論我國新聞作品著作權(quán)法調(diào)整的認識誤區(qū)與改進

向光富

(中國人民大學(xué) 法學(xué)院，北京 100872)

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論我國新聞作品著作權(quán)法調(diào)整的認識誤區(qū)與改進

向光富

(中國人民大學(xué) 法學(xué)院，北京 100872)

目前圍繞新聞學(xué)中新聞作品的著作權(quán)法保護，理論及實務(wù)中存在四個代表性的認識困惑：修訂法律是否必要及緊迫、新聞作品客觀性與可版權(quán)性是否矛盾、新聞作品著作權(quán)是否與公眾知情權(quán)不可調(diào)和、“時事新聞”與“時事性文章”的解釋是否合理。厘清這些困惑及其相互的關(guān)系，有助于對著作權(quán)法調(diào)整新聞學(xué)中的新聞作品的立法提出新的改進，以適應(yīng)新形式下我國新聞產(chǎn)業(yè)化的發(fā)展趨勢。

時事新聞；新聞作品；認識誤區(qū)；著作權(quán)法修改

“普通法系的經(jīng)驗主義傳統(tǒng)，使該法系中的法官、學(xué)者不過度依賴確定性概念的指引”[1]，在大陸法系國家，以嚴謹?shù)姆筛拍顬榇淼木煞芍贫葘Ψㄖ沃刃虻木S護作用也不可或缺。法治秩序需求是變動不居的，而法律制度供給一般是穩(wěn)定的，為了緩解二者的張力，至少有法律解釋、法律擬制與法律革命這三種方法*參見王涌.分析法學(xué)與中國民法的發(fā)展[J].比較法研究，1997，(4)；梅因認為有三種方法：法律擬制、衡平和立法，參見[英]梅因著：《古代法》，高敏，瞿慧虹譯，中國社會科學(xué)出版社2009年版，第20-33頁。。可見，及時、能動及科學(xué)制定、修改以及解釋法律，在成文法國家具有重要的意義。基于此認識，以建立符合我國經(jīng)濟、文化發(fā)展水平的著作權(quán)法治秩序為出發(fā)點，審視我國對新聞學(xué)中新聞作品進行調(diào)整的著作權(quán)法規(guī)范，自從頒布以來，至今竟然沒有做過任何實質(zhì)性的修改；國務(wù)院法制辦2014年6月公布的《著作權(quán)法》(修訂草案送審稿)對此也未提出新的修改。究其原因，并非該法仍然能夠滿足現(xiàn)實需求，而是因為我國對著作權(quán)法調(diào)整新聞作品的相關(guān)研究不夠深入以及實踐中存在認識上的困惑。筆者在對這些困惑進行深入分析的基礎(chǔ)上，試論了其相互關(guān)系，并有針對性地提出了立法改進措施，以求教于方家。

一、修訂法律是否必要及緊迫

“兩岸猿聲啼不住，輕舟已過萬重山”，我國立法者對立法必要性的認識已經(jīng)落后于形勢發(fā)展之“輕舟”。

第一，我國新聞媒體在市場經(jīng)濟條件下產(chǎn)業(yè)化發(fā)展需求增強。一方面，隨著文化體制改革的深入，并非所有新聞媒體都應(yīng)當固守事業(yè)性質(zhì)已經(jīng)獲得一定共識，新聞媒體產(chǎn)業(yè)化*1992年中共十四大以后，新聞界跨越了對新聞事業(yè)只屬于上層建筑的認識，并對其信息產(chǎn)業(yè)屬性達成共識。媒體競爭的直接目的是爭奪受眾，最終目的是爭奪廣告，發(fā)行量、收視率、收聽率成為媒介的成敗標志，廣告成了媒介的生命線。已經(jīng)達到較高水平，競爭更加激烈。為了解決原創(chuàng)性新聞少、新聞來源少的問題，業(yè)內(nèi)已經(jīng)逐漸形成了一些市場化的新聞采編行業(yè)慣例。例如，媒體對提供新聞線索、信息給予獎勵或報酬的情況已經(jīng)比較流行[2]。另一方面，隨著自媒體時代的到來，新聞內(nèi)容生產(chǎn)者更加多元化，新的新聞內(nèi)容生產(chǎn)者往往不再是傳統(tǒng)紙質(zhì)媒體那樣的事業(yè)單位，它們對新聞內(nèi)容的著作權(quán)意識必將更高*例如，2011年6月23日北京突降10年來罕見的最強降雨，部分地鐵站進水。網(wǎng)友“水葆拉”發(fā)出的“地鐵瀑布”圖片被多家媒體作為頭版配圖，之后他就新聞圖片的著作權(quán)向相關(guān)媒體主張了權(quán)利。。

第二，我國新聞媒體面臨更加激烈的國際競爭。我國加入世界貿(mào)易組織后，新聞傳播行業(yè)步入了全球化的競爭時代。我國媒體將越來越需要直面與國際主流媒體的競爭，而競爭的結(jié)果不僅關(guān)乎我國傳媒的市場份額，更關(guān)乎我國軟實力的競爭[3]與話語權(quán)的爭奪。既然要與外國媒體競爭，就不能忽視我國媒體面臨的游戲規(guī)則的競爭問題[4]。若我國對新聞作品保護程度長期低于其他國家，勢必制約我國新聞媒體國際競爭力的提高。

