積極一般預防主義的理論邏輯與中國話語

孫道萃

(華南理工大學 法學院，廣東 廣州 510006)

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積極一般預防主義的理論邏輯與中國話語

孫道萃

(華南理工大學 法學院，廣東 廣州 510006)

預防主義包括一般和特殊兩個層面。一般預防主義主要以經驗有效性與“理性人”為理論假設，長期表現為以威嚇主義和心理強制主義為核心的消極一般預防主義。德國刑法理論開啟積極一般預防主義的討論并形成一定的理論形態，積極一般預防主義倡導規范意識培養與規范的有效性及社會有機體認同，但也面臨經驗有效性檢驗等問題。國內的規范“忠誠論”及其展開主要因襲德國理論的步伐，行為無價值論導入積極一般預防主義作為新近動向有待觀察。

積極一般預防；經驗有效性；規范有效性；規范忠誠論；行為無價值論

一、一般預防主義的理論分野

一部西方刑罰學說史，就是報應論(絕對主義、報應主義、報應論)與功利論(相對主義、功利主義、預防論)世代對立的歷史。同時，舍棄純粹報應或純粹功利、綜合報應和預防理念的“一體論”(折中論、綜合論)刑罰目的理論體系推陳出新，并成為自20世紀60年代以來西方社會的主流觀點，如哈特的一體論和赫希的該當論[1]，而我國刑法中的刑罰目的“一體論”[2]業已嶄露頭角。

預防論(主義)以功利主義理論為基礎，強調預防犯罪。先哲邊沁認為，立法者應以公共利益為目標，最大范圍的功利應成為一切思考的基礎，了解共同體的真正利益是什么是立法科學使命之所在，功利將一切都回溯到快樂與痛苦兩個動機上，功利邏輯在于一切判斷過程都堅定從痛苦和快樂的計算或比較出發，而不允許任何其他觀念的干擾[3]。功利主義贊同刑罰效益觀念，為保護社會和防止一般人犯罪，應重視刑罰的預防作用。針對未然的犯罪的預防功能是預防主義的核心所在，由此，預防主義相比于純粹的報應主義有明顯的優越性，它為刑罰目的披上“面向未來”的獨特功能，而并非停于“為懲罰而懲罰”的現實考慮，是對回溯性或“面對過去”的懲罰理論的一種理性反思。預防主義始終堅持認為，功利是刑罰處罰的基準所在，缺乏功利原則是否定刑罰處罰的目的性判斷標準，刑罰為將來的好處而制定、啟動、配制和執行，刑罰的量以功利的快樂與痛苦為主要依據。預防主義彌補了報應主義的固有缺陷，而報應主義在19世紀后半葉的日漸式微在一定程度上促成預防主義的崛起，即使報應主義在20世紀70年代末重整旗鼓*參見吳宗憲：《西方國家刑罰哲學述評》，載趙秉志主編：《京師法律評論》(第一卷)，北京師范大學出版社2007年版，第148-149頁。報應主義得以重整旗鼓的一個重要表現是由戴維·福格爾在1975年提出的“公平懲罰模式”，或稱之為“公平模式”“報應模式”，其核心點是主張矯正應從改造轉向公平。，但是，仍無法抵消預防主義的合理性及地位。

預防主義作為一個完整的刑罰目的理論，通常認為，包括一般預防和特殊預防，至于二者的主次關系存在分歧[4]。我國傳統理論認為，刑罰目的理論應為預防犯罪說，根據預防對象分為特殊預防和一般預防，即雙面預防說[5]。目前，一般預防主義和特殊預防主義的分野已成定局，雙面預防主義是主流趨勢。一般預防主義和特殊預防主義作為兩大支柱的區別主要體現在預防對象與預防功能，即針對犯罪之外的其他人和特定的犯罪人的一般預防效果。在一般預防主義的內部，盡管特殊預防主義更具針對性和確切性，但是，一般預防主義從未自甘示弱。

二、積極一般預防主義的理論流變

從消極到積極的一般預防主義的轉變，是以德國刑法理論為背景產生的，是為了消除威嚇主義與心理強制主義裹挾的“消極”預防，激活規范內在的積極預防。這種理論轉變建構了全新的積極一般預防圖集，也暗含了一定的問題。

(一)由消極到積極的一般預防主義

通常認為，一般預防主義大體可以分為三個階段：(1)威嚇主義。通過執行殘酷的刑罰，可以起到預防社會上一般犯罪的威嚇效果，而刑罰執行必須公開。(2)心理強制主義。刑罰具有心理的強制作用，由費爾巴哈提出，重在通過預先的懲罰痛苦大于所可能獲得快樂而強制一般人不犯罪。(3)警戒主義。法律應公開宣示何種行為應受懲罰，以喚起一般人的注意，并教育其不去犯罪[6]。

