論非法侵入住宅罪客觀構成要件符合性的判斷

王復春

(北京大學 法學院，北京 100871)

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論非法侵入住宅罪客觀構成要件符合性的判斷

王復春

(北京大學 法學院，北京 100871)

非法侵入住宅罪的法益是住宅權，即是否同意他人進入住宅的自由。未經同意進入他人住宅即符合非法侵入住宅罪的客觀構成要件。相反，取得同意而進入住宅則排除構成要件符合性。取得同意進入住宅后，經住宅權人要求而不退出，不能成立不純正不作為的非法侵入住宅罪。該罪的行為對象是住宅。“住宅”等同于“戶”，在事實面應具有物理上相對隔離性，在規范面應服務于生活功能。同意的主體是住宅權人。對于共用住宅，各住宅權人的住宅權都值得保護，取得其中一個住宅權人同意即排除非法侵入的成立。租客對于整體住宅中租用部分具有排斥房東的住宅權。對于權屬爭議的住宅，已經存在的平穩住宅支配也值得刑法保護。

非法侵入住宅罪；住宅權；同意；住宅；戶；住宅權人

非法侵入住宅案件是實踐中多發的犯罪案件，從現有的司法判決情況來看，非法侵入住宅罪的入罪標準較為模糊，社會危害性是主導該罪定罪的標準。在非法侵入住宅罪的教義學結構中，司法實務無力回應的問題有：非法侵入住宅罪的法益究竟是實質的“住宅平穩、安寧”還是形式的“住宅權”？取得同意進入住宅后，經要求而不退出住宅的行為能否成立不純正不作為的非法侵入住宅罪？住宅權人的同意能夠產生怎樣的法效果？是排除非法侵入住宅罪的客觀構成要件符合性還是阻卻其違法性？我國刑法上的“住宅”與“戶”的概念是什么關系？在房屋出租、住宅共用、住宅權屬存在爭議的情形下，如何確定住宅權人？對此，現有刑法理論尚未給予充分的理論支撐，司法實務上也急需精細化的教義學解釋規則。

一、非法侵入住宅罪的法益

我國傳統刑法理論認為，非法侵入住宅罪的犯罪客體是“公民住宅不可侵犯的權利”[1]。然而，這一看似正確實則空洞的說明，并未對非法侵入住宅罪的構成要件的解釋提供可操作的法益概念。晚近以來，不少學者逐漸引入日本刑法學說，在一定程度上提升了我國非法侵入住宅罪的教義學水平。張明楷教授及我國司法實務的主流觀點持安寧說[2]。根據安寧說，非法侵入住宅罪的保護法益是“住宅等的事實的安寧”[3]。周光權教授、黎宏教授持住宅權說[4]。根據住宅權說，非法侵入住宅罪的保護法益是住宅權人的住宅權(或者居住權、住宅自由)。

在德國刑法理論上，主流觀點認為破壞住宅安寧罪的保護法益是住宅權(hausrecht)，即總括的法律上對受保護范圍的事實上支配的自由，更精確地說，是決定誰被允許或者不被允許在確定的受保護空間內停留的自由[5]。然而，主流學說仍然受到了批判。Amelung提出了一種帶有人類學與法社會學痕跡的法益概念，認為住宅安寧是一種“物理性的安全領土”(physisch gesicherter territorialit?t)，其背后的利益內容包括：領土(區域支配)利益、安全利益、隱私利益、排除干擾的利益以及源于前述利益中的滿足的自由[6]。此外還存在社會功能性的法益概念，認為法益的確定應當根據保護的(空間)對象而具體化，被具體化的法益概念是與其保護對象的功能緊密相關的，例如住宅的保護法益就是“維系住宅權主體的個人發展與休息的自由空間”[7]。

從比較教義學的角度來看，非法侵入住宅罪的保護法益存在三種不同概念：社會利益的住宅法益、社會功能的住宅法益與法律自由的住宅法益。日本刑法上的安寧說、平穩說及德國刑法上的人類學——社會學住宅法益概念，都屬于以社會利益界定住宅法益的學說。德國與日本刑法中的住宅權說，都屬于法律自由意義上的住宅法益學說。日本學者關哲夫提出的保護法益因侵入客體性質而不同的觀點，類似于前述的社會功能性的法益概念[8]。我國司法實務對非法侵入住宅罪的法益定位接近于社會利益的住宅法益概念。筆者認為，法律自由的住宅法益概念，即住宅權說是妥當的理論。

