憲法解釋的詭譎
——管窺日本憲法第9條的解釋

高慧銘　高丹麗

(鄭州大學 法學院，河南 鄭州 450001)

?

憲法解釋的詭譎

——管窺日本憲法第9條的解釋

高慧銘高丹麗

(鄭州大學 法學院，河南 鄭州 450001)

日本憲法第9條的原意是放棄包括自衛戰爭在內的一切戰爭，嚴格的修憲程序致使修憲未果，日本政府長期以來便將注意力集中于釋憲，一步步地釋憲最終造成了“第9條與自衛隊存在”這一規范與現實之間的矛盾，形成所謂的憲法變遷，但違背憲法精神的憲法變遷是否具備正當性值得我們深思。

日本憲法第9條；原旨主義；憲法解釋；憲法變遷

日本憲法第9條*日本國憲法第9條規定：“日本國民衷心謀求基于正義與秩序的國際和平，永遠放棄以國家主權發動的戰爭、武力威脅或武力行使作為解決國際爭端的手段。為了達到前款目的，永不保持陸、海、空軍以及其他戰爭力量。不承認國家的交戰權?！笔亲罹呷毡咎厣臈l款之一?；趯Φ诙问澜绱髴鸬纳钋蟹此?，1947年5月3日開始實施的《日本國憲法》采用“和平主義”作為其基本原理之一*日本國憲法的三大基本原理，即麥克阿瑟三原則，可概括為尊重基本人權、和平主義以及國民主權三大原則。，其內涵體現為：第一，放棄包括侵略戰爭在內的一切戰爭、武力的行使以及武力的威脅；第二，為貫徹前項內容，宣示不保持戰斗力；第三，否認國家的交戰權[1]。故該憲法也被形象地稱為“和平憲法”。值得注意的是，第9條是該憲法前言規定的“和平主義”原理*和平主義原理最早源于麥克阿瑟草案，是著名的麥克阿瑟三原則之一，即：“放棄作為國家主權性之權利的戰爭。日本放棄作為解決國際糾紛之手段的戰爭，以及作為保持本國安全之手段的戰爭。日本的防衛與保護，應委之于當今世界正開始推動的崇高理想。絕不允許設立任何的日本陸?？哲姡矝Q不賦予日本軍隊任何交戰權。”以及憲法第二章“放棄戰爭”之唯一條款。此條款足以彰顯二戰過后的日本國民徹底否定戰爭之態度堅決。

一、日本憲法第9條的形成

為了更好把握第9條的原意，首先需要了解該部憲法制定時各種力量之間的博弈。

第二次世界大戰期間，日本于1945年8月14日接受了反法西斯盟國簽署的休戰條約——《波茨坦宣言》，并于次日向盟國宣布無條件投降。該休戰條約在內容上規定了日本方面應于戰后修改明治憲法，具體體現在該條約第10款*第10款規定：“……日本政府應去除日本國民之間復活強化民主主義傾向之一切障礙，應確立言論、宗教與思想之自由以及基本人權之尊重?！迸c第12款*第12款規定：“于前述諸項目已達成，且依日本國民自由表明之意思，具和平傾向且負責任的政府建立之時，盟國占領軍應立即撤出日本國。”的表述中。依據該條約，日本被置于盟國的管理之下，天皇及其國家機關被置于為實施《波茨坦宣言》的條款而采取必要措施的盟國最高統帥的權力之下，并受其發布的所有指令的約束，盟軍總司令部*盟軍總司令部的權力依據來自日本國對《波茨坦宣言》的接受以及盟軍對戰敗國日本的實際占領。即是推動日本憲法制定的重要因素[2]。

1945年10月25日，日本政府成立了以國務大臣松本蒸治為首的憲法問題調查委員會(松本委員會)，著手對明治憲法進行修改*1945年10月8日，美國國務院、陸軍部、海軍部三部協調委員會遠東小組委員會起草了一份關于日本政府體系改革的初步政策，并將其發給盟軍統帥麥克阿瑟，要求“給日本當局改革政府體制的機會”。10月11日，幣原首相造訪盟軍總司令部，麥克阿瑟就向其發布了“五項改革指令”，并暗示其“明治憲法必須自由主義化”。于是，在同月的25日成立了松本委員會。。松本委員會于1946年2月8日將其起草的憲法草案提交給盟軍總司令部。盟軍總司令部認為該憲法草案的內容過于保守，不符合《波茨坦宣言》的基本精神，于是，盟軍總司令部于同年2月13日召開的草案提示會談中將其自行草擬的憲法草案(即麥克阿瑟憲法草案)交給日本政府。在盟軍的操控下，日本政府決定依據盟軍總司令部自擬的麥克阿瑟草案重新制定憲法草案，最終于1947年重新制定了新憲法。