威嚇主義作為最原始的形態，不免夾雜封建刑法的恣意殘酷性，它容易滑入極端的復仇主義，導致預防效果的自立性下降。心理強制主義雖有所進步，但是，并非每個犯罪人都按照“理性經濟人”行事，籠統地將整個社會有機體視為潛在的犯罪人并不妥當；而且，還會出現過度依賴重刑主義，誘發國家形成專注嚴厲懲罰的司法惰性，甚至使得罪犯成為預防的“工具”或“替罪羊”。所以，心理強制主義的實踐效果有待犯罪預防的檢驗。警戒主義作為后期的發展形態，更強調基于懲戒的一般預防的規范意義，挪威學者安德聶斯提出的“恫嚇”、“加強道德禁忌”(道德作用)、“鼓勵習慣性的守法行為”三元預防論頗具代表性[7]。因此，警戒主義在威嚇或懲戒的基礎上，更注重刑罰內在的積極引導與教育，畢竟基于信仰規范合法性和體認規范有效性的守法才更具有效性。因而，從一般預防主義的發展規律看，單純的威嚇主義與心理強制主義的消極因素被不斷消解，更強調一般預防的規范價值、道德規誡以及守法意義等規范內在的積極功能。德國學者羅克辛指出：“在法律共同體中證明法律秩序的牢不可破，并且由此加強人民的法律忠誠感，作為一個純粹威懾作用的觀點，在今天仍具有很大的意義。”[8]純粹威懾是指以刑罰威脅的方式抑制或消除全體社會成員試圖犯罪的內心違法性沖動，或用威懾的方式來限制具有實施類似犯罪行為的危險個體及其心理沖動，因此，純粹的威懾不是簡單的威懾，其實包含法律的忠誠感，不同于威嚇主義或心理強制主義。法律忠誠感是積極一般預防主義的內容，更強調法律規范應有的守法意義，對規范的信仰與體認所包含的忠誠感更具主動性、自覺性與自發性，往往表現為“一般地維護和加強對法律秩序的存在能力和貫徹能力的忠誠”[9]。

基于認識論的局限性，在一段較長的時間內，心理強制主義一直占據一般預防主義的統領位置，費爾巴哈力主威懾刑的一般預防效果頗具典型。但是，威懾刑是消極的一般預防主義，它完全建立在意志自由的基礎上，充分依賴理性人的主觀能動性。然而，強行植入“威懾”未必能收到預防效果，威懾接受體自覺根據道德與法治觀念主動守法更有利于發揮一般預防效果。所以，以威懾為核心的一般預防主義在功能上主要呈現為消極性，它以理性人為前提，寄希望于理性人按照預設的目標約束行為，并發揮規范公開所預設的強制導引作用。警戒主義則有所不同，兼顧規范的宣示、引導以及懲戒效果。借此，積極與消極的一般預防主義的區分關鍵在于對一般預防主義本質的認識，前者寄希望于威懾潛在的犯罪人，而后者通過增強社會有機體對法律的忠誠來預防犯罪[10]。

簡言之：“消極”直指威嚇主義或心理強制主義所可能產生的一般性規誡作用，規范的預防效果具有一定被動性與強制性，是一種理想的立法預設狀態，建立在經驗有效性的基礎上，但往往不具有必然性；“積極”更專注于培養個體人的規范意識信仰感，更強調形塑社會有機體個人對規范有效性的內在體認和自覺遵守，以規范的懲戒或威懾為基礎，以規范意識的引導和規范有效性的形成為目標，不僅強調刑罰的威懾作用具有重要意義，也強化道德規誡、法治意識培養等，具有積極性和自覺性等預防特征，并以規范的有效性與認同為基礎。

(二)積極一般預防主義及其潛在隱患

積極一般預防主義不是憑空產生的。韋爾策爾認為，刑罰具有某種“社會倫理的機能”，刑罰顯示著“法律感情的行為價值”的“不可侵犯的效力”，塑造著“市民的社會倫理性判斷”，并且強化著“他們經久不變的忠誠于法律的情感”[11]。這種“對法律的忠誠感”往往被理解為“規范的忠誠”問題。而且，德國理論界逐漸認為，黑格爾是積極一般預防理論的鼻祖，他的理論是萌芽形態[12]。20世紀70年代，德國刑法理論界正式提出了一般預防理論(die theorie der generalpr?vention)，這種刑罰正當化的理論極為重視強化刑罰與社會有機體對規范有效性認同之間的內在關聯，維護社會有機體的法規范有效性認同、強化規范守法意識和加強社會有機體的法律忠誠感被認為是刑罰正當性的使命所在[13]。

德國學者雅科布斯(Günther Jakobs)重點闡述積極一般預防主義的基本觀念及其原理。在機能主義的刑法理念(或刑法的機能主義理念，譯為strafrechtlicher funktionalismus)中，犯罪是一種有意志缺陷的交往，這種缺陷應作為一種罪責歸咎于行為人，社會應當堅持規范，并且拒絕自己被重新理解。刑罰不僅是維持社會同一性的工具，同時也是一種自我確認[14]。換言之，社會是一個交往的有機結構體，而刑法致力于規范同一性的確證[15]。因此，刑罰既要從消極的方面保護一般人免受侵害，同時也要積極鼓勵一般人追求幸福和自由，服務于實現刑罰目的，同時維持規范的有效性以及這種意義上的積極的一般預防[16]。這是因為規范是一套超越個人喜好的知識系統，規范應主導社會交往的規則。刑罰不應再是針對非理性者而科處的，而是針對對抗規范的個人。制裁是糾正破壞規范者的世界構想，因為破壞規范者認為現實事件中的規范無效，而制裁確證破壞者的主張錯誤，并讓其承擔破壞規范的行動代價，進而將這種行為視為不值得一提的行動選擇。概言之，“通過學會對規范承認實現一般預防的積極效果”[17]。所以，“穩定規范是刑罰的目的，是賦予罪責的目的”[18]。刑罰作為一種制裁形式可以揭示出破壞規范與代價承擔之間的關系，使得一般人學會規范有效性的不可侵犯性以及承認、信仰規范的必要性。一般預防的積極方面旨在有別于威嚇主義，不簡單地要求刑罰所可能帶來的心理威懾效果，而更在于實現規范的有效性與安定性，并以此訓練一般公眾對法的忠誠度與信仰感。