首先，住宅權說受到的主要批判是住宅權的概念過于形式化，而認為刑法上住宅法益應當具有實質性內容。例如，Amelung認為，住宅權說在目的論解釋看來顯然是失當的，因為這種法益定義只是重復了法規中的“受保護的空間”與“安靜的空間”等概念，而對于侵入住宅罪的一個最重要的邊界問題就是，何種“領土”在其構成要件保護范圍內，住宅權說，對于這種界限問題并未提供更便捷的解決方案[9]。也就是說，住宅權的法益定義，也只不過是重復了罪狀中的行為對象的法律屬性罷了。但是，筆者認為住宅權是一個具有特定社會實質內容和規范評價的綜合概念，而并非徒具規范性的形式的概念。作為個人自由的住宅權，其實質內容即是空間的支配利益，是在特定空間內服務于生活、休息、社交和創作等多種可能性的事實利益。在圍繞住宅的諸多利益內容中，存在兩類不同法律形象的基本利益群：住宅支配利益、住宅支配的間接利益。前者即是對特定住宅空間進行支配的事實利益，后者則是由于能夠對住宅進行支配而產生的生活、休息、創作與社會交往等社會利益。對于這兩種不同性質的利益群，住宅權說主張住宅支配利益是非法侵入住宅罪的保護法益，而其他社會功能住宅說、社會利益住宅說主張住宅支配的間接利益是非法侵入住宅罪的保護法益。然而，不應在非法侵入住宅罪的法益中混淆空間的支配利益與空間支配的間接利益，甚至將空間支配的間接利益不當納入法益概念。空間支配利益是現實的住宅權內容，而基于住宅的社會功能、社會利益則是可能的住宅權內容。一方面，按照社會功能住宅說與社會利益住宅說，對僅僅侵犯住宅空間支配利益的行為，由于并未侵犯法益而不成立非法侵入住宅罪，但實際上住宅支配利益受損，對于住宅支配的間接利益則必然產生了受損害的具體危險，按照該說的推論應是未遂的非法侵入住宅。然而該說卻給出無罪的處理結論，這與其理論的基本目的自相矛盾。

其次，在與憲法上住宅法益的關系上，社會利益說與社會功能說存在疑問。根據我國憲法學者的考察，憲法上住宅基本權利是一個雜糅了住宅財產權、住宅隱私權(包括住宅自由)、住宅保障權等不同法體系的綜合性概念[10]。但是，由于罪刑法定的明確性要求，犯罪構成要件應當具有清晰的行為類型形象，刑法上對于住宅的保護也應當體系化、清晰地區分不同法域的住宅法益。作為財產基本權利的住宅概念，在財產犯罪中類型化為財產法益。而作為基本自由的住宅概念，在刑法上類型化的產物就是侵入住宅犯罪的法益，即住宅權。住宅權法益，是刑法對憲法上住宅自由進行保護而形成的關涉個體自由的法益概念。住宅財產法益，是刑罰對憲法上財產權進行保護而形成的財產法益概念。除此之外，不應對住宅權法益、住宅財產法益互相混淆，也不應對其增添源于憲法上其他基本權利內涵的考量。社會利益住宅說、社會功能住宅說的憲法基礎不是作為個人自由的住宅自由，而是綜合的住宅基本權利。然而，綜合的住宅基本權利，不應作為某一類型化的犯罪構成要件的保護法益，否則會使非法侵入住宅罪成為一個犯罪類型模糊的口袋罪。例如，有憲法學者認為，刑法上涉戶犯罪的體系化重構的基本標準就是憲法上的住宅自由，即個人私生活得以自由展開的物理空間的和平與安寧價值，從而形成戶內犯罪、非法侵入住宅罪、非法侵入住宅+戶內犯罪、入戶犯罪的四階層結構[11]。這一學說的指向是正確的，即憲法上的住宅自由應當是刑法涉“戶”犯罪法益的起點。然而，論者根據社會利益的住宅概念，一方面導致結論上混淆了犯罪成立與刑罰加重之間的界限，另一方面也使得侵犯住宅隱私、侵犯住宅自由等不同性質的行為，不加區分地得到了“非法侵入住宅”的不法評價。實際上，按照住宅權說，論者所指的第一階層的戶內犯罪(戶內盜竊的不法與責任程度更高)的概念只是量刑加重的根據，第三階層與第四階層都是非法侵入住宅罪與其他犯罪之間的犯罪競合問題。住宅權說，不僅能夠清晰說明非法侵入住宅罪的構成要件類型性，也能夠妥當地處理非法侵入住宅罪與涉戶犯罪的競合關系。是否侵犯了住宅權，是客觀構成要件符合性成立的根據。而是否侵犯了實質性的住宅利益，則屬于量刑加重的根據。對于涉戶犯罪，如果侵犯了住宅權，應當按照犯罪競合理論處理。社會功能住宅說，存在與社會利益住宅說同樣的問題。