此外，根據題為《戰后初期美國的對日政策》中“鼓勵個人自由的愿望和民主進程”(編號為SWNCC150/4)的文件，盟軍總部在1945年10月4日發布了“公民自由指令”*United States Initial Post-Surrender Policy for Japan(SWNCC150/4)[Z].U.S.State Department Recorrds Decimal File 1945-1949，“740.00119P.W./9-645”，Roll No.3，U.S.National Archives.P48、52.。根據該指令，幣原內閣廢除了限制人民思想、宗教、集會和言論自由的法律；釋放了3000多名政治犯；解散了秘密警察組織。這些措施使得日本國內進步力量的發展成為了可能*例如上文提到的《每日新聞》，該報刊在報道松本憲法草案時，對該草案作出“過于保守和維持現狀”的評價，可見日本媒體便從戰時的軍國主義宣傳工具變為一支推動憲法修改的進步力量。。

日本政府再三斟酌下最終依據麥克阿瑟憲法草案制定了日本憲法草案，自然，麥克阿瑟的和平原則便被寫入日本憲法草案，成為最受矚目的第9條。

在該草案進行批準的過程中，日本眾議院對其進行了一些修改，其中最有名的就是對憲法第9條進行的修改。時任日本眾議院憲法修改委員會委員長的蘆田在第9條第一句前面加了“(日本國民)衷心謀求基于正義與秩序的國際和平(Aspring sincerely to an international peace based on justice and order；日本國民は、正義と秩序を基調とする國際平和を誠実に希求し)”；在第二段前加了“為了上述目的(For the above purpose；上記の目的のために)”，之后，貴族院在審議時又將該句改為：“為了達成前款目的(In order to accomplish the aim of the proceeding paragraph；前項の目的を達するため)?！盵3]這便是歷史上有名的“蘆田修正”，日本憲法第9條最終形成。

二、日本憲法第9條的原意

1951年，盟軍結束了對日占領，日本國內對第9條的討論也隨之增多。針對第9條的原意，存在著兩種迥異的觀點：第一種觀點認為，基于日本國和平憲法制定的背景，該條制定時的原意應是放棄一切戰爭，包括了自衛戰爭在內的一切戰爭，因為但凡戰爭無不是用以解決國際爭端的手段。第二種觀點認為，由于駐日盟軍總司令部以及遠東委員會最后都默許了憲法草案批準過程中蘆田的修正，那么表示他們也默許了日本將來發展自衛力量，進行自衛戰爭的可能，因此，憲法第9條的原意僅僅是放棄侵略戰爭，而不包括放棄用于自衛的戰爭力量。

原旨主義的核心原則是憲法應當按照起草和批準時公認的理解予以解釋[4]。因而，要把握第9條的原意，應當全面分析盟軍統帥麥克阿瑟對第9條的理解、憲法制定時日本政府對第9條的理解以及蘆田修正對第9條的影響。

如前所述，盟軍總司令部尤其是麥克阿瑟草案對日本憲法第9條的制定有重大影響。因此，對第9條進行原意解讀的關鍵就在于麥克阿瑟方面對第9條的理解。一方面，“麥克阿瑟備忘錄”中認為，日本應“放棄作為國家主權性之權利的戰爭。放棄作為解決國際糾紛之手段的戰爭，已經作為保持本國安全之手段的戰爭”，至于日本的防衛與安全則應“委之于當今世界正開始推動的崇高理想”。另一方面，麥克阿瑟個人在不同場合中也多次強調過這一意圖。可見，麥克阿瑟在制定憲法草案時是堅決主張日本放棄包括自衛戰爭在內的一切戰爭的。