有美國學者指出，作為與法益論相媲美的積極的一般預防論，有理由被視為是德國刑法學的基礎之一，該理論解決的問題是“為什么要處罰”。積極的一般預防主義作為德國刑法中占有絕對主導地位的刑罰理論，它已有很多版本，其數量如此之多，以至于事實上可不提積極的一般預防理論(theorie)，而稱之為積極的一般預防的理論群(theorien)[19]。該觀點已經展示了積極一般預防主義的全貌，作為一種理論，積極一般預防主義的目的是總體上強化民眾的“一般的法律意識”，通過刑罰實現社會規范意識的建立與強化。在英美法系國家，“明恥理論”作為一個一般性理論(general theorie)，它的主要興趣不在于對罪犯的羞辱效果——當然也不會絕對將它排除在效果接受范圍之外——而在于公眾，因為公眾借助適當的具有刑罰性質的羞辱獲得再保險并且相信，即使有人違反規范，規范仍然是有效的[20]。顯然，英美法系的“明恥理論”與積極一般預防在本質上都是一種積極的刑罰理論，刑罰具備傳播、承載大眾意識的條件和能力，是刑事法治的一種有機力量，應當強化刑罰的“道德化”或“道德教育”功能，而非一味信賴純粹的痛苦施加威脅，從而實現預防犯罪的目的。對一個清醒且有社會良知的個體而言，謝絕威懾而主動接受規范的效力，進而培養規范意識，是一件相對容易和更具可接受性的事情，市民社會的刑法價值亦在此中。這進一步說明積極一般預防主義不僅是刑法理論變革的需要，也是市民社會形成的必然要求。

從中可知，積極的一般預防主義之所以不同于消極的一般預防主義，是因為它超越純粹的威嚇主義，但同時以威嚇主義為前提，吸收刑罰的道德教化與守法意識培養等新功能，通過有效的刑罰與刑罰懲戒的效果告知社會公眾被違反的法律規范仍然有效和應當遵守，直指社會有機體與社會個體的守法意識和規范有效性培養，使得一般預防主義更具實質功能。

盡管積極的一般預防主義重在規范意識、規范有效性和規范忠誠感等積極的預防效果，在內容上試圖超越純粹的刑罰威嚇主義或立法威嚇主義。但是，積極的一般預防主義并非毫無局限。首先，合法性問題。德國學者米夏埃爾·帕夫利克指出，積極的一般預防主義沒有“消除”消極的一般預防主義在合法性層面所存在的缺陷，反而，威懾性還在起作用，而且，積極的一般預防主義并未認真地對待“人”，反而擴大這種將人視為手段的缺陷[21]。由此，積極一般預防主義也面臨合法性與有效性危機，因為一般預防與消極的一般預防主義都面臨刑罰的工具性與人的主體性相分離的哲學困境，這源自于預防主義以功利主義為法理基礎，而不像報應主義以人為目的而非手段。而且，法規范意識的養成與固守，還需要更多的外在因素，如善法與善治、道德倫理實踐、刑事政策學以及社會整合等，而并非僅靠刑罰予以實現，畢竟“刑罰僅僅是一種強化工具，對它來說，最重要的是規范自身的說服力”[22]。所以，從刑罰目的的正當性與有效性看，積極一般預防主義同樣難以兼顧二者，因為積極一般預防主義始終是預防主義的“胎變”，它幾乎無法克服功利主義所必然裹挾的“工具主義”色彩。其次，有效性的證明難題。積極一般預防主義重視規范有效性及其認同是優點。然而，證明這是有效的甚至比證明消極的一般預防主義更難，以至于積極的一般預防主義更多地呈現為象征性、表達性以及規范性的表達和構想。然而，刑罰促進社會有機體認同規范及其規范有效性的正當化作用必須得到驗證，而不能依靠個案的特例說明或純粹的理論論證[23]。否則，積極一般預防主義將同樣受到有效性的質疑。但是，按照雅科布斯的理解，積極一般預防效果是在“象征性與思想性層面被主張的”[24]。這意味著積極一般預防是無需從經驗有效性層面進行驗證的，甚至可以說是不可證明和不可反駁的[25]。實際上，與消極一般預防主義相似，積極一般預防主義擁有相應的社會經驗有效性，畢竟守法、信任規范的社會個體并不少，或者說大多數民眾是自發信賴和遵守規范的，這至少可以從“個人經驗、參加者的觀察和常識以及一般的社會反應”[26]等方式獲得。這就是刑罰社會心理學的一般經驗[27]，是規范有效性維護和認同的經驗基礎。換言之，要從社會規范的生成機理出發，建立起規范與社會有機體的有效交往，規范和刑罰制定者之間具有明確的意圖關系，刑罰是確認規范有效性和維護規范有效性認同的可行方式。

三、積極一般預防主義的基本邏輯解構

積極一般預防主義盡量回避意志自由這一理性主義的預設前提，更注重規范有效性的內在認同而非經驗的有效性假設，突出強調規范意識的培養與規范有效性的認同而非規范公開與規范及時懲戒的外在強制性、單向性威懾。

(一)經驗有效性到規范有效性的邏輯切換

通常而論，預防主義的基石是功利主義，以“理性人”假設為前提，重在強調制裁的公開與懲罰的及時及其對一般社會公眾的潛在預防效果。顯然，這以理性的經驗主義為基礎，是立法者對經驗有效性的預期，是預設的一般預防效果。

首先，從歷史性看，重刑威嚇論是一般預防的初始形態，以立法威嚇為核心的古典功利論是一般預防的近代形態，包括威嚇和加強道德禁忌等功能在內的多元遏制論堪稱一般預防的當代形態和當代西方社會一般預防論的主流理論[28]。顯然，重刑威嚇作為一般預防的原始形態(極端形態)，非常依賴報應與制裁的前提作用，通過依賴于刑罰的報應公正試圖達到預防一般公眾犯罪的目的。但是，這完全篤信了啟蒙思想時期主張的“立法是絕對理性”的理念(如貝卡里亞)，同時也忽略了啟動與實現刑罰報應目的時應當遵循合法性與公正性，也使得一般預防完全呈現為“國家絕對主導”的強制狀態，一般預防的效果是精致的預設。