第三，非法侵入住宅罪屬于侵犯個體法益的犯罪，而對于個體法益的犯罪，被害人的同意作為超法規的出罪事由，其出罪功能已成為學界的共識[12]。根據住宅權說，取得住宅權人同意進入住宅，就不具有非法侵入的性質，因此對于該罪能夠運用同意理論進行出罪，即住宅自由作為個體法益可成為法益主體同意的對象，一般認為，同意能夠排除“侵入”行為的客觀構成要件符合性[13]。然而，根據安寧說，在共用住宅的場合，得到部分住宅權人同意，也不能否認事實上侵犯了住宅安寧，從而在結論上仍然該當既遂非法侵入住宅罪的構成要件。此時如果認為不存在實質違法性而對行為進行出罪，則只能將被害人同意作為違法性阻卻事由加以出罪。但是，這種做法存在兩個問題。一方面，部分住宅權人基于住宅的空間支配自由，作為個人自我空間的個體自治，本應得到法秩序的肯定，產生個人自由意思之內的法效果，然而該結論卻減損了這種個人自治權。另一方面，對得到部分住宅權人同意而進入住宅的行為人來說，在刑法上評價為符合構成要件但具有例外的違法阻卻事由的結論，也有違一般社會民眾的法感情。得到部分住宅權人同意而進入的行為，是社會交往意義上的通常行為，而不是諸如正當防衛殺人、緊急避險損害他人財物那些在法感情上已經造成了法益侵害的行為。

實際上，無論是采取住宅權說還是社會利益住宅說、社會功能住宅說，在大多數案件中都能夠得出大致相近的結論。在具體判斷中，社會利益住宅說、社會功能住宅說強調基于住宅的實質利益，住宅權說則強調對住宅空間的支配利益。在個別案件中，或者住宅權受到侵犯而實質利益并未受到侵犯，或者實質利益受到侵犯而住宅權并未受到侵犯，此時，采取實質利益標準的結論是對前者否定犯罪成立、對后者肯定犯罪成立。然而，對住宅自由并未受到侵犯也肯定成立犯罪的結論是有問題的。相比而言，采取住宅權說，對前者肯定成立犯罪、對后者否定成立犯罪。然而對于前者，由于社會相當性理論、但書規定等都可以對其按照“社會相當的行為”或者“情節顯著輕微、危害不大”而進行出罪，因此并不會顯著擴大處罰范圍。對于后者，盡管實質性生活利益受損，然而由于被害人同意而能夠超法規地進行出罪，也并沒有出現處罰漏洞，而是在教義學基礎上就應當出罪。由此可見，實質利益說是將事實學的經驗感覺放大為教義學的建構標準。從法益概念的教義學出發，應當肯定住宅權說的妥當性。

二、同意與非法侵入

我國《刑法》第二百四十五條規定：“……非法侵入他人住宅的，處……。”與此不同，日本《刑法典》第130條規定：“無正當理由，侵入他人的住宅或者他人看守的宅邸、建筑物或者船艦，或者經要求退出但仍不從上述場所退出的，處……。”德國《刑法典》第123條規定：“非法侵入他人的住宅、經營場所或者他人受保護的不動產或者用于公共事務或交通的封閉的空間，或者未經許可逗留在上述場所、經權利人要求而不退出的，處……”由此可見，我國刑法與德日刑法中的非法侵入住宅的行為差異在于：我國刑法中只規定了以作為的方式符合非法侵入住宅罪的客觀構成要件的情形，而德日刑法都對此規定了“選擇構成要件”(alternativtatbestand)[14]，第一種選擇構成要件行為是以積極的作為方式實行，第二種選擇構成要件是以純正不作為的方式實行。在解釋論上，我國刑法面臨如何將“經要求而不退出住宅”的行為解釋為符合非法侵入住宅罪客觀構成要件的教義學難題。

(一)作為的非法侵入住宅罪

在比較法意義上，我國與德日刑法相同的是“作為型非法侵入住宅罪”。在作為型非法侵入住宅罪中，所謂非法侵入是指未經同意而進入他人住宅。其行為成立條件包括：(1)非法=未經同意；(2)侵入。