第三，技術(shù)發(fā)展對傳統(tǒng)媒體盈利模式的空前沖擊。移動互聯(lián)網(wǎng)時代，網(wǎng)頁就是出版物，復(fù)制極其便利且成本低廉。以報紙為例，一方面，新媒體上傳播了海量的信息，但大多數(shù)原創(chuàng)的高質(zhì)量嚴肅新聞仍然來自報紙[5]，“報紙挖掘新聞，其他媒體包裝新聞”的格局沒有改變。另一方面，新媒體卻將報紙的傳統(tǒng)商業(yè)模式逼到了墻角：平面廣告急劇下滑，遠遠超過了新增數(shù)字廣告的收益；報紙訂閱數(shù)量逐年下降*根據(jù)Editor&Publisher的最新研究：大約1/3閱讀在線電子新聞的用戶對傳統(tǒng)媒體失去了興趣，報紙購買率下降了18%。參見趙筱赟：《十年后的中國遠超你想象》，http://pit.ifeng.com/a/20160104/46931972_0.shtml，2016-01-04.，其他來自閱讀行為控制的新營利模式(例如網(wǎng)絡(luò)版的“付費墻”業(yè)務(wù)*“付費墻”(Pay Walls)是媒體對其網(wǎng)絡(luò)版設(shè)立付費門檻的簡稱。據(jù)估計，2012年底前，美國20%的報紙將采用付費墻制度。參見辜曉進：《報紙付費墻，由“試水”到“全情投入”》，《新聞實踐》2012年第9期。)尚未成熟，因而經(jīng)營成本壓力空前增大。這些因素勢必擠壓對報紙等傳統(tǒng)媒體采編力量的投入，甚至威脅到這些媒體的生存。

第四，新聞內(nèi)容提供商競爭生態(tài)的惡化。多年來，我國媒體刊發(fā)的時事新聞同質(zhì)化現(xiàn)象較嚴重，時事新聞抄襲現(xiàn)象不絕于耳[6]，甚至出現(xiàn)了根本沒有采編力量的“空殼媒體”[7]，進入到移動互聯(lián)網(wǎng)時代后，這種現(xiàn)象反而呈現(xiàn)蔓延之勢。對此，雖然法律只是調(diào)整手段之一，但決不能忽視有良法可依的重要性。

總之，我國對新聞學(xué)中新聞作品進行調(diào)整的著作權(quán)法規(guī)范的修訂，已經(jīng)錯過了向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型、入世、互聯(lián)網(wǎng)普及這三個重要窗口期，并忽視了競爭生態(tài)惡化的現(xiàn)象，這對我國新聞內(nèi)容提供商的影響可以說是“招招見血”。對目前我國著作權(quán)法完善的機遇期，國家版權(quán)局在《關(guān)于〈著作權(quán)法〉(修改草案)的簡要說明》中有清醒的認識，遺憾的是與本文相關(guān)的對策卻明顯不足。

國際上先進的著作權(quán)立法經(jīng)驗表明，著作權(quán)法應(yīng)當敏銳應(yīng)對經(jīng)濟發(fā)展需求、技術(shù)進步需求、產(chǎn)業(yè)發(fā)展潮流[8]。我國計劃經(jīng)濟體制下的傳統(tǒng)新聞媒體，在體制上屬于事業(yè)單位，其生產(chǎn)新聞作品的模式是贊助制：記者作為國家工作人員而寫稿，新聞作品均屬于公共產(chǎn)品；新聞作品的宣傳功能往往大于信息傳遞功能，相對遠離受眾；媒體間不存在太多基于新聞內(nèi)容的競爭。而著作權(quán)法秩序下，文化事業(yè)與文化產(chǎn)業(yè)的區(qū)別(主要是是否以營利為目的進行生產(chǎn)[9])越發(fā)明顯。媒體產(chǎn)業(yè)化語境中，新聞內(nèi)容生產(chǎn)者被定位為競爭性的新聞作品的生產(chǎn)者，新聞作品的私人產(chǎn)品性質(zhì)在增強；受眾對新聞內(nèi)容享有廣泛的選擇權(quán)，加劇了國家間對基于新聞傳播形成的軟實力的競爭，進而傳導(dǎo)到著作權(quán)法這一市場化文化資源配置制度優(yōu)劣的競爭。近年，越來越多的國內(nèi)受眾傾向于首選從鳳凰網(wǎng)及國外新聞媒體的中文網(wǎng)站獲取新聞，這不能不表明本文論題的緊迫性。

二、新聞作品客觀性與可版權(quán)性是否矛盾

新聞專業(yè)主義*專業(yè)主義的要旨是為某個職業(yè)尋找一個自為自足的立足點，從而規(guī)范這種職業(yè)的職業(yè)理想、道德標準、行為準則等。堅持新聞學(xué)中的新聞作品應(yīng)當具有客觀性、準確性，但并不能因此排斥著作權(quán)法的獨創(chuàng)性。這需要從新聞寫作理論和著作權(quán)法基于構(gòu)建的文學(xué)作品觀說起。