其次，對我們了解第9條原意有重要幫助的還有憲法制定時的日本政府。當時的日本首相吉田茂在國會討論憲法草案時的答辯中曾這樣談及自衛權和自衛戰爭：雖然第9條沒有直接否定自衛權，但將作為自衛權的戰爭與交戰權都放棄了。二戰時期的戰爭各國均是以自衛權為名而戰的，所以在日本不論以何種名義，首先就從自己開始放棄了交戰權[5]。他還明確指出：以國家正當防衛權為名義而承認戰爭的行為是有害的；將交戰權區分為自衛性質的交戰權與侵略性質的交戰權也是有害無益的。由此可見，制憲時的日本政府對第9條的官方理解也應是放棄包括自衛戰爭在內的一切戰爭。

再次，至于蘆田修正，單從上文所述的英文文本看，很顯然無法涵蓋其修改的目的能使日本擁有自衛權。盡管后來蘆田在《第9條修改的經過與理由》中明確指出修正的目的在于“即便根據現行憲法的原文，保持自衛軍事力量的行為也是理所當然，不違反憲法的”。這后一解釋是出于當時的政治需要而做出的，很難令人信服。

此外，當時的日本憲法學者對第9條的解讀也有助于我們對其原意的探析。如當時著名的憲法學者美濃布達吉(東京大學教授)在其著作《日本新憲法精義》一書中對第9條進行的解釋：有權進行自衛戰爭乃一國生存之所必須，所以在日本之前未曾有一國曾放棄過進行自衛戰爭的權利，唯獨日本因為接受了《波茨坦宣言》的緣故，作了世界上沒有前例的絕對拋棄戰爭的宣言[6]。此后，美濃布達吉的學生宮澤俊義又在1955年出版的《日本國憲法精解》中明確將第9條解讀為“放棄一切戰爭和完全廢除軍備”[7]。

綜上所述，由于第9條是在日本接受了《波茨坦宣言》等情況下制定的，而《波茨坦宣言》中明文規定要完全解除日本的一切武裝力量，加之麥克阿瑟草案以及后來的蘆田修正英文原本，可以揭示出憲法第9條的原意應為放棄包括自衛戰爭在內的一切戰爭，并禁止保持任何戰爭力量。

三、第9條的修改浪潮

隨著日本經濟的復蘇以及國際形勢的變化，日本政治風向右傾，日本國內的修憲浪潮不斷高漲，作為和平主義條款的第9條無疑成為日本國邁向政治軍事大國的嚴重束縛。因此，對如鯁在喉的第9條，日本政府頗費心思。日本國內護憲派與修憲派的紛爭跌宕起伏、暗潮洶涌。

(一) 修憲態勢

二戰后的日本雖然在美國的主導下制定了和平憲法，但是由于冷戰的開始，美國無暇對日進行徹底改造，致使岸信介、崇光葵等一大批原先被整肅的政治家有機會重新踏入政壇并出任要職，開始主張修憲。1954年鳩山一郎當選首相后大肆鼓吹修憲極具緊迫性、必要性，并將茅頭直指第9條。1955年自由民主黨誕生，并將“自主修憲”寫入黨綱，作為該黨出身的首任首相，鳩山一郎在國會強行通過《憲法調查會法令》。1957年岸信介當選日本首相，繼續推行鳩山內閣的修憲主張，并根據《憲法調查會法令》，成立了由國會議員和資深學者組成的憲法調查委員會[8]。

進入20世紀80年代，日本政府提出實現“政治大國”的戰略口號，修憲勢力再度活躍，以日本外務省提出所謂的“討論防衛問題”為契機掀起了新一輪修憲浪潮。1982年以中曾根康弘為首相的內閣執掌政權，大力推行修憲主張，加快修憲進程。中曾根內閣時期的法務大臣也標榜“憲法應當反映本國民眾的真實愿望，而該部憲法是被強加的、非自主性的憲法”，試圖挑起國民修憲的熱情，各黨派也紛紛卷入修憲浪潮之中[9]。

冷戰結束后，國內的修憲討論愈演愈烈。1994年社會黨與自民黨聯盟，主張維護和平憲法、認為自衛隊違憲的社會黨，拋棄以往的原則，加入到修憲派陣營中[10]。戰后長期占主導地位的“和平主義”思潮趨弱，“新國家主義”思潮不斷上升，而此時披著“維護民族自主權”外衣的修憲主張深得人心[11]。這一時期的修憲派又將茅頭指向第9條，集中體現為2000年自民黨橋本派提出的憲法修改草案，要求直接修改憲法第9條，以增強日本軍事力量。