對于非法要素，張明楷教授、周光權教授在其教科書中認為這是強調可能存在違法阻卻事由[15]。黎宏教授認為取得同意的意義是不符合本罪的構成要件[16]。應當說，黎宏教授的觀點是妥當的。“非法”是構成要件要素，非法的含義是未經住宅權人同意，相反，取得住宅權人同意而進入住宅就能夠排除非法侵入住宅罪的客觀構成要件符合性，“侵入并未充足”[17]或者“因排除侵入要素的成立而排除構成要件符合性”[18]。在這個意義上，“非法”是該罪的消極客觀構成要件要素。但是，由于客觀構成要件的故意規制機能，“非法”要素也與主觀構成要件故意的成立相關。例如，行為人誤以為取得住宅權人同意而客觀上非法侵入他人住宅的，屬于構成要件錯誤而阻卻故意，但在意識到錯誤之后產生故意而繼續停留的，則有可能成立不純正不作為的非法侵入住宅罪。關于“非法”的程度，是違背(gegen)住宅權人的意思還是未取得(ohne)住宅權人的許可，德國刑法學者認為這一爭論并無實際意義[19]。筆者認為，只要未取得住宅權人的同意，即為充足，而不需要事實上達到違背住宅權人的意思的程度。在客觀表現方式上，“非法”主要表現為：以暴力或者脅迫手段壓迫住宅權人的同意、以竊入方式使住宅權人并不知情、以欺騙方式獲得住宅權人的錯誤同意。存在爭議的是通過欺騙取得的住宅權人的同意是否產生排除構成要件符合性的效果。對此，德國刑法上的主流觀點是肯定說，其理由是，同意具有嚴格的事實屬性，在此住宅權人的真實意思只是虛構的東西，唯一起決定作用的是住宅權人事實上表達的意思[20]。日本判例則認為基于錯誤的承諾一般歸于無效，從而肯定成立侵入住宅罪[21]。筆者同意德國學者的觀點，原則上肯定基于錯誤而同意他人進入住宅，也能夠排除非法侵入住宅罪的構成要件符合性，但此時行為人具有非法侵入住宅的保障人身份，即在住宅權人發現行為人的真實意思而要求其退出時，行為人拒不退出就構成狹義上的不純正不作為的非法侵入住宅罪。實際上，在法效果上與“誤以為取得住宅權人同意而非法侵入住宅”的行為相同。

對于侵入，在德日刑法中既可以以作為的形式，也可以以不純正不作為的方式實行。不退出的行為不是侵入，而是純正不作為的破壞住宅安寧。對于侵入，一般認為其意思是身體進入住宅[22]。在判例上，行為人腳已踏入房門內領域就已經成立侵入[23]。此外，還有不純正不作為的侵入。例如，未取得住宅權人同意的負有保障人地位的家長不阻止不負刑事責任的未成年子女進入他人住宅的、行為人事前無故意地非法進入住宅但事后產生故意的、行為人超越停留許可事先劃定的時間界限等[24]。

(二)不作為的非法侵入住宅罪

然而，在德國刑法與日本刑法上規定了純正不作為的選擇構成要件，即“經要求而拒不退出住宅”的行為(單純不退出的行為)。由于我國刑法并未規定非法侵入住宅罪純正不作為的選擇構成要件，因此能否將不退出行為作為不純正不作為的侵入罪進行處罰，成為理論上尖銳的難題。我國司法實務及刑法理論幾無爭議地認為不退出屬于非法侵入住宅罪的表現形式[25]。張明楷教授正確地指出，“這種解釋有類推解釋之嫌，因為難以將不退出本身評價為侵入”[26]。

我國刑法并未規定純正不作為的非法侵入住宅罪，其教義學上的法律爭點是：我國的非法侵入住宅罪的不純正不作為的犯罪構成要件，是否能夠包含單純不退出的行為？

在教義學上，按照不純正不作為犯的理論，對于不退出的行為，如果要作為非法侵入住宅罪處罰，需要滿足兩個條件——(1)行為人具有保障人地位；(2)行為人的行為與作為的非法侵入住宅具有等置性。

首先，不純正不作為非法侵入住宅罪的保障人地位的內容是“不得侵入”。例如，父母并未取得住宅權人的同意，父母對于不負刑事責任的子女進入他人住宅的行為就具有不得侵入的保障人地位。在這里，由于民事監護權，父母具有保障未成年人子女未經同意不得進入他人住宅的地位。然而，單純不退出的行為，在事實上已經取得住宅權人的同意，這里對于單純不退出行為人來說，其保障人地位的內容是“應當離去”，而不是“不得侵入”。正是由于事實上已然存在的“可以進入”，在客觀上對于行為人不能提出“不得侵入”的法命令，而只能是“應當離去”或者“不得停駐”。但是，無論是“應當離去”還是“不得停駐”，其義務內容都不是“不得侵入”。在本質上，二者所針對的住宅權人的自由屬性相反，“應當離去”的保障人地位針對的是住宅權人的積極自由，即主動命令的自由。“不得侵入”的保障人地位針對的是住宅權人的消極自由，即被動禁止的自由。因此，不退出的行為人，在教義學上不具有“不得侵入”的保障人地位。

