯罪的分類功能及其刑法意義被普遍忽視甚至否定。

例如，在幾乎所有刑法學教科書以及絕大部分相關論文中，都是將德、日刑法理論中必要共犯概念的內涵與外延與我國刑法理論中必要共同犯罪概念的內涵與外延相混同而使用。即便有部分學者明確使用了“必要共同犯罪”之概念稱謂，但實際上也仍舊是在直接照搬德、日刑法共犯理論中必要共犯概念的內涵與外延，可謂“換湯不換藥”。盡管到目前為止，有少量文獻開始意識到這一問題，并指出必要共同犯罪概念與必要共犯概念的內在不同，但是，其論述也僅僅止步于二者之間的區別，并未對我國刑法必要共同犯罪與任意共同犯罪的分類功能及其刑法意義作進一步探討。

以必要共犯概念代替必要共同犯罪概念，在我國刑法理論中無疑會導致水土不服的現象。如果說，共同犯罪的本質、狹義共犯的屬性等著名爭議是導致共同犯罪理論復雜化的核心因素，那么，在我國刑法中，將必要共同犯罪與必要共犯的概念相混同，以及由此導致的對必要共同犯罪與任意共同犯罪的分類功能的普遍忽視，則在很大程度上造成了共同犯罪(尤其是必要共同犯罪)立法和司法的實踐問題。因此，將必要共同犯罪置于我國刑法理論體系加以系統化審視，使其與必要共犯概念嚴格界分，并充分挖掘其與任意共同犯罪的分類功能及其刑法意義，對于必要共同犯罪乃至整個共同犯罪理論和實踐的發展與完善至關重要。

二、必要共同犯罪與必要共犯的概念界分

(一)必要共同犯罪概念的理論觀點

一般認為，我國刑法中的必要共同犯罪概念源自于德、日刑法共犯理論中的必要共犯概念。據考察，早在1805年德國學者斯圖貝爾(Stubel)就提出過“實質性”必要共犯概念，此后，德國學者赫佛特(Heffter)首次明確使用了“必要共犯”一詞，經德國學者許策(Schuetze)、克里斯(Kries)等先后對必要共犯理論進行專門探討，必要共犯概念才真正得以確立和認同[2]。當前，關于必要共同犯罪的概念，中外刑法學界形成了兩類存在本質差異的觀點。

1.功能性概念說。以德、日為代表的大陸法系國家刑法學界較為一致地認為，克里斯(Kries)關于必要共犯的最初定義——“在概念上以數人的加擔為必要的犯罪”是必要共犯的通行概念。例如：德國學者李斯特認為，從犯罪構成要件來看，需要多人共同參與的是必要共犯[3]。漢斯·海因里希·耶賽克和托馬斯·魏根特認為，倘若一個犯罪構成要件的實現必須要數人共同參與，那么它就是必要共犯[4]。約翰內斯·韋塞爾斯認為，倘若對構成要件之理解從概念上看，必須以數人參加為前提條件，那么它就是“必要的參與”[5]。意大利學者杜里奧·帕多瓦尼認為，有些犯罪只能由二人以上的行為構成，這就是“必要共犯”(reati a concirso necessari)，或者更正確地說，就是必須以多個主體為存在前提的“必要的多主體構成”(le fattispecie plurisoggetti necessarie)[6]。日本學者野村稔認為，根據預先設定的構成要件，只有復數的人才能實行的犯罪，就是必要的共同犯罪[7]。山口厚認為，必要共犯是犯罪構成要件以數人的共動、加功為本身或前提的犯罪[8]。

我國臺灣地區刑法學者對必要共犯概念之界定，普遍持與德、意、日刑法學界相同的觀點。例如：林鈺雄認為，有些犯罪只能由復數行為主體違犯，此即為必要之參與犯(即必要共犯)[9]。黃榮堅認為，所謂必要共犯，是與任意共犯相對應的概念，此類犯罪之構成以數人共同參與為要件[10]。此外，持相同觀點的學者還有陳子平等[11]。

