行政訴訟裁判基準時之考量因素與確定規則
——以撤銷訴訟為中心的考察

梁君瑜

(武漢大學 法學院，湖北 武漢 430072)

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行政訴訟裁判基準時之考量因素與確定規則
——以撤銷訴訟為中心的考察

梁君瑜

(武漢大學 法學院，湖北 武漢 430072)

行政訴訟裁判基準時，旨在解決法院在行政訴訟中應以何時之事實及法律狀態針對訴的理由具備性加以判斷的問題。作為行政訴訟裁判基準時最主要的學理分歧，處分時說與判決時說因側重點不同，并不存在絕對的孰是孰非，也無法簡單地以“原則/例外”的模式來應對所有案件。法院對行政訴訟裁判基準時的確定，應以綜合權衡個案中的各項考量因素為基礎。在綜合權衡的過程中，行政訴訟裁判基準時遵循“層遞式”的確定規則：首先，根據首要考量因素——現行法的規定及其推論來確定；其次，現行法未規定且無法作出合理推論的，斟酌個案中的其余考量因素來確定；最后，依個案中不同考量因素將推出不同裁判基準時的，以修正的判決時說來確定。

裁判基準時；考量因素；綜合權衡；確定規則；修正的判決時說

行政訴訟裁判基準時，探討的是法院在行政訴訟中應以何時之事實及法律狀態來判斷訴的理由具備性的問題。現實中，據以作出被訴行政行為的事實及法律狀態隨時可能變動，故“對某個行政決定之合法性與違法性的評判，總是一種以某一時點為準的‘抓拍式’行為”[1]。基于不同的事實及法律狀態，法院可能得出不同結論。易言之，裁判基準時對行政主體所受司法監督的公允性、行政相對人與第三人所受權利保護的有效性均可產生影響。例如，行政行為作出時合法但因事實或法律狀態變動而不應繼續維持，此時，若法院以判決時為裁判基準時進而撤銷被訴行政行為，雖可保護原告的合法權益，卻損及與原告利益對立之第三人，亦使被告面臨不可預測的行政賠償之責；反之，若以行政行為作出時為裁判基準時，則原告面臨敗訴后果，而不應維持的行政行為卻可能繼續存在。

目前，我國大陸地區對行政訴訟裁判基準時的探討較為匱乏，實踐中亦無統一操作規則。盡管行政訴訟脫胎于民事訴訟，但在裁判基準時的問題上并無共通之理。究其緣由，在于民事訴訟以給付訴訟為主，法院判決被告履行給付義務，是以原告此刻仍有給付請求權為前提，故以言詞辯論終結時(即判決時)的事實及法律狀態為準；而行政訴訟則以形成訴訟為主，并且涉及司法權與行政權的分際，故而在裁判基準時的判斷上較為復雜。本文以形成訴訟的代表——撤銷訴訟為中心，嘗試對個案中可能影響行政訴訟裁判基準時的考量因素進行歸納、梳理，并超越個案范疇，在一般意義上探求行政訴訟裁判基準時的確定規則。

一、行政訴訟裁判基準時的學理分歧及反思

從域外研究的情況來看，行政訴訟裁判基準時普遍存在處分時(即行政行為作出時)說與判決時說兩種對峙觀點*德國、日本及我國臺灣地區的代表性論述如下：[德]弗里德赫爾穆·胡芬.行政訴訟法[M].莫光華譯.北京:法律出版社,2003.399-404；王天華.行政訴訟的構造：日本行政訴訟法研究[M].北京:法律出版社,2010.95-99；許登科.論撤銷訴訟中行政處分之違法判斷基準時[J].法學叢刊,2003,(2)；陳清秀.行政訴訟上事實及法律狀態之裁判基準時[J].臺灣法學雜志,2009,(7).。在司法實踐中，有關上述學說的適用爭議基本出現于行政行為作出時合法但因事實或法律狀態變動而嗣后違法的情形。至于行政行為作出時違法而嗣后變為合法的場合，由于無論從監督行政還是權利救濟的立法目的出發，法院都應以處分時為裁判基準時，故不存在選擇適用上的困難。鑒此，本文的探討將主要圍繞嗣后違法的情形展開。