其次，“不退出”與“非法侵入”是否具有等置性？本文認為，二元的結果無價值與行為無價值論是妥當的觀點[27]。根據此不法結構理論，二者不具有等置性。其原因在于：如果強調住宅自由的形式性，那么不退出屬于侵犯積極的住宅權，而非法侵入屬于侵犯消極的住宅權，從行為無價值評價的角度，二者能夠認為具有等價值性。然而，不退出的行為，其教義學前提是取得住宅權人的同意而進入住宅，這一事先同意在一定程度上弱化了不退出的結果無價值性，從行為無價值與結果無價值二元論出發，在行為無價值性上二者可以等置，但在結果無價值性上二者卻不能等置。

因此，縝密的教義學分析的結論是，“不退出”不能作為不純正不作為的非法侵入住宅罪進行處罰。實際上，司法實務中絕大多數情況下并不處罰單純不退出的行為。其原因是：第一，按照社會生活經驗，事先已經給予他人進入住宅的同意，之后又強行要求他人離開的情形，只能是“任性”的住宅權人在極端案例中的做法。第二，社會交往的常態就是適當開放自己的住宅空間，并且他人對住宅空間的探訪本身就是日常社會交往的內容。盡管現在我國面臨城市化的過程，社會交往逐步從熟人社會往陌生人社會過渡，然而目前主要還是熟人社會，對于熟人社會的不退出行為，納入刑法處罰范圍有過度犯罪化之虞。第三，我國《治安管理處罰法》第四十條規定對非法侵入他人住宅的行為可處以拘留或者罰款。盡管與刑法罪狀描述相同，由于罪刑法定的限制，刑法上無法將不退出納入不純正不作為的非法侵入住宅。但在行政法上，一方面行政法的目的在于公共利益維護，另一方面行政處罰不如刑罰那樣嚴厲剝奪公民基本權利。如果承認對于行政處罰法能夠進行類推解釋，對不退出的行為就可以類推適用侵入住宅的秩序違反行為的行政處罰后果，在整體法秩序上也能夠為行政相對人提供刑法外的足夠的救濟手段。然而，在刑法中，罪刑法定原則嚴格禁止類推解釋，即便行為損害公共利益，只要沒有符合構成要件且違法、有責，就不能夠作為犯罪行為處理。

三、“住宅”與“戶”

非法侵入住宅罪的行為對象是住宅。關于“住宅”的教義學解釋，一方面需要厘清住宅的規范含義，另一方面應進一步對“住宅”與“戶”的關系進行妥當的說明。而實際上，這兩個問題又是相互交織的，只有結合我國刑法與司法解釋中關于“戶”的界定、涉戶犯罪與非法侵入住宅罪的不法結構關聯，才能夠對住宅的規范含義給出教義性的解釋方案。