由此可見，在構成必要共犯是否要求兩個以上參與者均成立犯罪的問題上，以德、日為代表的大陸法系國家和我國臺灣地區刑法學界基本持否定態度，認為必要共犯是在構成要件上以數人的參與為必要的犯罪，其僅要求具體構成要件在形式上的實現必須有數人共同參與，而不要求兩個以上參與者均成立犯罪。此類觀點，筆者稱之為必要共同犯罪的功能性概念說。

2.實體性概念說。在我國大陸地區刑法學界，由于犯罪構成理論及共同犯罪理論與德、日刑法存在差異，必要共犯概念的內涵和外延在引進時被大大限縮，由此形成從屬于我國刑法共同犯罪理論體系的必要共同犯罪概念。我國大陸地區刑法理論普遍認為，必要共同犯罪是指刑法分則立法規定只能由二人以上構成的犯罪。例如：馬克昌、高銘暄教授等學者認為，某些分則立法規定了二人以上才能構成的犯罪，這種情況屬于必要的共同犯罪[12]。陳興良教授認為，只能由二人以上構成的犯罪即為必要共同犯罪[13]。林亞剛教授認為，必要共同犯罪是指必須以二人以上的行為為構成犯罪必要條件的犯罪，這種犯罪的成立模式就是共同犯罪[14]。

相應地，在構成必要共同犯罪是否要求兩個以上參與者均成立犯罪的問題上，我國大陸地區刑法學界基本持肯定態度，認為必要共同犯罪是指只能由二人以上構成的犯罪，其不僅要求具體構成要件的實現在主體上必須有二人以上共同參與，還要求二人以上共同參與者均成立犯罪。此類觀點，筆者稱之為必要共同犯罪的實體性概念說。

(二)必要共同犯罪概念的觀點評析

筆者認為，必要共同犯罪的功能性概念說與實體性概念說之所以存在此種實質性差異，背后的原因主要有兩個方面：其一，中外刑法犯罪論體系的差異是導致分歧的根本原因；其二，中外刑法共同犯罪理論及立法的差異是導致分歧的直接原因。

首先，就犯罪論體系的差異而言。如所周知，在以德、日為代表的大陸法系國家犯罪構成理論中，構成要件符合性、違法性和有責性的“三階層”犯罪論體系為大多數學者所主張。根據“三階層”體系，判斷某一行為是否成立犯罪需經過三個層次，只有同時具備構成要件該當性、違法性和有責性的行為才是犯罪。對此，有學者指出，大陸法系“三階層”體系最為突出的優勢在于，其是以一種“階梯遞進”的方式來判斷犯罪成立[15]。其中，在構成要件符合性判斷階段，由于獨立于違法性與有責性判斷，“只是一種形式的事實判斷，而不是對事實的實質的價值判斷”[16]。這意味著，符合構成要件的行為最終有可能因具有違法性阻卻事由或者責任阻卻事由而不成立犯罪。在德、日刑法理論中，共犯理論屬于構成要件理論[17]。因而，德、日刑法學者對共犯的研究是從犯罪成立判斷的第一個階段即構成要件符合性階段開始的，人們往往是從構成要件是由多數人實施還是由單個人實施來區別共犯與單獨個人犯罪的[18]。這使得德、日刑法中共犯的成立不要求兩個以上參與者最終均構成犯罪。必要共犯作為共犯的一種類型，是與任意共犯相對應的，其僅強調構成要件的實現在主體上必須有數人共同參與，這是一種行為意義上的主體復數，而不是犯罪意義上的主體復數。