其次，立法威嚇寄托于心理強制主義，遵循“理性人”的經驗法則與立法公開的威懾作用，但是，立法威嚇的一般預防效果并不具有必然性，這取決于現實個體的特定性。因而，與重刑威嚇主義一樣，立法威嚇或心理強制主義也難以有效展現刑罰內在的確證法秩序的不可侵犯性功能，難以向刑罰接受體宣示和傳達規范內在的積極的引導與懲戒效果，不利于通過規范意識的內化與體認來積極促成規范意識的提高和保證規范的安定性，遵守刑法往往并非是自發自覺的守法主體意識和自覺守法觀念的結果，而是刑罰強制下的非道德性的“條件反射”。

再次，德國學者帕克指出：“在一心一意地將鎮壓犯罪作為社會生活的一種最高目的的社會，剝奪犯罪能力會是對罪犯懲罰的最直接的合理的功利根據。”[29]因此，在一般預防主義的早期形態中，功利主義作為一種理論預設，被賦予極高的刑罰效益預期，并在發揮一般預防效果時往往過度依賴剝奪、甚至報應的前提作用，一旦缺乏刑罰的公開且有效執行，就難以起到一般預防的威懾效果。然而，這使得一般預防主義與報應主義、特殊預防主義之間的界限變得模糊，消極一般預防主義容易忽視被規制受體對刑罰制度應具有的一種內在的“積極性”與“自覺性”遵守意識或態度。在刑罰裁量和執行過程中，刑罰不僅僅是純粹的“惡”，也應當能夠傳遞正當規范的“正能量”，促使社會公眾或社會利害關聯體自覺接受刑罰的合法性與正當性，幫助社會公眾由此形成信賴規范、確信規范有效性和主動守法的信念。基于此，積極一般預防理論通常認為，刑罰的意義在于維持規范作為社會聯系的導向模型[30]。這才是社會有機體自覺守法的有效性真諦。

最后，威嚇主義和心理強制主義作為一般預防主義的兩種形態，在發揮一般預防作用時呈現為消極狀態，這就是消極一般預防主義。消極一般預防主義符合經驗有效性的基本原理，它以理性主義作為基點，堅信刑罰的公開具有強大的威懾作用，而且刑罰的及時施加具有強大的一般威懾與遏制效果，從而間接起到行為預測與引導的作用。但是，消極一般預防主義在重視經驗有效性的同時弱化了規范的有效性問題，將規范內在的積極預防潛質和效果予以禁錮，無法釋放規范本身具有合法性、有效性以及維護社會的資質。為了破解消極一般預防主義過度專注規范的被動式反應和事后性預防，一般預防主義逐步舍棄絕對“理性人”理論預設的必然正當性和有效性，開始轉向關注刑法規范對社會有機體個人的規范性引導和訓誡。因而，積極一般預防主義作為一種善的懲罰，是由于其他人因受這種公開懲罰的影響而考慮不再犯同樣罪的一種高度蓋然性的刑罰預防現象[31]。所謂“高度蓋然性的刑罰預防”，實質是指社會有機體及個體從及時且公開的報應中獲得的積極認識，認識到規范的正當性和有效性并予以認同、遵守，從而認同刑罰是維護社會有機體正常運行的積極動力和有力保障。認同刑罰的正當性和有效性正是維護個體權益和保全社會整體的具體行動和社會有效交往的形式之一。

(二)理性主義預設到規范有效性認同的理念變軌

費爾巴哈的心理強制說是極具代表性的消極一般預防主義，它的理論前提是“理性人”的理性主義預設。但是，這正是積極一般預防主義所力圖克服的地方。

首先，克服“工具論”現象。德國學者帕夫利克指出，消極一般預防主義更青睞于公民確信自我規訓這一優越價值，這是根植于理性且以自我為中心的一般個體至上的結論。由此，違反規范的誘人和懲戒的嚴厲如同一個價目表，刑罰作為一種制裁機制起到了“曉以利害”的作用，因而，也就無需那些“必須遵守規范的社會成員在其內在的應當型人格(intrinsische sollenscharakter)里對法實體予以承認作為前提條件”[32]。換言之，消極一般預防主義是強制主義和簡化主義，以立法的強制效力將刑罰的預防效果及其實現過程予以簡單化處理。但是，將社會成員看成是深知利害的理性個體，并以此來安排自己的行為追求，這是人類學的極簡主義(minimalismus)看法，由此發展而來的一種贊同威懾的刑罰觀，乍看起來確實是值得注意的一種目的——工具論[33]。這直陳出消極一般預防主義可能存在“工具論”之弊：消極一般預防主義過于倚重威懾的強制性懲戒效果，過于依賴刑罰對外的宣示意義與經驗主義預設的預防效果，未能激發社會有機體與社會個體守法與信賴規范的自發性、自覺性與有效性。

其次，積極一般預防主義的邏輯流程是從預防的經驗有效性合理地切換到預防的規范有效性。積極一般預防主義首先并不完全否定刑罰對一般“理性人”的經驗有效性預設，因為理性主義并非不存在，公開和及時的刑罰可以收到預防的效果。但是，積極一般預防主義更明確社會有機體與個體自覺自發遵守規范的普遍可能性與積極意義。遵守規范和相信規范是社會有機體的基本常態，由此，“構建出每個人或幾乎每個人都會遵守規范的信任”[34]。只有從規范內在的有效性及其認同出發，規范作為維系社會有機體的法治紐帶才能正常運作和發揮保障社會正常交往的作用。因此，相比于純粹的刑罰執行威嚇主義和立法威嚇主義等消極一般預防主義形態，積極一般預防主義力圖超越威嚇本身單純依賴刑罰報應的強制性與壓迫性，在公開和有效懲戒的基礎上，積極教導公眾自覺認同規范與積極守法的必要性、可能性以及應當性。尤其是督促廣大民眾認同規范和維護規范有效性的應當性及其責任感，激發民眾自覺遵守法律和維護法律的存在性與有效性，并根據刑罰的引導和評價機能促成公民對法的內在信賴與有效體認，最終促使社會有機體和社會個體樹立與培養規范的信賴感和遵守意識。