首先，本文認為，“住宅”等同于“戶”。其理由在于：(1)從構成要件的結構來看，入戶盜竊，不需要數額較大即可成立盜竊既遂；入戶搶劫，成立加重的搶劫。因此，盜竊中的“入戶”與搶劫中的“入戶”都是改變本罪犯罪構成要件結構的構成要件要素。“入戶”的要素相應地提升了盜竊、搶劫行為的不法內容，在盜竊罪中體現為對入戶盜竊放棄數額要求，在搶劫罪中體現為形成加重構成要件，而不僅僅是量刑意義上的從重、加重。能夠改變盜竊、搶劫構成要件結構的“入戶”要素，應當解釋為“以非法侵入住宅的方式”實施盜竊、搶劫。因此，將住宅與戶作同等解釋，符合入戶犯罪的不法加重結構。如果刑法并未規定“入戶盜竊”“入戶搶劫”，那么對于該類案件可以根據競合理論作為牽連犯處理。然而，在刑法已經將其規定為單獨的構成要件時，應當認為是復行為犯的新的構成要件類型。(2)從法定刑的設定來看，非法侵入住宅罪的法定刑是“3年以下有期徒刑或者拘役”。在入戶盜竊的場合，由于入戶盜竊不以數額為犯罪既遂標準，因此對于入戶盜竊且數額較大的，就應當認為屬于法定刑升格的其他嚴重情節。實際上，由于“入戶”要素的存在，使得法定刑從“3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”升格到“3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金”。在入戶搶劫的場合，搶劫罪的基本法定刑是“3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金”，由于“入戶”要素的存在，法定刑升格為“10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產”。而從理論上，將入戶盜竊拆解為“非法侵入住宅+盜竊”、入戶搶劫拆解為“非法侵入住宅+搶劫”，無論是采取牽連犯的從一重罪從重處罰、還是按照數罪并罰的原則，都無法充分解釋在“入戶”后，盜竊與搶劫法定刑加重的幅度。此時，如果認為住宅與戶概念上等同，就需要論證“入戶”要素“過度”(超過非法侵入住宅的刑罰最高量)加重法定刑的根據。本文認為，非法侵入住宅罪屬于形式犯，即行為無價值的成立即意味著犯罪既遂，除此之外不需要結果為條件①。而盜竊罪、搶劫罪都是典型的實質犯，即犯罪的成立不僅要求行為無價值，還要求結果的實害或者危險等的結果無價值性。在入戶盜竊、入戶搶劫的場合，非法侵入住宅的構成要件要素，不僅增加了盜竊罪、搶劫罪的行為無價值的不法內容，更為重要的是，在非法侵入住宅與盜竊結果、搶劫結果之間產生了實質性的結果無價值的關聯性，從而使得入戶盜竊、入戶搶劫中的非法侵入住宅的構成要件部分也變異為實質犯，而不再是形式犯。從這個意義上，入戶盜竊、入戶搶劫與盜竊、搶劫相比較增加了比單純非法侵入住宅罪之刑罰量更多的內容，具有其不法結構、不法內容上的根據。(3)對于“在戶”盜竊、“在戶”搶劫的行為，不適用“入戶盜竊”“入戶搶劫”的構成要件，也說明住宅與戶的概念是相同的。從“入戶”型犯罪構成要件設置的立法根據上分析，有一種觀點認為規定入戶犯罪加重法定刑的原因是被害人被侵害的危險升高[28]，如果“戶”的概念具有脫離于住宅的單獨的含義，那么對于在戶盜竊、在戶搶劫的事實情形，應當認為實際上被害人遭受進一步被害的危險與入戶盜竊、入戶搶劫是同等的。然而，立法者顯然認為在戶盜竊、在戶搶劫并不具有與“入戶”同等的不法程度。因此，唯一合理的解釋是，在戶盜竊、在戶搶劫的案件，不具有非法侵入住宅的內容，因而其不法程度并未提高。同時也說明，對入戶犯罪加重法定刑的根據，主要不是因為入戶犯罪行為使得被害人被侵害的危險進一步升高，而應該是非法侵入住宅的構成要件要素的出現，提升了盜竊、搶劫等罪不法的內容。(4)對于其他入戶犯罪，我國傳統刑法理論認為應作為牽連犯，適用擇一重罪處斷的處罰原則[29]。張明楷教授認為，非法侵入住宅只是為了實現另一犯罪目的，是實施其他犯罪的必經步驟，因此，只應按照行為人旨在實施的主要罪行定罪量刑，而不按數罪并罰處理[30]。有憲法學者指出，這種觀點忽略了憲法中住宅不受侵犯的獨立價值[31]。筆者認為，如果對住宅采取與戶相同的理解，那么“入戶”就是“非法侵入住宅”。實際上，入戶實施強奸、殺人、詐騙等其他犯罪，非法侵入住宅的行為即便并未提升相關犯罪的結果無價值，也至少提升了其行為無價值的不法內涵。另外，實際上認為非法侵入住宅罪是上述其他犯罪的必經步驟也并不符合實際，絕大多數的強奸、殺人、詐騙案件都并非借助“入戶”才能實施、也并非借助“入戶”就更加容易得逞。從這個意義上說，對于入戶實施其他的犯罪，應當肯定非法侵入住宅罪的形式犯的性質，對行為人實施數罪并罰。從刑罰輕重上，仍然大大低于入戶盜竊、入戶搶劫的加重比例，與從一重罪處斷原則相比又能夠對行為實現全面評價。