西方先后出現(xiàn)過四種影響深遠的新聞寫作理論：(1)客觀報道理論，強調(diào)新聞報道應(yīng)客觀公正地反映現(xiàn)實，獨立進行判斷；報紙只記錄事實、報道客觀，不評述事實。該理論開創(chuàng)了西方新聞報道與寫作的新時代，至今依然是各國記者新聞寫作必須遵循的準則。(2)深度報道理論，強調(diào)將原有新聞之要素加以擴大和深化，寫成報道。(3)新新聞主義理論，主張將新聞報道與文學(xué)創(chuàng)作聯(lián)姻，按照文學(xué)創(chuàng)作的方式來寫新聞。(4)精確新聞學(xué)理論，觀點是記者在采訪新聞時，運用調(diào)查、實驗和內(nèi)容分析等社會科學(xué)研究方法來收集資料、查證事實，從而報道新聞。上述理論在世界范圍內(nèi)產(chǎn)生的巨大影響，于20世紀80年代后傳入我國，被我國傳媒業(yè)采用[10]。與此相對應(yīng)，文學(xué)理論中有模仿說、表現(xiàn)說、再現(xiàn)說、文本說、讀者說以及產(chǎn)品說等各種作品觀[11]，其中模仿說認為文學(xué)作品都是來自對客觀世界或他人作品的模仿[12]。而著作權(quán)理論選取了文學(xué)理論作品觀中的表現(xiàn)說及產(chǎn)品說，作為其正當性的理論支撐。表現(xiàn)說強調(diào)了人類的能動性，認為作品是人內(nèi)心思維外化的結(jié)果，作者不僅僅是寫者(writer)，而是創(chuàng)造者(author)；產(chǎn)品說則認為作者是產(chǎn)生作品這一勞動成果的生產(chǎn)者。表現(xiàn)說及產(chǎn)品說分別成為作者權(quán)體系及版權(quán)法體系國家著作權(quán)法的理論基礎(chǔ)，它們都將作品歸功于作者。

上述新聞學(xué)寫作理論與文學(xué)理論有何種對應(yīng)關(guān)系呢？新聞主義理論明確主張回歸文學(xué)；符合精確新聞學(xué)理論完成的作品類似于學(xué)術(shù)論文；符合深度報道理論完成的作品表現(xiàn)為解釋性、調(diào)查性、預(yù)測性報道，無法脫離一般文學(xué)創(chuàng)作方法，從這三種理論指導(dǎo)的新聞作品的表現(xiàn)形式看，都落入了作者權(quán)體系國家著作權(quán)法規(guī)定的作品范圍。而客觀報道理論要求新聞作品具有真實性，客觀公正地“反映”現(xiàn)實，“記錄”事實，實際上要求盡可能減少人為取舍，并強調(diào)客觀性與中立性特性。這就留下一個問題，客觀報道理論是否應(yīng)當歸入模仿說？與前三種理論指導(dǎo)下的新聞作品分別主張回歸文學(xué)、類似于學(xué)術(shù)論文、無法脫離一般文學(xué)創(chuàng)作方法的特征相比，客觀報道理論指導(dǎo)下的新聞作品實際上是最具有新聞作品特征的作品。如果歸入模仿說，就意味著，所有“最新聞”的新聞作品，反而不能得到著作權(quán)法保護。

客觀報道理論的要求實際上包括兩個層面：新聞?wù)鎸嵟c新聞客觀。“新聞?wù)鎸崱笔侵浮皞鞑バ螒B(tài)”的新聞與其所反映的客觀對象“新聞事實”相符合[13]。這種“符合”反對編造或偽造事實，拒絕無中生有或歪曲事實的“創(chuàng)造”，要求以純粹的事態(tài)信息為目標，自覺地不介入報道者(個人或媒體)的意態(tài)信息和情態(tài)信息，并努力消除傳播語境信息對事態(tài)信息的不當干擾[14]。這種符合通過“客觀事實”與“客觀事實的表達”的比對而得以驗證。顯然，“新聞?wù)鎸崱钡囊笾贿m用旨在復(fù)制、反映客觀事實的新聞作品，即其對象范圍是“純新聞”。“新聞客觀”是指加工新聞信息時不帶有偏見，“放棄、隱藏自身的傾向性和想象力”[15]。“新聞客觀”發(fā)生在有“傳播形態(tài)”的新聞的基礎(chǔ)上；“新聞客觀”的要求適用于旨在對描述新聞事實的“傳播形態(tài)”的新聞觀點進行評論的新聞。