與“三階層”犯罪論體系不同，我國刑法理論中的構成要件符合性是犯罪成立的唯一標準。它實際上內涵了“三階層”犯罪論體系中有關犯罪成立的全部內容，是某一行為成立犯罪的所有主客觀要件的有機統一，“如此犯罪構成乃是判斷某一行為成立犯罪的唯一標準”[19]?？梢哉f，我國大陸地區的“四要件”犯罪構成理論體系不僅是實質判斷與形式判斷的統一，還是犯罪成立的消極要件與積極要件的統一。因此，我國傳統刑法理論認為共同犯罪必須是兩個以上“合格行為人”[20]共同實施的犯罪，其內含兩個以上的犯罪人。相應地，必要共同犯罪是只能由二個以上主體構成的犯罪，它強調的是一種犯罪意義上的主體復數，而不僅是行為意義上的主體復數。

其次，就共犯理論及立法的差異而言。在德、日等大陸法系國家刑法理論中，“共犯”概念在不同層次上使用具有不同內涵，由此產生了“共犯分層理論”。根據共犯分層理論，“共犯”概念可以在最廣義、廣義和狹義三個層次上使用。所謂最廣義的共犯，是指二人以上共同實現刑法分則規定的犯罪構成要件的情形，最廣義的共犯可分為必要共犯和任意共犯。其中，任意共犯的具體情形，即共同正犯、教唆犯和幫助犯，又被稱為廣義的共犯。所謂狹義的共犯，則特指幫助犯和教唆犯[21]。從中可以看出，我們所稱的必要共犯與任意共犯都是在最廣義的共犯概念下劃分的。由于最廣義的共犯概念僅強調多數人實現了構成要件，不問主體是否具有相應的能力、是否具有相同的罪過形式、是否最終均成立犯罪等，因而統一于最廣義共犯概念之下的必要共犯與任意共犯概念也僅指行為自然意義上的主體復數性。與此相應，以德、日為代表的大陸法系國家刑法沒有在總則中規定共犯的概念，其共犯的相關規定也沒有共犯人主觀方面的內容*例如，日本《刑法》第60條規定：“二人以上共同實行犯罪者，皆為正犯”；日本《刑法》第61條規定：“教唆他人實行犯罪者，科以正犯之刑”。如此等等，均未涉及共犯人的主觀方面。，如此一來，必要共犯理論與德、日等國刑法立法之間也就不存在沖突。

不過，由于我國《刑法》第二十五條明確規定了共同犯罪的含義，所以我國傳統刑法理論一致認為，共同犯罪的成立必須具有兩個以上的犯罪人。因此，我國刑法理論中的共同犯罪與德、日刑法理論中的共犯存在實質性差別，前者是一個后犯罪判斷的概念，后者是一個前犯罪判斷的概念，后者的內涵和外延都要大于前者。我國刑法學界在引入德、日刑法理論中的必要共犯概念時，為了使必要共犯概念與我國刑法共同犯罪理論體系相契合，必然要將“必要共犯”概念改造成“必要共同犯罪”概念。因為統一于我國刑法共同犯罪理論體系的必要共同犯罪概念，其前提必然要求兩個以上參與人均構成犯罪，如此便縮小了德、日刑法共犯理論中必要共犯概念的內涵和外延。

(三)必要共同犯罪概念的應然立場

鑒于中外刑法理論存在的以上客觀區別，筆者承認并尊重如下事實：我國刑法共同犯罪理論中的必要共同犯罪與德、日刑法共犯理論中的必要共犯是具有本質區別的兩個不同概念，前者是一種后犯罪判斷的、刑法學上的實體性概念，它內含兩個以上的犯罪人；后者是一種前犯罪判斷的、技術意義上的功能性概念，它僅指行為在自然意義上的主體復數性。二者處于不同層次上，不能相互混同。