其次，關于“住宅”與“戶”的具體含義，2013年3月8日最高人民法院和最高人民檢察院《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》中規定：非法進入供他人家庭生活、與外界相對隔離的住所盜竊的，應當認定為入戶盜竊。2000年最高人民法院《關于審理搶劫案件具體應用法律若干問題的解釋》中規定，入戶搶劫是指為實施搶劫行為而進入他人生活的與外界相對隔離的住所，包括封閉的院落、牧民的帳篷、漁民作為家庭生活場所的漁船、為生活租用的房屋等進行搶劫的行為。2005年最高人民法院《關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》規定，“戶”的特征表現為供他人家庭生活和與外界相對隔離兩個方面，前者為功能特征，后者為場所特征。對此，有學者認為對入戶盜竊之“戶”與入戶搶劫之“戶”應作不同的理解，其理由在于入戶的構成要件要素對于盜竊、搶劫所加重的法定刑的量不同[32]。然而，這種擔心既不符合教義學原理、也無必要。一方面，盜竊與搶劫的法益存在本質差別，前者是單純*參見[德]羅克辛：《德國刑法學總論》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第217頁。與此不同，日本刑法學者大塚仁認為侵入住宅罪的舉動本身具有侵害法益及其危險，應該被理解為實質犯。但其所理解的侵入住宅罪，是采取了安寧說的觀點。如果立足于住宅權說，那么侵入住宅罪的客觀構成要件就是典型的形式犯。參見[日]大塚仁：《刑法概說》(總論)，馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第137頁。的財產法益，后者是復合法益，即人身法益與財產法益。因此，入戶搶劫的不法升高程度應當比入戶盜竊更為顯著。另一方面，根據體系解釋的要求，除非對相同的立法語言作同義解釋的結論顯然違背刑法的基本原則或者刑法的基本原理，才可以作不同的解釋。而顯然，對入戶盜竊與入戶搶劫作同義解釋，并未得出顯然謬誤的解釋結論。故不應對入戶盜竊與入戶搶劫中的“戶”作不同的解釋。在此基礎上，“住宅”“戶”是非法侵入住宅罪的規范構成要件要素，住宅的內容既有事實性要素，又具有規范性要素。在事實性的側面，住宅應是在物理上具有相對確定邊界的空間，否則所謂住宅權對住宅自由的支配也無法實現。在規范性的側面，在社會觀念、法觀念上相對隔離的物理空間只有滿足于生活需要才能夠成立住宅、戶。對于亦商亦住、前店后家的房屋，只要商、住的空間并不清晰地隔離，就應當認為其整體服務于生活需要，能夠滿足住宅的規范要素。但如果是兩層樓房，下商上住，并且上層與下層中間有單獨隔離的安全門等的，就應當認為僅僅上層屬于住宅、戶。對于非法侵入此種商業經營的店面的行為，情節嚴重的可成立破壞生產經營罪，而不能成立非法侵入住宅罪。另外，司法解釋將用于生活的漁民的漁船，也作為“戶”的現實類型，根據本文對住宅、戶的解釋，漁民的漁船也能夠作為住宅。對于未經同意而進入漁民漁船的行為，也能夠該當非法侵入住宅罪的構成要件。

四、住宅權人的確定

根據前文教義學分析，取得住宅權人同意而進入住宅，排除非法侵入住宅罪的客觀構成要件符合性。在通常狀況下，某住宅權人單獨支配某一住宅，此時，該住宅權人就是唯一的行使住宅支配自由的主體。然而，現代社會生活的常態是不是個人獨居。實際上司法實務中存在疑問的情形主要包括：(1)共用住宅；(2)房屋租賃；(3)住宅權爭議。

第一，共用住宅中的同意問題。共用住宅是多個住宅持有人針對一個相對隔離的住宅共同進行支配。德國刑法學上通說認為，多個住宅權人互相之間不得禁止進入住宅，每個人的住宅權在根本上單獨成立，在對第三人的同意上，是否具有同意的效果取決于這種同意對于其他住宅權人是否合理[33]。有人持反對觀點，認為第三人的進入或停留是否被允許取決于是否取得了所有實際住宅權人的一致同意[34]。例如，丈夫同意其男同事進入住宅、丈夫同意其情人進入住宅。如果二者都違反妻子的意思而進入住宅，前者屬于合理的違反其他住宅權人意思，因而能夠產生排除男同事非法侵入住宅的效果；而后者屬于不合理地違反其他住宅權人的意思，因而不能夠排除情人非法侵入住宅的客觀構成要件符合性。當共用住宅的若干住宅權人之間對是否許可他人進入住宅產生異議時，只要部分住宅權人的住宅支配利益實質上受到損害，就應當肯定行為人的侵入行為構成了非法侵入住宅罪，也就是排除了有效的同意。這一結論符合前文所論證的非法侵入住宅罪的法益——住宅權說的合理結論。在通常情況下，盡管共用住宅權人對是否同意他人進入存在異議，但異議者的住宅支配利益并未受到實質損害，而僅僅是“住宅支配的恣意”受到妨害，刑法就應當肯定同意者所作出的許可進入是有效的同意。在例外情況下，異議者的住宅支配利益受到實質損害，此時刑法在存在異議的被害人內部所提供的保護就應當保障基本的住宅權。這一結論可以說是與德國刑法中“同意對于其他住宅權人是否合理”的標準具有相同的旨趣。

第二，房屋租賃中的住宅權關系。在房屋整體租賃的場合，一般認為租客對于房東及第三人都具有排他的住宅支配自由[35]。盡管房東對房屋享有所有權，房東未經租客同意而進入住宅，成立非法侵入住宅罪。在房屋部分租賃的場合，對于租賃的相對隔離的部分，租客對于房東及第三人都具有排他的住宅支配自由。然而，租客進入共用的浴室、廚房、陽臺與庭院，都不應作為非法侵入住宅罪。實務中的問題是，租客對于共用部分能否再同意第三人進入。如果租客根據房屋租賃合同對共用部分不僅處于被同意進入的地位，而是也明確其具有支配者的地位，那么第三人取得租客同意而進入共用部分的行為不能符合非法侵入住宅罪的客觀構成要件。如果房屋租賃合同明確限制租客隨意攜第三人進入租賃共用空間，那么租客對于第三人進入租賃共用空間的同意，應當認為成立無效的同意。但是，對于租房合同明確限制租客隨意攜第三人進入出租屋過夜的情形，也應當肯定租客對第三人的同意有效，第三人不成立非法侵入住宅罪。此外，第三人既未取得房東同意也未取得租客同意而進入共用空間的，應當認定為侵犯房東住宅權的非法侵入住宅罪。