貫徹客觀報道理論就應(yīng)當將描述新聞事實的“傳播形態(tài)”的新聞與對該新聞的分析分開[16]。可見，符合客觀報道理論的新聞作品包括兩種類型：其一是整個作品近乎等同或高度接近于“客觀事實”的“表達”，它被視為客觀事實。其中或許體現(xiàn)了“發(fā)現(xiàn)”事實的貢獻，但卻不體現(xiàn)“表達”的貢獻，因為每個人以此事實為基礎(chǔ)的表達均無明顯差別，它沒有創(chuàng)作空間；而且，由于“發(fā)現(xiàn)”的貢獻發(fā)生在“表達”的貢獻之前，根據(jù)Feist案確立的“創(chuàng)造”與“發(fā)現(xiàn)”區(qū)分原則[17]，此種“發(fā)現(xiàn)”的貢獻并不被著作權(quán)法所保護，因而不具有可版權(quán)性。其二是整個作品由等同或高度接近于“客觀事實”的“表達”以及合乎新聞行業(yè)規(guī)范的其他評論、預(yù)測等“表達”組成，其中評論、預(yù)測等“表達”存在足夠的表達可能，因而具有可版權(quán)性。總之，客觀報道理論反對的“創(chuàng)造”與構(gòu)建著作權(quán)法的表現(xiàn)說所指的“創(chuàng)造”含義——作者在創(chuàng)作新聞作品過程中的對信息材料加工組合的智力付出并不矛盾。這樣看來，客觀報道理論不應(yīng)當完全歸入模仿說*筆者之前的論文中認為完全可歸入，現(xiàn)在予以糾正。，部分“最新聞”的新聞作品，被視為客觀事實，確實反而不能得到著作權(quán)法保護。

現(xiàn)實中絕大多數(shù)新聞作品都符合客觀報道理論，但它們明顯不完全等同于客觀事實。以比較法的視角看，美國著作權(quán)法理論將地圖、名錄、編目、索引、描述歷史的文章、科學(xué)論文、旅游指南、電話號碼簿、新聞學(xué)中的新聞作品等都稱為事實作品[18],它們的共同特征是應(yīng)當盡量確切地反映客觀事實，但這并不是說它們都沒有創(chuàng)作空間，會絕對地千人一面，進而不妨礙其中滿足獨創(chuàng)性要求的作品受到著作權(quán)法保護。所以，用新聞作品的客觀性、準確性等屬性來否認所有類別的新聞作品的可版權(quán)性的觀點是錯誤的。

三、新聞作品著作權(quán)是否與公眾知情權(quán)不可調(diào)和

著作權(quán)是一種排他性權(quán)利，其行使方式是對使用作品的行為*《著作權(quán)法》第九條規(guī)定的復(fù)制、發(fā)行、出租、展覽、表演、信息網(wǎng)絡(luò)傳播、放映等十幾項使用方式。進行控制：除了法律規(guī)定的情形外，未經(jīng)許可，不得使用。新聞學(xué)中的新聞作品如果享有著作權(quán)，不會當然地增加傳播成本并轉(zhuǎn)嫁給受眾；關(guān)鍵的問題是，在媒體產(chǎn)業(yè)化背景下，如果無法依據(jù)著作權(quán)而對媒體產(chǎn)生經(jīng)濟激勵，很多新聞信息就不能被發(fā)掘。著作權(quán)法與信息獲取的自由之間的矛盾并非不可調(diào)和。

首先，著作權(quán)法本身預(yù)設(shè)能兼顧權(quán)利人與公眾利益平衡。第一，體現(xiàn)在立法目的上。著作權(quán)法的目的是通過給予著作權(quán)人一定時期內(nèi)對作品的排他性權(quán)利，促進全社會知識總量的增加。第二，體現(xiàn)在具體制度設(shè)計上。著作權(quán)法中規(guī)定了作品的思想/表達二分法、獨創(chuàng)性原則、使用期限、合理使用、法定許可等制度，都為權(quán)利行使劃定了邊界，防止權(quán)利過度擴張而影響到公眾正常獲取信息。第三，體現(xiàn)在著作權(quán)法運行的機理上。著作權(quán)法調(diào)整的對象是作品，具有信息屬性。“沒有合法的壟斷就不會有太多的信息被生產(chǎn)，但有了合法的壟斷又不會使太多的信息被使用”[19],這一信息產(chǎn)權(quán)“悖論”同樣適用于理解作品的生產(chǎn)。任何制度都有其制度成本，身處有用信息稀缺的時代，公眾應(yīng)當學(xué)會接受著作權(quán)制度的運行成本：它是一種“必要的惡”。我國現(xiàn)行著作權(quán)法首先規(guī)定了“時事新聞”不受著作權(quán)法保護，進而規(guī)定“時事性文章”可以適用合理使用，除此之外的新聞作品，是普通作品，這總體上也是為了貫徹著作權(quán)法的立法目的，兼顧公眾獲取信息的自由。