21世紀的修憲風波更是氣勢洶涌，從小泉純一郎到野田佳彥，再到安倍晉三，這幾位首相都肆無忌憚地提出修改和平憲法。2001年小泉純一郎首相上臺后便提出重新審視集體自衛權問題，在其執政后期著手推動修憲。2005年參眾兩院憲法調查會公布了修憲《最終報告書》，結束了“論憲”階段。11月自民黨正式提出“新憲法草案”。2007年日本眾議院通過《國民投票法》，允許就修憲問題舉行全民公決并制定相關法律程序，進而解決了修憲的程序問題[12]*參見新浪新聞：《日本眾議院通過〈國民投票法〉 公決法案為修憲鋪路》，2007年4月14日，http://news.sina.com.cn/w/2007-04-14/023711635512s.shtml，訪問時期：2015年9月20日。。2012年野田佳彥首相公開表示修改憲法以重新定義“集體自衛權”。同年，安倍晉三二次當選首相，更是露骨地宣傳修憲思想。2013年日本首相安倍晉三在眾議院全體會議上表示有意對規定修憲提案條件的憲法第96條進行修改。之后，安倍就修憲解釋事宜召開專家會議，進一步加緊鼓吹修憲，并且明確提出修改憲法第9條[13]。2014年6月13日，在參議院全體會議上表決通過了《國民投票法》，企圖將修憲議案提交全民公投表決[14]。2015年2月26日，自民黨召開修憲推進總部會議，提出將把“在第9條中寫明創設國防軍”和“放寬第96條的修憲提議條件”等作為特別重要項目[15]。

(二)修憲未果的原因

日本憲法自頒行以來，國內的修憲浪潮可謂是一浪高過一浪，但至今尚未實現對憲法文本的修改，這是因為和平憲法作為一部剛性憲法，規定了極為嚴格的修憲程序。憲法第96條規定：本憲法的修正，必須通過國會經各議院議員總數的三分之二以上的贊成而提議，并向國民提案，且經其承認。此項承認，必須在特別國民投票或國會規定的選舉時舉行的投票中獲得半數以上的贊成?！案髯h院議員總數的三分之二以上的贊成”方可提議以及“國民投票中的過半數的贊成”方可通過這兩個要件，使得日本憲法的剛性程度更強。具體說，在國會層面，雖然從1955年自由黨和民主黨合并以來，自民黨掌握了政權，成為所謂的“萬年執政黨”，但是，社會黨統一后在國會中所占的議席增加到156席，外加共產黨和勞農黨也占據6個席位，此外還有反對修憲的在野黨所占的席位也多達三分之一，因此，修憲在國會內部已不可能[16]；其次，在日本國民層面，由于經歷了第二次世界大戰的慘痛教訓，尤其是日本作為世界上唯一一個遭受過原子彈轟炸的國家，日本大多數民眾極為認可第9條絕對和平主義條款，憲法第9條所確立的和平主義原理早已深深扎根于包括許多自民黨成員在內的多數日本民眾心中，故通過國民公決修改第9條的做法也難以實現。

因此，日本政府希望通過修改憲法第9條來解決發展自衛隊、重整軍備的合憲性問題便不具有可行性。

四、日本憲法第9條含義的蛻變

修憲雖未果，但是長期以來日本政府卻不斷地通過憲法解釋，事實上改變著第9條的內涵與外延，在一定程度上達到了與修憲相同的目的。

日本憲法并未直接規定解釋憲法的主體，依據憲法第81條*日本國憲法第81條規定：“最高法院，是擁有決定一切法律、命令、規則或處分是否符合憲法之權限的終審法院?！敝幎ǎ瑢嶋H上將違憲審查這一被動解釋憲法的權限賦予了最高法院，但最高法院在涉及第9條問題上始終采取回避態度。在司法實踐中，有關自衛隊的合憲性問題，訴訟上也曾發生過多次紛爭，最受關注的有“惠庭案件”和“長沼案件”。在“惠庭案件”中，最高法院通過對《自衛隊法》進行嚴格解釋作出了判決，未涉入憲法判斷，從而回避了對自衛隊問題的合憲性審查問題；在“長沼案件”中，最高法院也在完全沒有論及自衛隊之合憲性問題的情形下終結了訴訟。直至今日，最高法院僅有9個案件被判決違憲，且均未涉及第9條[17]。與之相反，自吉田茂首相在國會就新憲法作出答辯、對第9條進行闡述之日起，針對第9條的憲法解釋均是由內閣法制局作出的，其權限淵源來自憲法第65條*日本國憲法第65條規定：“行政權屬于內閣?！币幎ǖ男姓鄽w屬內閣，日本政府認為自衛隊屬于行政編制，日本內閣因而具有解釋憲法上的自衛隊的權限[18]。因此，事實上由內閣法制局掌控釋憲權，內閣法制局的合憲審查結果成為政府正式觀點，并最終形成政府主導的憲法解釋。