倘若僅承認必要共同犯罪的實體性概念而否定其功能性概念，則會導致如下問題：其一，這將會使絕大部分傳統上被認為是必要共犯的情形被排除在外，大大縮小必要共犯概念的外延，從而導致中外刑法學界喪失關于必要共犯理論的交流平臺。例如，根據德、日刑法中的必要共犯概念，日本的販賣猥褻文書罪屬于必要共犯，然而，若僅承認必要共同犯罪的實體性概念，便會將這種情形排除在必要共犯之外，這對于德、日刑法學界而言完全不可接受。其二，這將會使必要共犯概念喪失存在的基礎，其刑法價值將大打折扣[22]。因為，任意共犯是對刑法分則規定的基本犯罪構成要件的修正，它擴大了刑法的打擊范圍，從而有利于實現刑法的法益保護機能[23]。而必要共犯是根據刑法分則的構成要件只有復數的人才能實行的某種犯罪，它屬于技術意義上的“共同正犯”。立法者通過必要共犯的刑法分則立法，對必要的復數參與者進行一定篩選后予以刑罰處罰，從而限制了刑法的打擊范圍，實現刑法的人權保障機能。所以，若否定必要共同犯罪的功能性概念，其刑法價值無疑將大大減損。

同理，倘若僅承認必要共犯的功能性概念而否定其實體性概念，則將無法使必要共犯概念納入我國刑法共同犯罪理論體系之中，造成共同犯罪理論研究無法細致深入地展開。即便仍勉強將我國刑法中的共同犯罪劃分為必要共同犯罪與任意共同犯罪，也無從凸顯如此劃分的刑法功能，從而使共同犯罪最為典型和重要的類型劃分喪失應有的意義。

承認并尊重必要共同犯罪概念的雙層次性，既保留了原汁原味的德、日刑法共犯理論中的必要共犯概念，又實現了必要共同犯罪概念與我國刑法共同犯罪理論體系的契合。這不僅能夠拓寬我國共同犯罪理論的研究思路*當我們需要從行為的自然意義上來探討犯罪形態的時候，我們可以通過德、日刑法共犯理論中的必要共犯與任意共犯之分類進行；當我們需要在我國刑法共同犯罪理論中討論共同犯罪問題的時候，我們可以通過必要共同犯罪與任意共同犯罪之分類進行，二者并不沖突。，還將有利于實現必要共同犯罪刑法功能的最大化。事實上，必要共同犯罪的功能性概念和實體性概念具有不同的刑法功能：必要共同犯罪的功能性概念是與德、日刑法共犯理論中任意共犯概念相對應的，其刑法功能在于區分共犯類型，但并不必然區分二者的法律適用方式。因為必要共犯與任意共犯是從行為自然意義上的樣態對共犯進行劃分的，是一種前犯罪判斷，所以必要共犯最終并不必然存在兩個以上的犯罪人。據此，意大利學者杜里奧·帕多瓦尼將必要共犯進一步劃分為純正的必要共犯和不純正的必要共犯，前者是指按照刑法分則明文或者默示規定，所有參與者都應受到刑事處罰的必要共犯，后者是指刑法分則只規定處罰某些或者某個參與者的必要共犯[24]。對于純正的必要共犯，直接適用刑法分則的規定處理即可，這是大陸法系國家刑法理論的共識；對于不純正的必要共犯，能否適用總則共犯規定，在大陸法系刑法理論中則是一個存在爭議的問題[25]。因此，必要共同犯罪功能性概念的刑法功能主要在于區分共犯類型，而不必然區分必要共犯與任意共犯的法律適用方式。與之相對，必要共同犯罪的實體性概念是與我國刑法共同犯罪理論中任意共同犯罪概念相對應的，其刑法功能在于區別二者的法律適用方式。我國刑法共同犯罪理論中的必要共同犯罪概念必然內含兩個以上的犯罪人，其相當于德、日刑法共犯理論中的“純正的必要共犯”概念，對于必要共同犯罪只需直接適用刑法分則的規定處理即可，而無需考慮是否適用刑法總則共犯規定。如此一來，必要共同犯罪的刑法功能便被充分挖掘和拓寬了。