其次，著作權(quán)制度使公眾“知情權(quán)”受到損害的說法沒有依據(jù)。著作權(quán)法促進了而不是阻礙了公眾知情權(quán)。知情權(quán)(或知曉權(quán))是從新聞自由權(quán)利中引申出來的一項具體內(nèi)容[20]。廣義的知情權(quán)包含了公法領(lǐng)域的知情權(quán)和私法領(lǐng)域的知情權(quán)，泛指公民知悉、獲取信息的自由與權(quán)利，狹義的知情權(quán)僅指公法領(lǐng)域的知情權(quán)，即公民知悉、獲取官方信息的自由與權(quán)利[21]。美國記者肯特·庫柏(Kent Copper)于1945年最早提出知情權(quán)概念時，它是指公法上的權(quán)利，到了當代，它才被擴展到私法領(lǐng)域。在私法領(lǐng)域，它是指公眾依法享有知悉在私法領(lǐng)域發(fā)生的與自己密切相關(guān)的各方面信息的權(quán)利，如公民的出生概況、健康狀況、居住環(huán)境等基本情況。公法領(lǐng)域知情權(quán)的義務(wù)人是公權(quán)力機關(guān)、具有管理公共事務(wù)職能的組織*例如，我國《政府信息公開條例》第三十六條規(guī)定：“法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織公開政府信息的活動，適用本條例。”、提供與公眾利益密切相關(guān)的公共服務(wù)的公共企事業(yè)單位*例如，我國《政府信息公開條例》第三十七條規(guī)定：“教育、醫(yī)療衛(wèi)生、計劃生育、供水、供電、供氣、供熱、環(huán)保、公共交通等與人民群眾利益密切相關(guān)的公共企事業(yè)單位在提供社會公共服務(wù)過程中制作、獲取的信息的公開，參照本條例執(zhí)行，具體辦法由國務(wù)院有關(guān)主管部門或者機構(gòu)制定。”。私法領(lǐng)域知情權(quán)的義務(wù)人是合同的當事人，如《消費者權(quán)益保護法》《合同法》都規(guī)定了消費者的知情權(quán)、《公司法》規(guī)定了股東的知情權(quán)，《產(chǎn)品質(zhì)量法》《藥品管理法》規(guī)定了生產(chǎn)者的告知義務(wù)，《保險法》《證券法》規(guī)定了服務(wù)提供者的告知義務(wù)。可見，私法領(lǐng)域單個消費者的知情權(quán)一般可以根據(jù)法定義務(wù)及合同義務(wù)要求而得到保障，只是在特殊情形下可能涉及較多消費者的知情權(quán)時，需要媒體來傳達；在公法領(lǐng)域，除了我國《政府信息公開條例》規(guī)定的信息公開機關(guān)外，人大、法院、檢察院等其他國家機關(guān)，以及社會中介組織等，都掌握了與公眾利益密切相關(guān)的信息，但它們尚未形成公開信息的制度機制，這才是影響公眾“知情權(quán)”的根源。

再次，公眾知情權(quán)的范圍不能無限擴大。本文認為，超出了上述知情權(quán)范圍的信息，雖然與公眾生活相關(guān)，但沒有法定或約定的信息義務(wù)人，例如某些文體、娛樂、經(jīng)濟等新聞，其他媒體或公眾不能以行使知情權(quán)為由，要求自由地、甚至免費地獲取該信息。這種被泛化的“知情權(quán)”，與其說是一種法定權(quán)利，毋寧說是一種利益主張的修辭[22],以及搭便車、侵權(quán)行為的遮羞布。范冰冰“婚紗照”案的判決理由就是一個典型的例子。原告弓禾公司以明星范冰冰、黃少祺為模特，拍攝了系列婚紗照。“靈域視覺網(wǎng)”轉(zhuǎn)載了標題為“范冰冰黃少祺最新婚紗寫真唯美動人”的文章及兩人的5幅婚紗照。“首映視覺網(wǎng)”轉(zhuǎn)載了“范冰冰代言婚紗照正式登陸大連”文章及兩人的6幅婚紗照，除標題改為“范冰冰代言婚紗照”外，其他完全相同。原告同時以前述兩網(wǎng)站為被告向武漢市中級人民法院請求判令它們移除涉案攝影圖片并賠償損失。法院認為，“婚紗照”圖片及相關(guān)新聞報道文章屬于時事新聞，因而不屬作品，駁回原告全部訴訟請求[23]。顯然，本案中法院對知情權(quán)所涉及的信息理解，遠遠超出了正常人基本生活所必需信息的范圍，這類信息的生產(chǎn)或挖掘，完全來自于公法義務(wù)之外，它包含了信息生產(chǎn)人的創(chuàng)作與金錢投資，屬于具有“私人產(chǎn)品”性質(zhì)的信息。