(一)最初的原旨主義

日本憲法頒布前后，一直處于美國的軍事占領之下。一方面，美國將對日占領的政策確定為“確保日本不再成為美國的威脅”，在日本國內積極推行非軍國主義化，并進行民主化改革；另一方面，日本國內由于經受侵略戰爭所帶來的慘痛打擊，以吉田茂為首相的日本政府也將工作重點放在戰后恢復上。1946年吉田茂首相在國會發言中明確表示：關于憲法中放棄戰爭的規定，雖未直接否定自衛權，但在第9條第2款中不承認一切軍備及國家交戰權，其結果是放棄了依自衛權發動的戰爭或交戰權[19]?？梢姡@一時期的日本政府對于第9條的解釋是基本符合該條款的原意，即傾向于否定國家自衛權。

(二)原旨主義的背反

隨著戰后國際冷戰格局的形成，美國對日本的政策也發生了根本性變化：由最初的懲罰性改革轉變為戰略性利用。以1950年朝鮮戰爭的爆發為契機，盟軍總司令部層要求日方組建一支75000人組成的警察預備隊。在這一情勢下，以吉田茂為首的日本政府在對第9條的態度上發生轉變——開始認可自衛權，在1950年的國會施政方針演說中吉田茂首相明確指出：徹底貫徹放棄戰爭的旨趣，絕不意味著放棄自衛權。在這之后的國會答辯中又表示其所指稱的“自衛權”不包括以武力方式行使的國家自衛權[20]。1952年日美兩國締結《日美安保條約》，形成了“美日同盟”，日本開始重新考慮國家的武裝問題。1954年，日本政府進一步釋憲，宣稱自衛權乃是一個獨立國家當然具有之權利，憲法并未否定此項權利；憲法規定放棄戰爭，但并未規定放棄以自衛為目的的戰爭；擁有自衛隊并不違憲。并提出了行使自衛權的三項條件[21]。同年6、7月份，吉田內閣依據該項解釋促成國會通過了《防衛廳設置法》和《自衛隊法》(即“防衛二法”)，并據此將保安隊和警備隊改組成為一支擁有165000人的陸?？杖娮孕l隊。至此，日本政府完全顛覆了由其作出的先前的解釋。

從1955年開始，鳩山內閣對自衛權采取了更為擴大性的解釋：自衛權作為國家所固有的權利，即使在憲法第9條上也未被否認。因此，擁有為了行使自衛權的實力，也為憲法所允許，即為了自衛而所擁有的必要最小限度之實力，并非是憲法所禁止保持的“戰爭力量”[22]。經過鳩山內閣的這一解釋，日本政府不僅認可了國家的自衛權，使自衛權具有了合憲性，而且使“必要最小限度”這一自由裁量極為寬泛的模糊界定成為戰后日本發展自衛隊力量的限定標準。這樣，日本政府便通過對第9條的擴大解釋，在明確認可自衛權的基礎上，將有悖于和平憲法旨趣的重整軍備行為演變成可由政府自主裁量的政府行為。

1957年日本政府進一步擴大“自衛權”的范圍，宣稱在敵方導彈未發射時，為防止受到攻擊，打擊對方導彈基地的行為，法理上屬于自衛權。此次釋憲實際上賦予了日本政府在戰爭問題上先發制人的權利。1960年日美雙方締結了新《安保條約》，約定當事國一方受到武力攻擊時，雙方必須共同應對，不過這里所謂的相互防衛僅限于對日本統轄領土施加的武力攻擊。1962年，日本政府宣稱“在公海上排除對日本船只的武力攻擊，也在憲法允許的范圍之內”[23]。自此，自衛隊保衛的對象由本土擴大到公海上的日本船只。1969年與1978年的政府宣稱，憲法禁止日本擁有能夠毀滅其他國家的武器，如洲際導彈、遠程轟炸機等，但F-15戰斗機、P-3C預警機等屬于并非對其他國家產生威脅之武器，因此在憲法允許的范圍之內，日本可根據國際形勢與科技發展等條件，在自衛范圍內增強武力。