綜上，考慮到中外刑法共同犯罪理論的差異及各自用語的習慣，為明確區分不同層次的必要共同犯罪概念，筆者主張將“必要共同犯罪”之稱謂作為必要共同犯罪實體性概念的特指，將“必要共犯”之稱謂作為必要共同犯罪功能性概念的特指。換言之，“必要共同犯罪”是我國刑法共同犯罪理論中與任意共同犯罪相對應的概念，其特指我國刑法分則規定必須二人以上才能構成的犯罪，這種犯罪以共同犯罪為構成犯罪的必要條件，是一個實體性概念；“必要共犯”是德、日刑法共犯理論中與任意共犯相對應的概念，其特指根據犯罪構成要件從概念上看需要多人共同協作的犯罪，是一個功能性概念。

三、必要共同犯罪與任意共同犯罪的分類功能

不同于德、日刑法理論中的必要共犯與任意共犯之分類，我國刑法必要共同犯罪與任意共同犯罪之分類具有區別二者法律適用方式之功能。對于任意共同犯罪應當以刑法分則的相應規定為基礎，結合刑法總則關于共同犯罪的一般規定定罪處罰；對于必要共同犯罪則僅需根據刑法分則相應的罪刑規范定罪量刑，而無需適用刑法總則關于共同犯罪的一般規定。必要共同犯罪與任意共同犯罪的如此分類功能蘊含著極為重要的刑法意義，它不僅可以用來劃定二者所含具體犯罪類型，還能用來區分并指導必要共同犯罪的刑法分則立法，并嚴格限制必要共同犯罪刑法分則立法的處罰范圍。

(一)必要共同犯罪分類功能的理論證成

一般認為，將共同犯罪劃分為必要共同犯罪與任意共同犯罪的功能，在于區別二者的法律適用方式[26]。那么，必要共同犯罪與任意共同犯罪的法律適用方式究竟有何不同，并且為何不同呢？

就任意共同犯罪而言，因其犯罪構成以單獨犯為模式，當二人以上共同實現構成要件時，就需要根據刑法總則共犯規定對其處罰范圍加以擴張，進而結合刑法總則共犯規定和刑法分則罪刑規范定罪量刑，這是不言而喻的。但是，對于必要共同犯罪，由于其以共同犯罪為構成犯罪之模式，這就引發了必要共同犯罪是否還需要(可以)適用刑法總則共犯規定的問題。

在大陸法系國家刑法中，通說認為必要共犯在一般情況下排除適用刑法總則共犯規定，但在特殊情況下存在適用刑法總則共犯規定的可能。具體而言，必要共犯是否還需要(可以)適用刑法總則共犯規定的問題具體涉及如下兩個側面：一是對于法律未規定處罰的必要參與者可否適用刑法總則共犯規定予以處罰，二是對于法律已規定處罰的必要共犯可否適用刑法總則共犯規定進行刑罰裁量。

對于第一個側面，大陸法系國家刑法理論認為，對于法律未規定處罰的必要參與者一般不能適用刑法總則共犯規定定罪處罰，但在特殊情況下可以根據總則共犯規定予以處罰。例如，帕多瓦尼指出，處罰法律未規定處罰的必要參與者顯然違背罪刑法定原則，因為立法者對此沒有處罰的意思。但是，“并不排除該必要參與人可能對犯罪發揮不同作用……如果屬于這種情況……上述兩種行為具有根本不同的性質，應該得到不同的評價”[27]。再如，以團藤重光、大塚仁等為代表的日本主流觀點對上述立場予以支持，認為在集團犯(多眾犯)中，對于刑法分則立法未規定處罰的參與形態只能考慮將其置于處罰范圍之外，排除適用總則共犯規定予以處罰[28]。與此相應，德國的判例也認為，倘若法律未規定處罰的必要參與者以相當于教唆的行為方式參與犯罪，或者以任何其他“超越角色的方式”參與犯罪的，則應當對該必要參與者予以處罰[29]。