綜上所述，由于夸大著作權(quán)保護對受眾信息獲取的自由的阻礙作用，我國現(xiàn)行著作權(quán)法規(guī)定的“時事新聞”“時事性文章”的外延被無限放大，從而著作權(quán)不保護的新聞作品及適用合理使用的新聞作品范圍被擴大，客觀鼓勵了新聞傳播者成為搭便車者的機會主義傾向，進而損害了新聞內(nèi)容生產(chǎn)者的合法利益，降低了他們生產(chǎn)更多新聞內(nèi)容的努力預(yù)期，最終導(dǎo)致“生產(chǎn)性努力者減少，分配性努力者增多”的惡劣“生態(tài)環(huán)境”。在移動互聯(lián)網(wǎng)時代，信息總量無限增多了，但對用戶真正有用的信息仍然處于供給稀缺狀態(tài)。所以，新聞內(nèi)容提供者提供激勵的制度不可或缺，誠如學(xué)者所言，“消費者應(yīng)當清醒地認識到：從作者那里得到教益或者啟迪，不僅僅靠感謝已經(jīng)足夠，他還有責(zé)任向作者支付報酬；否則沒有物質(zhì)上的來源，作者就不可能生存下去、不可能進行創(chuàng)作”[24]。

四、“時事新聞”與“時事性文章”的解釋是否合理

我國1990年《著作權(quán)法》第五條規(guī)定，“本法不適用于……時事新聞；……”，第二十二條規(guī)定：“在下列情況下使用作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報酬，但應(yīng)當指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利：……報紙、期刊、廣播電臺、電視臺刊登或者播放其他報紙、期刊、廣播電臺、電視臺已經(jīng)發(fā)表的社論、評論員文章；……。”1991年發(fā)布的《著作權(quán)法實施條例》第六條隨即對“時事新聞”做出解釋，是指“通過報紙、期刊、電臺、電視臺等傳播媒介報道的單純事實消息”。其后，2001年頒布的《著作權(quán)法》只對1990年《著作權(quán)法》第二十二條做了簡單修改，將“社論、評論員文章”改為“關(guān)于政治、經(jīng)濟、宗教問題的時事性文章”，并在其后增加了一句：“但作者聲明不許刊登、播放的除外”。2002年發(fā)布的《著作權(quán)法實施條例》未對原條例第六條做過改動。2002年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十六條規(guī)定：“大眾傳播媒介傳播的單純事實消息屬于著作權(quán)法第五條第(二)項規(guī)定的時事新聞。傳播報道他人采編的時事新聞，應(yīng)當注明出處。”2006年國務(wù)院發(fā)布的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第六條規(guī)定：“通過信息網(wǎng)絡(luò)提供他人作品，屬于下列情形的，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報酬：……(七)向公眾提供在信息網(wǎng)絡(luò)上已經(jīng)發(fā)表的關(guān)于政治、經(jīng)濟問題的時事性文章……。”而2010年修改的著作權(quán)法保留了2001年著作權(quán)法的前述規(guī)定。《著作權(quán)法》(修訂草案送審稿)規(guī)定：“本法不適用于通過報紙、期刊、廣播電臺、電視臺、信息網(wǎng)絡(luò)等媒體報道的單純事實消息”，進步之處在于放棄使用“時事新聞”的概念，但還是留下遺憾，因為“單純事實消息”的內(nèi)涵及外延的理解依然沒有解決。

“時事新聞”或“單純事實消息”的概念不是我國新聞學(xué)中原生性的“民俗的概念”[25]，因而無法在權(quán)威新聞學(xué)論著中找到對它們具體含義的明確解釋[26]，它們來源于立法者基于立法目的對“生活關(guān)系”*薩維尼認為，立法者對生活世界的“生活關(guān)系”取舍后，建構(gòu)“法律關(guān)系”，形成法律規(guī)則及法律制度。參見朱虎：《薩維尼法律關(guān)系理論研究——以私法體系方法作為觀察重點》，中國政法大學(xué)2008年。的選擇。按照我國著作權(quán)法原理，“時事新聞”屬于“單純事實消息”，具言之，在立法原義上，“時事新聞”或“單純事實消息”都是指一種事實[27]。因而，它應(yīng)當落入“公有領(lǐng)域”范圍，是共同財產(chǎn)(common property)[28]，進而不可能成為設(shè)定私權(quán)的對象。實際上，立法者將“時事新聞”或“單純事實消息”直接等同于事實，如本文第二部分所述，跨過了“客觀事實”與“客觀事實的表達”不同這一邏輯。一方面，所有新聞都是表達，另一方面，卻又說，“時事新聞”或“單純事實消息”是客觀事實。當然，也可以認為，這是立法者的“擬制”，如果是這樣，則需要進行適當?shù)慕忉尅Ｅc民法中的“物”的概念不必與物理學(xué)中的“物”的概念一樣，作為“分析的概念”[29]，“時事新聞”或“單純事實消息”概念表達的存在，本來無可厚非。但是，法律作為確定利益邊界之公器，“在法律概念的構(gòu)成上‘必須’考慮擬借助該法律概念來達到的目的或?qū)崿F(xiàn)的價值”[30]，對實現(xiàn)規(guī)范功能具有可操作性，盡可能地做到邊界清晰、內(nèi)涵明確，使之作為一種邏輯的，被清理的形式語言，一種法律科學(xué)語言[31]。遺憾的是，“時事新聞”或“單純事實消息”相關(guān)概念的立法技術(shù)差強人意，卻并未引起立法機關(guān)重視。根據(jù)2002年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《若干解釋》)的制訂參與者蔣志培先生回憶：“《若干解釋》第十六條在送審稿的起草中，曾有過‘通過大眾傳播媒介傳播的單純事實消息不屬于著作權(quán)法規(guī)定的作品，但新聞?wù)掌推渌袆?chuàng)作性獨特編寫的文字消息，人民法院應(yīng)當予以保護’的表述。在最高人民法院審判委員會討論通過此稿中，認為涉及新聞的各類作品，依據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定就能得到保護，不必另行解釋，……。”[32]事與愿違的是，《若干解釋》頒布后，不斷出現(xiàn)的時事新聞作品糾紛案*比較典型的案例是：2011年“地鐵瀑布”案、2009年的范冰冰“婚紗照”案、2009年《經(jīng)濟觀察報》訴中財網(wǎng)案、油畫《總理在汶川》是否侵害攝影作品《告別北川》著作權(quán)的相關(guān)討論、2003年張峻對雷鋒照片進行版權(quán)登記引發(fā)的爭議、新京報社訴浙江在線案、新京報社訴TOM案、呂厚民訴同升和鞋店案等。表明，相關(guān)法條含義并不清晰，難以作為有效的行為規(guī)則與裁判規(guī)則：成了大量侵權(quán)行為的避風(fēng)港，導(dǎo)致了法官解釋裁量空間過大*相關(guān)論述較多，典型論文有：鄭麗艷、程艷：《時事新聞著作權(quán)的保護及完善》，《法律適用》2011年第11期；葉曉川：《論時事新聞與著作權(quán)法保護》，《武漢公安干部學(xué)院學(xué)報》2012年第2期；曹新明：《論〈中華人民共和國著作權(quán)法〉第五條第二項之修改》，《法商研究》2012年第4期；翟真：《版權(quán)法中“時事新聞”概念探疑》，《國際新聞界》2013年第4期；王遷：《論〈著作權(quán)法〉中“時事新聞”的含義》，《中國版權(quán)》2014年第1期；盧海君：《著作權(quán)法中不受保護的“時事新聞”》，《政法論壇》2014年第6期。，也浪費了大量的學(xué)術(shù)資源。