冷戰期間，日本政府通過釋憲實現了自衛隊的“合憲化”，并不斷擴大自衛權的范圍。但是，這一時期的釋憲卻禁止實施集體自衛權與海外派兵行為。日本政府認為，在冷戰格局下，應當對自衛隊的使用范圍加以限制，避免卷入美蘇爭霸戰中，以維護日本的國家利益。日本參議院出于對政府向海外派兵的擔心，于1954年6月2日通過了“關于不向海外派遣自衛隊的決議”；次日，吉田內閣外務省條約局長下田武三又在眾議院會議上針對《相互援助防衛協定》中所涉及的集體自衛權做出解釋：“本國被攻擊時的自衛權”可視為“不能與別國締結規定行使集體自衛權并相互防御的共同防御條約”，其根據即為憲法第9條第2款*日本第19回國會眾議院外務委員會會議錄第57號。。

1972年10月，日本政府釋憲稱：日本既然是主權國家，當然擁有國際法上的集體自衛權。但是在憲法第9條之下，可被容許的自衛權的行使已被解釋成為“僅限于防衛我國所需的‘必要最小限度’”，而行使集體自衛權將超出這一范圍，憲法上不被允許。根據該憲法解釋，日美雙方雖有同盟關系，美國可以在日本遭受攻擊時助戰，但日本卻不能派兵協防美國。

與禁止行使集體自衛權相對應，1954年在創立自衛隊時，日本參議院作出決議：根據現行憲法與國民炙熱的愛好和平的精神，日本不派兵海外。并于1973年進一步明確釋憲：根據憲法第9條第1款放棄戰爭之規定，海外派兵之行為超越了自衛權的界限，應予以禁止。

冷戰結束后，日本政府認為，向海外派兵參加國際合作可以提升日本的國際地位，故于1991年釋憲稱：即便由各國組成的維和部隊行使武力，若日本派出的維和部隊確保與此武力的行使“不一體化”，則并不違反憲法第9條[24]。1992年日本國會便通過了《聯合國維和行動法》，從法律上為為自衛隊首次走出國門掃除了障礙。1997年日美雙方制定新《日美防衛合作指針》，規定日方應當在亞太地區對美軍進行后方支援。1999年日本國會制定了《周邊事態法》等國內相關法，通過擴大對周邊“事態”的解釋，將個別自衛權與集體自衛權之間的灰色地帶作為個別自衛權加以定性，實質上突破了“集體自衛權”的禁區[25]。

2014年7月1日，日本執政的自民、公明兩黨召開安全保障法制建設磋商會，就修改憲法解釋以解禁集體自衛權的內閣決定案達成一致意見，通過內閣決議以對日本憲法第9條做出“重新解釋”的方式，修改了1972年的憲法解釋，宣稱隨著安全保障環境的變化，即便是對其他國家的武力攻擊，也可能威脅到日本的生存，因此行使集體自衛權被包含在“必要最小限度”的范圍內，日本享有集體自衛權[26]。2015年7月16日，日本眾議院表決通過了解禁集體自衛權、大幅轉變戰后日本防衛政策的安保相關法案。同年9月19日，日本參議院表決通過了新安保法案，自此日本在法律上便可以行使集體自衛權[27]。解禁集體自衛權是二戰后日本歷史上一個重大轉折點，它標志著日本已經徹底告別二戰結束以來由日本憲法所規定與實施的、以“非戰”為核心的防衛體制，未來的日本將因此而重新擁有“戰爭權”，不僅在國內，在國際上也擁有動用武力和軍事手段的權力，致使憲法第9條否定戰爭與交戰權的條文已近同虛設。