對于第二個側面，大陸法系國家刑法理論的主流觀點也持否定態度，即必要共犯只需直接適用刑法分則的相應規定處理即可，而無需適用刑法總則關于共犯的一般規定*德國刑法理論上有一種觀點認為，既然必要共犯是一種共同犯罪，就應當可以適用刑法總則關于共同犯罪的規定(參見[德]漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》(總論)，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第847頁)。筆者認為，該觀點忽視了必要共犯的特殊屬性，容易導致必要共犯處罰范圍的擴大，容易造成必要共犯司法適用中的重復評價等問題，因而有待商榷。。如帕多瓦尼認為，必要共犯不應適用刑法總則共犯人規定，因為“必要共犯具有獨特的犯罪結構”，只有不屬于分則條文獨立調整的情況，才可以適用刑法總則共犯規定，而必要共犯不是這種情形[30]。日本的主流觀點也對上述立場表示支持*甚至有日本學者認為，主張必要共犯適用刑法總則關于共犯的一般規定是一種主觀主義的學說(參見[日]夏目文雄、上野達彥：《犯罪概說》，敬文堂1992年版，第261頁)。。

然而，在我國刑法理論中，必要共同犯罪與任意共同犯罪的法律適用方式之區分則更為明確和絕對，通說認為必要共同犯罪應當排除刑法總則共同犯罪一般規定之適用。例如，有學者認為，對于必要共同犯罪，根據刑法分則的相關規定處理即可，而無需適用刑法總則共同犯罪之一般規定*具體可參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2007年版，第183頁；陳忠林主編：《刑法總論》(第四版)，中國人民大學出版社2011年版，第167頁；等等。。有學者指出，“對任意共同犯罪的處罰，要以刑法分則具體條文的規定為基礎，并參照刑法總則共同犯罪之一般規定。對于必要共同犯罪，直接根據刑法分則條文的規定定罪處罰即可，而無須另行參照刑法總則的規定，否則就違反了立法上限制處罰范圍的宗旨”[31]。還有學者在將對向性共同犯罪排除于必要共同犯罪概念之外后指出，在必要共同犯罪中，由于分則立法對地位和作用不同的必要參與者規定了專門的法定刑，因而無需適用刑法總則共同犯罪的一般規定，只需直接根據刑法分則相關規定定罪量刑即可[32]。如此等等，均明確否定必要共同犯罪需要(可以)適用刑法總則共犯規定。

由此可見，無論是大陸法系國家還是中國的刑法理論，對于必要共同犯罪(或必要共犯)是否需要(可以)適用刑法總則共犯規定的問題，通行觀點均持否定態度；只不過，與我國刑法理論不同的是，大陸法系國家刑法理論同時認為，必要共犯的如此法律適用規則存在一定的例外空間。