通過是否有取舍空間來證明獨創(chuàng)性高低是一個可行的思路。取舍空間與獨創(chuàng)性成正比。“從外延上來講，一般認為，人人均可為之的東西不具有獨創(chuàng)性”[33]，美國法院將這一原理稱為“唯一表達標準”*參見葉曉川：《論時事新聞與著作權(quán)法保護》，《武漢公安干部學(xué)院學(xué)報》2012年第2期以及盧海君：《論事實作品的版權(quán)保護》，《政治與法律》2008年第8期。，聯(lián)邦法院20世紀80年代曾正確地重申“如果某事物只有唯一選擇的表達方式，則應(yīng)屬于創(chuàng)作構(gòu)思，因而不受版權(quán)保護”[34]。同理，有學(xué)者對我國臺灣地區(qū)著作權(quán)法中的時事新聞的解釋是：限于枯燥無味、沒有個性的新聞，不包含具有記者創(chuàng)作個性與新聞描述在內(nèi)[35]。在經(jīng)濟觀察報社訴武漢中財信息產(chǎn)業(yè)有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案*湖北省高級人民法院民事判決書[2010]鄂民三終字第73號.中，一審法院認為《人民幣匯改》一文(主要內(nèi)容是人民幣匯改政策在美國國會聽證會上引起關(guān)注和爭論，約2400字)，是著作權(quán)法規(guī)定的時事新聞。本文認為，一審法院的說理并不充分：對新聞學(xué)中文字新聞作品而言，雖然不能說字數(shù)多就一定存在創(chuàng)作空間，但是，訴爭的作品是否因為字數(shù)較多而創(chuàng)作空間就大正是本案爭議的焦點之一；法院沒有說明是否不同人按何時、何地、何人、何事等四個要素組合得出的表達相同的可能性很小。在北京搜狐互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)有限公司與南方都市報侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛上訴案中，法院認為，“所謂單純事實消息，其信息內(nèi)容是由時間、地點、人物、事件為要素組成，具有時效性和客觀性，不帶有報道者的主觀色彩、評論和修飾”*廣東省廣州市中級人民法院判決書[2011]穗中法民三終字第112號.，每個人對這些要求的組合都不會有太大區(qū)別，也就沒有取舍余地。所以，新聞學(xué)中的新聞作品中那些僅僅由最小的新聞要素組成的作品，缺乏取舍空間，近乎于單純事實。再結(jié)合新聞學(xué)中新聞作品的體裁，就文字新聞而言，動態(tài)新聞中的簡訊因取舍空間很小而不能成為法律上的作品。同理，與文字新聞中的“簡訊”具有同樣性質(zhì)的廣播新聞也不可能受著作權(quán)法保護。