(三)第9條變遷的反思

從各國的憲政實踐看，日本國政府對和平憲法第9條的擴大解釋是一種獨特的現象。其獨特之處表現為：一方面，日本國憲法自1947年實施以來，已愈半個世紀，憲法文本從未有過變動，這使得該部憲法成為當今世界上最古老的憲法之一；另一方面，在這長達半個多世紀的時間里，日本政府卻通過憲法解釋、制定法律等方式不斷背離著第9條和平條款的原意，造成所謂的“憲法變遷”*“憲法變遷”概念由德國公法學者拉班德(Paul Laband)于1895年在《德意志帝國憲法的變遷》一書中首次提出，后由耶林內克(Georg Jellinek)最先建構憲法變遷的理論體系。憲法變遷的含義有廣義和狹義之分，廣義上指除憲法修改之外的一切變化，包括憲法的廢棄、廢止、破毀及停止；狹義上是指憲法條文未修改，而現實上發生憲法內涵變化的現象，這也是自拉班德、耶林內克以來學者們普遍認同的概念。。

這樣問題就來了，當產生與憲法規范的原意相背離之社會現實發展到一定階段時，是否能夠認為發生了與修改憲法規范相同的法律效果？

關于憲法變遷的性質主要有以下三種學說：(1)事實說認為同成文憲法規范相抵觸的憲法狀態中不應允許新的憲法規范的產生。憲政實踐中存在的違反憲法規范的社會現實實質是對憲法權威的侵犯，構成事實上的違憲，而憲法變遷實際上對這種違憲事實的認可，不應提倡。(2)習慣法說認為同成文憲法規范相抵觸的憲法狀態中所產生的憲法規范實際上是一種憲法上的習慣法。隨著社會發展，規范與現實之間會產生一些矛盾，成文憲法規范實效性的發揮遇到障礙時新的憲法規范便以習慣法的形式出現，起到充實憲法規范內容的作用，從而在一定程度上緩和這種矛盾，避免憲政實踐中可能出現的規范空白。(3)習律說是根據英國憲政理論中的習律概念來說明憲法變遷的法律性質。該說認為同成文憲法規范相抵觸的實效規范不僅是一種違憲行為，而且不宜以習慣法的形式完全承認其法的性質。憲法變遷作為一種習律，其法律性屬于“低層次法”的范疇，有的學者把它表述為“未完成的變遷”[28]。

蘆部信喜教授認為憲法變遷應當同時具備兩個特征：(1)憲法文本雖然沒有發生形式上的改變，但憲法規范的現實意義已經發生了變化；(2)這種變化是不違反憲法精神的。目前的日本憲法明顯出現了規范與現實之間的背離，如果承認這種現象是憲法變遷，就會導致憲法規范的原意失去實效性，這種違憲的狀態又該如何定性？對此，蘆部信喜教授認為，有限的違憲狀態達到一定的程度便具備一種法的性質，但這種違憲狀態并不具有完整的作為憲法規范的性質。也就是說，僅可賦予此種違憲狀態以憲法判例的效力，不能認可其具有與憲法規范相同的效力。這一觀點是目前日本國內關于憲法變遷理論的通說。

憲法作為“活法”，應當不斷適應變遷中社會的需求。一般而言，當規范與現實產生不一致時，可以通過憲法修改的方式消除這種不一致現象。相反，若輕易認可憲法變遷的效果，則嚴格規定憲法修改程序的憲法本身的制度便會失去存在的意義，這本身就是違背憲法精神的?；仡櫲毡緫椃ǖ淖冞w，可以發現其主要是在日本政府的主導下有目的地推進，并不能代表民主意見，與國民主權原則相違背，其合法性始終是有爭議的。而且對和平主義原則的改變也威脅到了日本憲法的精神，動搖了日本憲法的根基，如果承認憲法變遷的規范效力，只能繼續加重規范與現實之間的背離。

[1][日]蘆部信喜.憲法(第三版)[M].高橋和之增訂，林來梵,等譯.北京：北京大學出版社，2006.48.

[2][日]宮澤俊義.日本國憲法精解[M].蘆部信喜修訂，董璠輿譯.北京：中國民主法制出版社，1990.5.

[3]Koseki Shoichi,Japanizing the Constitution,Japan Quarterly[J].Vol.35,No.3(Jul. 1988)，P237.

[4][美]基思·E.惠廷頓.憲法解釋——文本含義，原初意圖與司法審查[M].杜強強,等譯.北京：中國人民大學出版社，2006. 32.

[5][日]三浦隆.實踐憲法學[M].李力,等譯.北京：中國人民公安大學出版社，2003.57.

[6][日]美濃布達吉.日本新憲法精義[M].陳固亭譯.南京：正中書局，1951.31.