之所以我國刑法中的必要共同犯罪與德、日刑法中的必要共犯在可否適用總則共犯規定的問題上存在如此差別，乃是因為二者在本質上是具有不同內涵和外延的概念。德、日刑法中的必要共犯是一個前犯罪判斷概念，其僅從行為的自然意義上去區分共犯類型，而不考慮這些必要的參與行為最終是否均成立犯罪。換言之，德、日刑法中的必要共犯完全有可能最終只存在單獨犯罪而非共同犯罪的情形，如日本的販賣猥褻文書罪。在這種法律只規定處罰某個或某些必要參與者的場合，如果法律未規定處罰的必要參與者實施了立法者并未考慮在內的加功于實行行為的教唆或者幫助行為，那么就需要適用總則共犯規定定罪處罰。因此，倘若將必要共犯劃分為“純正的必要共犯”和“不純正的必要共犯”，那么，對于“不純正的必要共犯”中刑法未規定處罰的其他參與者，在一定情形下無疑是可以適用總則共犯規定予以處罰的。正是基于這種考慮，德、日刑法理論一致默契地對必要共犯排除適用總則共犯規定之規則“開了一道口子”，以避免出現當罰的必要參與行為不可罰的困境。與之相對，我國刑法中的必要共同犯罪是一個后犯罪判斷概念，其必然內含兩個以上的犯罪人，而不存在單獨個人構成犯罪的情況。所以，我國刑法中的必要共同犯罪概念的內涵和外延都要小于德、日刑法中的必要共犯概念，其實際上僅相當于“純正的必要共犯”概念的內涵和外延。如此一來，我國刑法必要共同犯罪的分則立法可以并且應當在罪刑規范的設置上考慮復數必要參與者必然成立共同犯罪這一前提，進而有條件在相應分則立法中內化所有總則共同犯罪的一般規定，從而在司法上可以并且應當對必要共同犯罪只需直接適用刑法分則相應規定處理即可。正因為此，筆者認為，德、日刑法中必要共犯與任意共犯的劃分并不能完全用以區分二者的法律適用方式，相反，我國刑法中必要共同犯罪與任意共同犯罪的劃分最終極的刑法功能就在于區別二者的法律適用方式。

(二)必要共同犯罪分類功能的刑法意義

首先，必要共同犯罪與任意共同犯罪的分類功能，可以用來劃定二者所含具體犯罪類型。必要共同犯罪與任意共同犯罪的劃分標準原本非常明確，然而，由于我國刑法中的必要共同犯罪概念源自于德、日刑法共犯理論中的必要共犯概念，所以我國刑法學界在劃定必要共同犯罪概念的外延時，始終受到必要共犯概念內涵和外延的影響。對此，最為明顯的表現是直接將德、日刑法必要共犯的具體類型如對向犯、聚合犯等，視為我國刑法必要共同犯罪的具體類型。但是，如前所述，我國刑法中的必要共同犯罪概念與德、日刑法共犯理論中的必要共犯概念存在本質區別，必要共犯的內涵和外延要比必要共同犯罪寬得多。可一直以來，我國刑法學界普遍存在混同必要共同犯罪概念與必要共犯概念的問題，即將必要共同犯罪的實體性概念與功能性概念視為同一概念。因此，可以并且有必要將如此分類功能作為逆向標準，重新檢驗、劃定我國刑法必要共同犯罪所含具體犯罪類型。

其次，必要共同犯罪與任意共同犯罪的分類功能，可以用來區分并指導必要共同犯罪的刑法分則立法。根據必要共同犯罪的特殊構造，立法者在預設必要共同犯罪的構成要件時，是以成立共同犯罪為前提的。正因為此，必要共同犯罪的定罪量刑僅根據刑法分則的相關規定做出即可，而無需適用刑法總則關于共同犯罪的一般規定。但是，任意共同犯罪的刑法分則立法卻不然。任意共同犯罪的刑法分則立法是以單獨的既遂犯為模式，并未考慮二人以上共同實施此類犯罪的情況。立法者在刑法分則立法預設的基本犯罪構成要件基礎上，需通過刑法總則共同犯罪的一般規定修正分則立法中的部分要件，從而形成任意共同犯罪。如教唆他人強奸的行為，并不符合刑法分則預設的強奸罪的犯罪構成要件，但通過刑法總則有關教唆犯的一般規定，對刑法分則中強奸罪的犯罪構成要件進行了修正，使得教唆他人強奸的行為符合這種修正的犯罪構成要件，進而以教唆犯定罪處罰。因此，基于必要共同犯罪與任意共同犯罪法律適用方式的區別，必要共同犯罪與任意共同犯罪的刑法分則立法應有著重要不同，如此分類功能對必要共同犯罪的刑法分則立法提出了更高的技術要求。