第三，住宅權爭議時住宅權人的確定。司法實務中經常發生的疑難問題還有，雙方當事人對不動產產權存在爭議，事實上其中一方具有已然平穩的住宅支配權，在法院并未判決時，另一方未經該方同意而進入權屬爭議的住宅。此時，盡管不動產產權存在爭議，但已然形成的平穩的住宅支配權也值得作為住宅權進行保護。所謂平穩的住宅支配權，并非住宅安寧和住宅平穩，而是以生活經驗、社會觀念作為判斷標準，確定爭議的一方主體是否是社會意義上的住宅權人。此時由于法律上的住宅權處于爭議中，需要加入社會觀念的要素來判斷是否存在值得保護的住宅權。如果另一方已經取得法院判決，但平穩居住的一方拒絕搬出，平穩居住的一方屬于經要求而拒不退出，因而不能作為不純正不作為的非法侵入住宅處理。如果勝訴方強行進入住宅，因其對住宅有基于判決的支配權，因而也不能作為非法侵入住宅罪處理。

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[5]Vgl.Sch?fer，MK，Rn 2;Lilie，LK，Rn 1;Kindh?user,Strafrecht BT I,2014,§33,Rn1.

[6]Vgl.Amelung，ZStW，98(1986)，355,365.

[7]Vgl.Sch?nke/Schr?der/Lenckner,StGB-K，Rn2.Rudolphi/Stein，SK，Rn3;Schall，Die Schutzfunktionen der Strafbestimmung gegen Hausfriedensbruch，1974,Rn 131ff.

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[13]Vgl.Lenckner/Sternberg-Lieben，§123,Rn 22.

[14]Vgl.Maurach/Schoeder/Maiwald，Strafrecht BT，Bd1,2009,§30II,Rn18.

[15][26][30]張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2011.812,812,813.

[16]黎宏.刑法學[M].北京：法律出版社，2012.685.

[17]Maurach/Schoeder/Maiwald，Strafrecht BT，Bd1,2009,§30II,Rn16.

[18]Vgl.Eisele,Strafrecht BT I,S.221,Rn 670.

[19]Vgl.Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf，Strafrecht BT,2009,§8,S.218,Rn9.

[20]Vgl.Eisele,Strafrecht BT I,S.221,Rn 671.

[21][日]山口厚.刑法各論(第二版)[M].王昭武譯.北京：中國人民大學出版社，2011.144.

[22]Vgl.Lenckner/Sterngerg-Lieben,§123,Rn.12.

[23]Vgl.RG 39,440.

[24]Vgl.Lenckner/Sterngerg-Lieben,§123,Rn.13.Kindh?user，Strafrecht BT I,§33,Rn 30-31ff.

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[33]Vgl.Eisele,Strafrecht BT I,S.224,Rn 680;Kindh?user，Strafrecht BT I,S.232，Rn 20.

[34]Vgl.Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf，Strafrecht BT,2009,§8,S.218,Rn11.

[35]Vgl.Kindh?user，Strafrecht BT I,S.232，Rn 18.

責任編輯:王瑞

On the Major Objective Elements of Illegal Trespass to House

Wang Fuchun

(Lawschool,BeijingUniversity,Beijing100871)

The legal interest of trespass to house is the right to adequate housing, meaning whether the house is allowed to enter. Entering other’s house without the lawful permission is the major objective element of intrusion crime. On the contrary, it is lawful to get into other’s house with permission. Entering with permission but refusing to leave under the owner’s request cannot be the major element of illegal trespass to residence, which takes residence as its behavioral subject.“Residence”,which equals to “Household”, has relative segregation in reality, and serves vital function in norm. The house owner is the one who can excuse other’s entering. For commonly shared houses, each house owner’s right on the house should be protected by criminal law. Consequently, entering with one owner’s permission cannot be illegal trespass to residence. The tenant is the house owner of the rented house and this right can be against the renter. For the controversy house, the law should protect the one who has already continually lived in the house.

illegal trespass to house; right on house; excuse; house; house owner

2015-10-15

王復春(1986—)，男，安徽宿州人，北京大學法學院博士研究生。

D924.34

A

2095-3275(2016)02-0097-09