再次，積極一般預防主義的發生機理。羅克辛指出，積極一般預防主義共分三步驟：一是刑事司法活動所起到的號召與推動“學習法律忠誠”的集體意識；二是因刑罰執行而產生的忠誠效果；三是懲罰犯罪行為所起到的撫慰法律意識的滿足效果，公眾由此了解他們與違法行為人的沖突[35]。在法治國度里，刑罰必然具有的威懾并非全部的目的，而是預防的前提和基礎，威懾的宣示意義強化規范的合法性、規范的有效性與規范的遵守性，從而明確刑罰與規范有效性之間的常態交往。因此，積極一般預防主義的運行機理可以總結為：刑罰威懾的公開與及時是潛在的前提，規范意識的全民宣導是觀念的先導，通過制裁強化規范的有效性是基本的示范方式，促進社會有機體中的個體從內心形成和被禁止的行為保持合理距離的集體心態與意識，最終實現社會有機體對規范有效性的積極維護。

最后，正面的積極預防。我國臺灣地區學者許玉秀認為，德國學者羅克辛關于積極一般預防的認識其實是“正面預防”，是指刑罰的制裁對未違反規范的社會大眾有鼓勵作用，對違法行為的制裁傳遞出應不再繼續觸犯法規范的正確抉擇。但是，“鼓勵”同時理解為威嚇，刑罰的制裁同時能威嚇未觸犯規范的人并預防觸犯規范，這是負面預防的說法，它與“正面預防”僅說法不同，畢竟本質上都建立在刑罰所帶給犯罪人的痛苦之上，將“痛苦”這一前提說成“鼓勵”，不過是一種“騙人”的言辭邏輯[36]。從理念基礎看，在一般預防的語境下，“鼓勵”和“痛苦”的行為邏輯和社會反應模型并不一致，不能簡單視為純粹的文字游戲。刑事制裁始終是消極的“惡”，這種懲罰的本質或施加的痛苦不可能視為“正面鼓勵”，畢竟報應的懲罰本質特征與預防的功利基礎不盡相同。然而，消極一般預防和積極一般預防所針對的對象不同，前者是“必須被威嚇的作為潛在的未來的犯罪人的生產源的群體”，而后者主要是“忠誠于法的市民”[37]。所以，對于社會有機體和潛在的犯罪個體而言，如果具備了規范認同的意識和維護規范有效性的行動，報應和特殊預防中的懲戒、剝奪以及矯正等內容可以具有正面的“鼓勵”與積極的預防效應。這是因為社會有機體和個體對于規范的合法性、有效性是認同和維護的，任何公開有效的制裁既是對規范有效性的保障，也是對社會有機體和個體認同規范的“再次確認”和“積極鼓勵”。因此，“鼓勵”是對一般預防的積極效果的性質描述，它以社會有機體和個體形成了良好的規范意識、規范共同體為基礎。相比于一般預防的威嚇效果，積極一般預防可以視為是一種“正面”的“積極預防”。

四、積極一般預防主義的中國話語與辯駁

積極一般預防主義雖然是德國刑法理論的舶來品，但是，國內已經開始關注和討論積極一般預防主義，并主要圍繞“規范忠誠論”展開了討論。而且，積極一般預防主義還與行為無價值論和結果無價值論之間建立起了思考的紐帶。

(一)規范忠誠論的辨思

在國內，早有觀點認為，確立公民對法的忠誠信仰是刑罰正當性的根本所在。作為超越報應主義與功利主義的規范忠誠論，是以報應論為立論基礎，并吸取功利論的合理因素，是極富動態性的目的理論，應作為統攝報應與功利的更高范疇[38]。所謂“忠誠論”，重在個體服從與尊重乃至確信刑法的正當性，同時個體的集合體主動通過刑罰捍衛社會安定和規范的有效性[39]。該觀點推崇規范忠誠論，并作為超越報應主義與功利主義的刑罰(刑法)正當性范疇。

從根源看，(規范)“忠誠論”與德國學者雅科布斯的理想刑罰目的理論有一定的相似之處。所謂理想刑罰目的理論，通常是指“確立一種以責任報應刑為基礎(或處于優先地位)的預防理論”[40]。雅科布斯認為，報應主義與預防主義之間的矛盾始終無法有效調和，應以規范論重構刑罰目的。從規范與社會這一整個關系的系統看，刑法的機能在于達到對規范統一性的確認，即保證規范確證自身的真實性和有效性[41]。原因在于社會作為一種交往，規范的有效性可確保社會交往的同一性和穩定性，只有被遵守的規范才能有穩定的社會交往[42]。刑罰的目的旨在穩定因負有責任的行為而受破壞的秩序與信賴，通過罪責的歸屬以及刑罰的施加，使信賴法規范的正當性得到確認，使社會公眾因規范的有效性而安心，將因犯罪所破壞的規范效果再度鞏固起來，借以維持大眾對規范的信賴，刑罰的功能在于以這種積極或正面的方式來維護法秩序的穩定[43]。