[7][日]樋口陽一,大須賀明.日本國憲法資料集[M]，三省堂出版社，1989.28.

[8][日]宮澤俊義.日本國憲法精解[M].蘆部信喜修訂，董璠輿譯.北京：中國民主法制出版社，1990.132.

[9]劉杰.戰后日本“修憲”思潮論[J].外國問題研究，1995，(1).

[10]包霞琴.90年代后日本修憲論及其特點分析[J].日本研究，2004，(2).

[11]宋長軍.對日本改憲問題的回顧與前瞻[J].比較法研究，2001，(3).

[12]參見新浪新聞：日本眾議院通過《國民投票法》 公決法案為修憲鋪路[EB/OL].2007-04-14，http://news.sina.com.cn/w/2007-04-14/023711635512s.shtml.

[13]管穎,吳琪.日本修憲與憲法第九條問題研究[J].中國海洋大學學報(社會科學版)，2013，( 3).

[14]參見鳳凰財經.日本國會通過《國民投票法》[EB/OL].2014-06-14，http://finance.ifeng.com/a/20140614/ 12540890-0.shtml.

[15]參見中國新聞網：《日本自民黨探討修憲議程，稱難早日修改憲法第9條》，2015-02-26，http://www.chinanews.com/gj/2015/02-26/7082632.shtml.

[16]李寒梅，等. 21世紀日本的國家戰略[M].北京：社會科學文獻出版社，2000. 24.

[17]霍建崗.日本“修憲”、“釋憲”的歷史與現狀[J].國際研究參考，2015，(3).

[18]管建強.論日本政府架空、廢棄和平憲法的法理缺陷[J].法學評論，2014，(6).

[19][日]田中明彥.安全保障―戦後50年の模索[M].東京：東京読売新聞社，1997.28.

[20]陳道英.“解禁集體自衛權”與“超越”憲法解釋[J].法學評論，2014，(6).

[21][日]浦田一郎.政府の憲法九條解釈[M].信山社，2013. 4.

[22][日]正村公宏.戰后日本經濟政治史[M].上海社會科學院世界經濟研究所日本經濟研究室譯，上海：上海人民出版社，1991. 201.

[23][美]詹姆斯，多爾蒂,等.爭論中的國際關系理論[M].北京：世界知識出版，2005.59.

[24]金熙.日本安全戰略面臨十字路口[J].日本學刊，2002，(2).

[25]吳懷中.日本“集體自衛權”問題的演變和影響[J].日本學刊,2007,(5).

[26]集団的自衛権の行使容認、憲法解釈変更を閣議決定、戦後 の安保政策転換、首相“必要最小限で”》，[N].日本經濟新聞,2014-07-02.

[27]參見新華網：《日本參議院強行表決通過安保法案》，2015年9月19日，http://japan.xinhuanet.com/ 2015-09/19/c-134639309-2.htm.

[28][日]川添利辛.憲法變遷的意義與性質[J].法學家，1985 年增刊。轉引自韓大元.憲法變遷理論評析[J].法學評論，1994，(4).

責任編輯：邵東華

transformation

The Treacherous Variation of the Constitutional Interpretation——On the Interpretation of Article 9 of the Japanese Constitution

Gao HuimingGao Danli

(LawSchoolofZhengzhouUniversity,ZhengzhouHenan450001)

The Article 9 of Japanese Constitution is the Pacifism clause, which is to admit that Japan renounces all forms of warfare，including Self-Defense War. And the Japanese government could not amend it although they tried their best, because of the strict procedure of constitutional amendment. So the Japanese government has been focusing on interpreting it. These constitutional explanations eventually led to the contradiction between criterion and reality—the existence of Article 9 and the Self-Defense Forces, and formed the so-called Constitutional transformation. However，this transformation violates the spirit and original intent of the Constitution. We should consider whether it has legitimacy.

Article 9 of Japanese Constitution; Fundamentalism; interpretation of constitution; constitutional

2015-12-19

本文系國家社科基金項目“網絡環境下新興基本權的形成與保障研究”的階段性成果(項目批準號：12CFX006)。

高慧銘(1977—)，女，河南濮陽人，鄭州大學法學院講師，法學博士；高丹麗(1990—)，女，河南周口人，鄭州大學法學院憲法學與行政法學專業碩士研究生。

D93/97；313；1

A

2095-3275(2016)03-0159-08