而關(guān)于“時事性文章”，同樣由于欠缺精準的解釋，在實務(wù)中經(jīng)常被不當?shù)財U張解釋。例如經(jīng)濟觀察報社訴武漢中財信息產(chǎn)業(yè)有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案中，終審法院湖北高院認為，《國資法》一文是介紹在研討會上參會者發(fā)表和形成的意見與分歧，是一種宣傳性文章，僅體現(xiàn)了作者一定的歸納和總結(jié)，沒有作者個人任何觀點在其中，更談不上作者的分析。而該文也是對當前涉及國家立法政策問題的一種宣傳報道，同樣具有時效性、重大性，因而屬于時事性文章*湖北省高級人民法院民事判決書[2010]鄂民三終字第73號.。實際上，對時事性文章的著作權(quán)保護限制，與硬新聞與軟新聞的劃分理論有一定關(guān)系。我國新聞學(xué)界以報紙新聞中的新聞與讀者關(guān)系，把新聞分成硬新聞與軟新聞。硬新聞是指關(guān)系國計民生以及公眾切身利益的新聞，包括黨和國家重大方針、政策的制定和改變，政局變化，市場行情，股市漲落，銀根松緊，疾病流行，天氣變化，重大災(zāi)難事故等。軟新聞是富有人情味、純知識、純?nèi)の兜男侣刐36]，硬新聞要求盡可能及時、準確、量化，軟新聞則不然。從體裁看，硬新聞在形式上與國內(nèi)的動態(tài)消息基本相一致[37]，從圖像、聲音及音像形式的新聞作品中，也可以找出“具有硬新聞特點”的作品。《著作權(quán)法》第二十二條第四款“關(guān)于政治、經(jīng)濟、宗教問題的時事性文章”在一定程度上體現(xiàn)了法律對硬新聞的認可，但該條款規(guī)定的新聞外延極為有限，而司法中有被擴大解釋的危險。上述湖北高院認為《國資法》一文具有時效性、重大性就是這樣的例子，因為要排除某種新聞信息與公共利益關(guān)系不大十分困難。一個可靠的做法是，將“時事性文章”擴大到硬新聞外延一致，而將對“時事性文章”使用的限制方式由現(xiàn)行立法的“合理使用”改為“法定許可”[38]，從而達到激勵新聞內(nèi)容的生產(chǎn)與保障媒體利益的平衡。這在比較法上也是有依據(jù)的，例如德國就采用這一做法*參見德國《著作權(quán)法》第6節(jié)“著作權(quán)的限制”部分第49條。。

五、結(jié)語

綜上所述，由于新聞作品的客觀性要求與可版權(quán)性、新聞作品的著作權(quán)與信息獲取自由辯證關(guān)系的認識誤區(qū)，導(dǎo)致著作權(quán)法保護新聞作品生產(chǎn)者與受眾利益的天平出現(xiàn)了失衡：傾向于過分保護公眾的利益，而忽略了媒體產(chǎn)業(yè)的利益；而部分媒體卻打著維護公眾利益的旗號，搭原創(chuàng)新聞內(nèi)容提供者的便車，這在一定程度上破壞了公平競爭秩序，并最終降低了新聞內(nèi)容生產(chǎn)的合理預(yù)期。這些認識誤區(qū)是立法與司法中“時事新聞”與“時事性文章”解釋混亂的深層次原因，因為這些解釋的混亂并非僅僅是立法技術(shù)上的問題，也有新聞作品中原創(chuàng)媒體與公眾法益邊界認識不清這一深層次原因。這些對立法時機的認識誤區(qū)也具有間接影響，因為立法時機的認識誤區(qū)并非僅僅是時機把握滯后等技術(shù)性問題，深層次原因是對作為立法動力的利益失衡未能及時、明確的體察。

因此，在理論及實踐中，應(yīng)當恢復(fù)對幾個常識的認知：新聞學(xué)中的客觀報道理論與記者的因創(chuàng)作新聞作品而享有的著作權(quán)并不矛盾；著作權(quán)法對符合法定要件的新聞作品授予著作權(quán)對新聞內(nèi)容生產(chǎn)具有激勵作用，對保障公眾的知情權(quán)具有正向促進作用。

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責(zé)任編輯：李富民

The Reasons and Methods to Adjust News Works by Copyright Law of China:Misunderstanding and Improving

Xiang Guangfu

(LawSchool,RenminUniversity,Beijing100872)

Nowadays,when talking about adjusting news works in the journalism by copyright law of China,there are four typical misunderstandings in the theorists and practitioners:is it necessary and urgent to amend the articles about news works in the copyright law?Are the objectivity of news works and copyrightable ability contradictory?Are the copyright of the news works and the right to know of the public irreconcilable?Are the interpretations of “shishi xinwen”and“shishixing wenzhang”reasonable?Clarifying these misunderstandings and their mutual relations can help the law maker to amend the articles about news works in the copyright law and adapt to the new trend of the development of the news industrialization in China.

“shishi xinwen”;news works;misunderstanding;improving

2015-12-03

本文是中國人民大學(xué)科學(xué)研究基金“我國著作權(quán)法第三次修改若干熱點問題研究”的階段性成果(項目編號：12XNH025)。

向光富(1977—)，男，云南曲靖人，中國人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生，研究方向為知識產(chǎn)權(quán)法。

D924.31

A

2095-3275(2016)02-0142-08