從中可知，以規范論為基礎的“忠誠論”明顯強調規范意識培養和規范有效性的維護等內容。這與積極的一般預防主義有諸多共通之處。然而，將“忠誠論”視為“統攝”報應主義和功利主義的一種綜合的刑罰目的觀是一個待定的命題。從源頭看，“忠誠論”實際是以刑法的正當性根據為切入點[44]，“忠誠論”在這個層面已經逾越了刑罰目的范疇的基本語境。實際上，雅科布斯所主張的理性刑罰目的理論以規范違反論(刑法作為保護規范適用的理論，特別是在刑罰目的的理論上，證明是合適的；行為是對規范適用的損害，刑罰是對這種損害的清除)為理論基礎[45]。顯然，積極一般預防主義一旦與規范違反說直接發生關系，則意味著它涉及犯罪本質或刑法任務等“上位”范疇，是與大陸法系的法益概念或英美法系的損害概念相對應的范疇[46]。因而，對規范的“忠誠”已經不限于刑罰目的層面或一般預防的語境，反而上升到刑法任務或刑法機能層面。換言之，基于實在法規范是刑法的基礎，刑法的機能應當主要是證明和保障實在法規范整體的有效性，而不是預防或消滅犯罪[47]。繼而說明“規范忠誠論”已經不再是純粹的刑罰目的問題，也當然不是純粹的一般預防問題，而是關涉刑法正當性的根本問題。然而，“忠誠論”是否可能是一種超越報應與功利的刑法的正當性根據尚可探討，甚至“忠誠論”是否屬于一般意義上的刑罰目的或屬于刑法任務值得追問，但是，積極一般預防至少可以在一般預防語境中找到其理論定位[48]。

此外，還有以下相關的討論：(1)積極一般預防理論建立在刑罰以忠誠于法的市民為對象的基礎之上，報應論、一般預防論和特殊預防論內在地統一在積極的一般預防中[49]。該觀點與規范“忠誠論”的基本內容幾乎同出一處，所面臨的學理難題基本一致。(2)“間接一般預防”是指通過刑罰的創制、裁量和執行使公民增強法律意識和形成守法的習慣，間接一般預防能兼顧報應與特殊預防和實現報應與特殊預防的有機統一，是刑罰的根本目的，是調整我國刑事政策的理論依據之一[50]。間接一般預防只是換了個說法，它實際與規范“忠誠論”的觀點不相上下。而且，間接一般預防的說法面臨相同的難題。概言之，報應是一種以人為目的的刑罰，而預防主義不排除以人為手段的做法。消極一般預防主義因襲一般預防主義的基本要領，以威懾為主線的消極一般預防建立在理想的功利主義之上，往往將人視為一種手段。然而，積極一般預防主義是建立在獨立且與社會整體緊密相連的規范個體之上，獨立的社會有機個體是一個需要學會和可以學會信賴規范和養成規范有效性的社會個體，人是目的本身而非手段的載體。所以，從預防主義的前提看，積極一般預防主義不應包容報應主義和特殊預防主義。

但是，從“忠誠論”提出的背景看，積極一般預防顯然并未單純地停留在預防主義和一般預防主義的前提下，而是選擇了超越的立場，以刑法任務或刑法機能為基礎(涉及規范違反與法益侵害的犯罪本質)，致力于解決“為什么要處罰”這一深層次問題，進而上升到了刑法(規范)的正當性這一宏觀問題。按照積極一般預防主義的見解，采取有效的措施維持對規范有效性的信賴和認同是正當的，或者說，確認社會有機體對規范有效性的認同是其基本任務。盡管仍面臨有效性的檢驗問題，但是，脫離了消極預防主義藩籬的積極一般預防主義構想具有相當的開創性與開放性，可以作為化解刑罰目的正當性與有效性的可能性選擇[51]。相比之下，國內圍繞刑罰目的理論體系的討論，主要還是圍繞報應和預防展開，同時還有所謂的“恢復”問題[52]，但是，這與積極一般預防主義的語境存有差距。問題的關鍵在于：是從刑罰預防目的層面導入積極一般預防主義，還是從犯罪本質與違法性判斷的實質標準出發，建構一個反應刑法體系有效性的理論范疇。顯然，傳統刑法理論并未做好充分的準備，現有的討論還處于接軌的狀態。

(二)積極一般預防與行為無價值論的聯動論域

晚近，在圍繞“積極一般預防主義”展開討論時，還在一定程度上與“行為無價值論和結果無價值論”*關于國內結果無價值論和行為無價值論的討論，此處不加以詳細闡述和說明。但是，總的趨勢是圍繞著結果無價值論和行為無價值論的討論已經蔓延到整個刑法總論，而不再限于違法性的判斷層面。的學術討論發生關聯，甚至積極一般預防在很大程度上成為行為無價值論的重要主張[53]。這顯然拓展了積極一般預防的語境。

立足(二元的或新的)行為無價值論，行為的規范違反性是核心，由于違法性論與刑罰論是唇齒相依的關系，刑罰展示規范的效果和宣示對規范違反的反駁，從而實現穩定被破壞的規范和維持規范作為社會交往的有效性，所以，積極的、規范的一般預防是行為無價值論的立場，“積極”重在強調“訓練公眾的規范意識和對法的認同感”，這是刑罰確保正當性的積極方式[54]。換言之，按照新行為無價值論的立場，行為的規范違反和行為的法益侵害導向性是討論的關鍵，違法性是指對作為國民行動指南的行為規范的一種違反，刑罰論應當闡明處罰本身是為了從正面的角度反證規范違反的錯誤和規范本身的有效性，明確違法規范和具體的違反者是不被規范所認同的，強調刑罰意在宣示規范的有效性和持續性[55]。據此，由于新的行為無價值論兼容了“新規范違反說”和“法益侵害導向性說”，所以，犯罪的本質是違反行為規范并進而造成法益侵害，刑法的真正目的是通過禁止規范違反行為來維護規范的有效性和防止法益受到潛在的侵害[56]。據此，行為無價值論的理論核心與積極一般預防主義的“規范有效性”正好吻合，適用刑罰與規范有效性認同之間、對背離規范的懲戒之間具有緊密的互動關系。