再次，必要共同犯罪與任意共同犯罪的分類功能，能夠嚴格限制必要共同犯罪刑法分則立法的處罰范圍。作為分則立法規定的共同犯罪，必要共同犯罪能夠直接通過犯罪構成要件將部分共同正犯行為予以定型的非犯罪化，以限制刑法的處罰范圍。立法者在預設必要共同犯罪的犯罪構成要件時，已經將侵害法益的一部分參與者的行為予以構成要件化(犯罪化)，如集團性共同犯罪中的組織者、領導者、積極參加者和其他參加者，同時將侵害法益較輕的另一部分參與者的行為排除在構成要件之外(非犯罪化)，如集團性共同犯罪的外部行為(包括提供情報、準備兇器等)，對于符合非犯罪化定型的必要性參與行為，既不能根據刑法分則立法定罪處罰，也不應當適用刑法總則關于共同犯罪的一般規定定罪處罰。這表明，基于必要共同犯罪與任意共同犯罪的分類功能，對必要共同犯罪參與者的處罰，應當以刑法分則立法規定的犯罪構成要件為唯一標準，這便嚴格限制了必要共同犯罪的處罰范圍。

四、結語

誠然，我國刑法中的必要共同犯罪概念源自于德、日刑法中的必要共犯概念，但融入于我國刑法共同犯罪理論體系的必要共同犯罪概念卻與必要共犯概念存在本質區別。必要共同犯罪是一種后犯罪判斷的、刑法學意義上的實體性概念，它內含兩個以上的犯罪者；而必要共犯是一種前犯罪判斷的、技術意義上的功能性概念，它僅指行為在自然意義上的主體復數性，二者處于完全不同的層次上。一直以來，我國刑法理論和實踐并未對必要共同犯罪與必要共犯的如此本質區別予以重視，從而普遍存在以必要共犯概念代替必要共同犯罪概念的現象，這是導致當前我國必要共同犯罪立法和司法問題的根本原因之所在。

正如E·博登海默博士曾指出的，某一概念的核心含義可能十分清楚、明確，但如果讀者離開核心含義去理解它，該概念的內涵和外延便變得模糊不清了，這是概念的性質之所在[33]。對于我國刑法必要共同犯罪概念而言，其核心含義——“必須由二人以上才能構成的犯罪”本是非常明確的。但是，當刑法理論和實踐離開這一中心含義去理解必要共同犯罪時，就不可避免地將其與必要共犯概念相混同，以致直接以必要共犯概念代替必要共同犯罪概念。這種概念混同的做法，在當前與國外刑法理論深入交流的階段應當尤為警惕，否則，將會給我國刑法理論和實踐制造一系列難以矯正的誤區。

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責任編輯:王瑞

Study on the Concept and Function of Essential Joint Crime——A Chinese Characteristics Consideration of an Extraterritorial Concept

Xiong Yawen

(LawSchoolofXiamenUniversity,XiamenFujian361005)

On the basis of the differences among Chinese and foreign crime on the system of criminal law,common crime theory and legislation,the concept of our criminal essential joint crime differentiates with Germany and Japan criminal law concepts.They are actually two various concepts in different levels.In the Criminal Code,if necessary,together with any common criminal offenses classification difference between the two lies in the way the law applies:common crimes should be sentenced by combining with the provisions of the Criminal Code General accomplice;common crimes should be sentenced by excluding the provisions of the Penal General accomplice in accordance with the corresponding provisions of the criminal law.So classification of the Penal Code contains a very important sense,it can be used not only to delineate specific offenses contained in both types,but also to distinguish and guide the necessary common crime criminal law legislation,and strictly limit the need for joint crime legislation Punishment ranges.

essential joint crime;essential joint offense;random joint crime

2015-10-14

熊亞文(1990—)，男，安徽宿松人，廈門大學法學院博士生，研究方向：刑法學、犯罪學。

D924.1

A

2095-3275(2016)03-0072-09