但是，立足于結果無價值論的立場，以規范預防為導向的積極一般預防主義主要存在以下幾個問題：一是在實踐中難以與威嚇主義相區別開來，反而可能導致重刑主義；二是與犯罪人無關的社會有機體和個體對“法的忠誠”作為積極一般預防的對象，使得人的“工具化”傾向難以克服；三是積極一般預防同樣缺乏經驗科學作為基礎；四是積極一般預防和消極的威懾預防不是絕對的對立關系；五是過度夸大積極一般預防主義的存在性，可能會擠壓特殊預防主義的生存空間，使得量刑基本上由違法性單獨決定，責任對量刑的作用被忽視；六是積極一般預防主義強調規范有效性問題，這導致過失犯很難直接與之對接[57]。而且，刑罰的正當化根據是報應和預防的統一，二者分別對應報應刑和預防刑。從刑罰論的基本內容看，結果無價值論要在實現報應正義的同時也實現特殊預防和一般預防[58]；預防刑應當重點追求特殊預防，積極一般預防一般不應優于特殊預防，積極一般預防在裁量時不便于追求和難以實現，應當擯棄為了預防一般人犯罪而加重處罰的消極一般預防[59]。因此，結果無價值論的核心立場和主要結論與積極一般預防主義主張的“規范有效性”存在一些對立面，結果無價值論同時重視報應刑和預防刑，而預防刑的核心是特殊預防而非一般預防。但是，這些質疑是積極一般預防主義在形成過程中已經被指出的，并非結果無價值論所特別針對的。

積極一般預防主義的源頭和形成過程中，既圍繞刑罰目的范疇展開，同時也涉及規范違反的犯罪本質和維護規范有效性的刑法任務或刑法機能等更深層次的問題。所以，積極一般預防主義與行為無價值論的關聯是法理之中的結果。而且，之所以積極一般預防主義和行為無價值論存在更為緊密的聯系，是因為刑罰追求的目標或價值與違法性的本質及其判斷具有重合性或交叉性，施加刑罰重在明確行為是否違反規范還是符合規范的界限，通過罪刑法定的規范引導功能來實現一般預防[60]。但是，積極一般預防與結果無價值論也并非毫無瓜葛，因為結果無價值論和行為無價值論都站在功利主義的立場，只是分別采取了行為功利主義和規則功利主義[61]。所以，預防刑都是結果無價值論和行為無價值論所共同認同的內容，盡管結果無價值論往往支持相對的報應論和更青睞于特殊預防[62]。然而，一般預防并非與結果無價值論的刑罰目的主張完全相抵牾，不能認為積極一般預防主義是行為無價值論的“專利”，理由為：(1)消極一般預防是客觀存在的，“理性人”的預設并非毫無經驗與事實根據，消極一般預防并非毫無益處，它的預防作用應當肯定；(2)行為無價值論和結果無價值論的融合是發展趨勢，二者并非絕對的對立關系，積極一般預防主義是否屬于結果無價值論和行為無價值論的對立焦點還不得而知，因為前提是待定的狀態；(3)雖然行為無價值論和結果無價值論的分歧已經蔓延到犯罪論與刑罰論及具體犯罪的各個方面[63]，但是，它首先主要討論不法及其判斷問題[64]，不法問題不能直接等同于刑罰問題，也不能直接與刑罰目的問題等同，這是思維的前提；(4)積極一般預防究竟是一個刑罰目的范疇，還是一個刑法任務或刑罰正當性問題，仍然處于不確定狀態，這使得積極一般預防主義和行為無價值論的聯系還處于探討與形成的過程中。基于此，積極一般預防主義并不必然是行為無價值論的主張，也并非必然是行為無價值論和結果無價值論對立的領域之一，因為積極一般預防主義究竟是刑罰的正當性根據還是刑法機能等問題還不明確。而且，立足于行為無價值論的積極一般預防主義是否必然有助于解決中止犯的任意性判斷、過失犯的認定、主觀違法要素說、客觀歸責等問題尚且是有分歧的[65]，至少結果無價值論及其所主張的刑罰目的體系未必持認同的立場。總之，從強勢理論和弱勢理論、真問題和假問題、學術批判和自我反省等層面看[66]，單純從行為無價值論的立場窺探和論證積極一般預防主義還應慎重推行；將積極一般預防主義置于行為無價值論與結果無價值論的爭論之內是否合理且必要，這些都還需進一步檢驗和研究。

[1]邱興隆．穿行于報應與功利之間——刑罰“一體論”的解構[J]．法商研究，2000，(6)．

[2]邱興隆．關于懲罰的哲學——刑罰根據論[M]．北京：法律出版社，2000．314-331．[3][英]吉米·邊沁．立法理論[M]．丁露，等譯.李貴方，等校.北京：中國人民公安大學出版社，2004．1-4．

[4][6]馬克昌．刑罰通論(第二版)[M]．武漢：武漢大學出版社，1999．54-57，55．

[5]高銘暄，馬克昌．刑法學(第五版)[M]．北京：北京大學出版社，高等教育出版社，2011．223-227．

[7][挪威]安德聶斯．刑罰與預防犯罪[M]．鐘大能譯．北京：法律出版社，1983．5．

[8][9][24][26][35][德]克勞斯·羅克辛．德國刑法學總論(第一卷)[M]．王世洲譯．北京：法律出版社，2005．42，44，43，42．

[10][19][20][25][美]馬庫斯·德克·達博．積極的一般預防與法益理論——一個美國人眼里的德國刑法學的兩個重要成就[A].楊萌譯．徐久生校．刑事法評論(第21卷)[C]．北京：北京大學出版社，2007．446，443-445，451，448．

[11]周光權．刑法學的向度[M]．北京：中國政法大學出版社，2004．345．

[12][13]陳金林．從等價報應到積極的一般預防——黑格爾刑罰理論的新解讀及其啟示[J]．清華法學，2014，(5)．

[14][15][16][17][37][德]京特·雅科布斯．行為·責任·刑法——機能性描述[M]．馮軍譯．北京：中國政法大學出版社，1997．103，107，37，39，39．

[18][德]Jakobus．罪責原則[J]．許玉秀譯．刑事法雜志，1996，(2).

[21][22][32][33][德]米夏埃爾·帕夫利克．人格體·主體·公民：刑罰的合法性研究[M]．譚淦譯．馮軍審校．北京：中國人民大學出版社，2011．26-32，27，25，15-16．

[23][27][51]陳金林．刑罰的正當化危機與積極的一般預防[J]．法學評論，2014，(4)．

[28]邱興隆．從一元到多元：一般預防論的流變[J]．法學評論，2000，(5)．

[29][美]赫伯特·帕克．懲罰的正當根據[A].邱興隆譯．比較刑法(第二卷)[C]．北京：中國檢察出版社，2004．583-584．

[30]Vgl.Guenther Jakobs，Strafrecht AT，2 Aufl.1993，S.10.轉引自陳金林.刑罰的正當化危機與積極的一般預防[J]．法學評論，2014，(4)．

[31][美]喬治·弗萊徹．反思刑法[M]．鄧子濱譯．北京：華夏出版社，2008．303．

[34]Urs Kindhaeuser，Person，Schuld und Vergeltung，GA1989，S.493 ff.轉引自陳金林.刑罰的正當化危機與積極的一般預防[J]．法學評論，2014，(4).

[36]許玉秀．當代刑法思潮[M]．北京：中國法制出版社，2005．47．

[38][44]陳興良，周光權．超越報應主義與功利主義：忠誠理論——對刑法正當根據的追問[A].北大法律評論(第1卷)[C]．北京：法律出版社，1998．107-114，99．

[39]周光權．刑法諸問題的新表述[M]．北京：中國法制出版社，1999．28．

[40][德]雅科布斯．現今的刑罰理論[A].馮軍譯．公法(第二卷)[C]．北京：法律出版社，2000．384-385．

[41]馮軍．與“古典歐洲”刑法的決裂：處在機能主義和“古典歐洲”原則思想之間的刑法[A].刑法論叢(第一卷)[C]．北京：法律出版社，1998．233．

[42]陳興良．法治的界面[M]．北京：法律出版社，2003．438．

[43]吳情樹．京特·雅科布斯的刑法思想介評[A].刑法論叢(第21卷)[C]．北京：法律出版社，2010．476．

[45][德]G·雅各布斯．刑法保護什么：法益還是規范適用？[J]．王世洲譯．比較法研究，2004，(1)．

[46][英]安德魯·馮·赫爾希．法益概念與“損害原則”[A].樊文譯．刑事法評論(第24卷)[C]．北京：北京大學出版社，2009．187-188．

[47]馮軍．刑法的規范化詮釋[J]．法商研究，2005，(6)．

[48]陳興良．一般預防的觀念轉變[J]．中國法學，2000，(5)．

[49]韓友誼．積極的一般預防[J]．河北法學，2005，(2)．

[50]王振生．間接一般預防是刑罰的根本目的[J]．河北法學，2006，(6)．

[52]孫道萃．我國刑罰目的理論的重構：基于普遍正義觀的立場[J]．南昌大學學報(人文社會科學版)，2012，(6)．

[53]周光權．刑法學的向度：行為無價值論的深層追問(第二版)[M]．北京：法律出版社，2014．16．

[54]周光權．違法性判斷的基準與行為無價值論——兼論當代中國刑法學的立場問題[J]．中國社會科學，2008，(4)．

[55]周光權．新行為無價值論的中國展開[J]．中國法學，2012，(1)．

[56]周光權．行為無價值論的法益觀[J]．中外法學，2011，(5)．

[57][63]張明楷．行為無價值論與結果無價值論[M]．北京：北京大學出版社，2012．268-269，1．

[58][61]張明楷．行為無價值論的疑問——兼與周光權教授商榷[J]．中國社會科學，2009，(1)．

[59]張明楷．論預防刑的裁量[J]．現代法學，2015，(1)．

[60][日]井田良.講義刑法學·總論[M].東京：有斐閣，2008.81.轉引自周光權.行為無價值論與積極一般預防[J].南京師大學報(社會科學版)，2015，(1).

[62][65]周光權．行為無價值論與積極一般預防[J]．南京師大學報(社會科學版)，2015，(1)．

[64]黎宏.行為無價值論與結果無價值論：現狀和展望[J].法學評論，2005，(6)；陳璇.德國刑法學中結果無價值與行為無價值的流變、現狀與趨勢[J].中外法學，2011，(2).

[66]張明楷．刑法學研究的五個關系[J]．法學家，2014，(6)．

責任編輯:王瑞

The Logic Discussion and Domestic Discourse on Positive General Prevention

Sun Daocui

(LawSchool,SouthChinaUniversityofTechnology,GuangzhouGuangdong510006)

The doctrine of prevention can be divided into general prevention and special prevention.The general prevention doctrine has mainly reflected as the concept of deterrence and the doctrine of psychological compulsion in a negative way since it primarily relies on the empirical validity and “rational man” theory hypothesis.The doctrine of positive general prevention that concentrates on the normative effectiveness has derived from German criminal law theory with massive progress,while it confronts with the doubts of the empirical validation and so on.The domestic discussion of positive general prevention has focused on the concept of normative loyalty,while the close relationship between the positive general prevention and worthless behavior theory is a new trend.

positive general prevention;empirical effectiveness;normative effectiveness;normative loyalty;worthless behavior theory

2015-09-16

孫道萃(1988—)，男，江西泰和人，華南理工大學法學院講師，博士，研究方向：刑法學、犯罪學、刑事政策學。

D924.1

A

2095-3275(2016)02-0076-11