(一)處分時說的基本立場

處分時說認為，在行政處分*我國臺灣地區的“行政處分”大致相當于大陸地區狹義的行政行為概念，為保持引用資料的原貌，二者在本文中可換用。作出后，事實或法律狀態的變更并非作出機關所能預斷，故不應以行政處分作出至言詞辯論終結之間的事實或法律狀態來認定系爭處分違法[2]。學者主要從以下五方面展開論證。

首先，就訴訟目的而言，撤銷訴訟旨在事后審查行政處分的合法性，而非判斷在事實或法律狀態變更后可否作出系爭行政處分[3]。其次，就同案同判的需要而言，以處分時作為撤銷訴訟的裁判基準時，可避免相同案例僅因有無提起爭訟而適用不同法令，進而遏制同案異判的現象[4]。再次，就監督行政的公允性而言，行政機關在作出行政處分時，并不存在認事用法上的錯誤，要其接受否定性評價有失公允。復次，就法安定性而言，法院在行政訴訟中應確保其對法律的解釋與適用不超出當事人實施行為時所能預測的范圍。苛求行政機關有先見之明，對處分作出后的事實或法律狀態加以斟酌，有違法安定性原則[5]。最后，就尊重行政機關的首次判斷權而言，若法院可斟酌處分后變化之情事，則行政訴訟無異于行政程序的延續，有違權力分立原則[6]；即便是在言詞辯論終結時，因事實或法律變更而致行政處分不應被維持的，當事人仍應先申請行政機關依職權撤銷系爭處分，若遭拒絕，方可提起課予義務訴訟尋求救濟[7]。

(二)判決時說的核心理念

判決時說主張，行政訴訟的首要目的在于為原告提供有效權利保護，若依言詞辯論終結時的事實或法律狀態，系爭行政處分不應繼續維持，則應由法院直接撤銷。支撐該學說的理由主要包含以下四點。

首先，在行政訴訟的目的體系中，權利保護與監督行政存在主次之分，即“司法監督行政之最后目的仍是為了保障人民的權益，而非僅是在監督與糾正行政機關過去作成行政處分之行為”[8]，故在言詞辯論終結時，若變更后的事實或法律狀態致使系爭處分違法、損及原告的合法權益，法院應對行政機關予以否定性評價。其次，在行政處分嗣后違法的情形，行政機關未依職權撤銷已不合時宜的行政處分，遂構成怠于履行首次判斷權，此時由法院以監督者的身份廢棄原處分，并不違反權力分立原則[9]。再次，處分時說要求當事人以“申請+課予義務訴訟”的方式尋求救濟，而不是直接交由撤銷訴訟解決，這實質上是人為地將一個糾紛拆由兩個程序處理，不符合訴訟經濟的要求[10]。最后，處分時說可能使法院判決陷于無意義的尷尬境地。例如，原告所建房屋的每一層均超出法定限制高度，被告對此作出強制拆除決定；但在判決時，涉案房屋卻因法定限制高度上調而變為合法建筑，若法院仍以拆除決定合法為由駁回原告訴求，則涉案房屋即便被拆除，原告仍可重建一模一樣的房屋。

(三)學理分歧的根源與評價

我們認為，處分時說與判決時說之爭，根源于二者在核心價值上的取向差異。具體而言，處分時說更注重秩序與效率，故而立于相對宏觀的制度層面考慮問題，這從該學說對同案同判、公允地監督行政、法安定性、權力分立的強調中可見一斑；而判決時說則側重對實質正義的追求，故而是從相對微觀的個人視角去審視裁判基準時的確定問題，即力求為原告提供及時且有效的權利保護。

因價值取向各有側重，兩種學說都難免存在顧此失彼的缺陷。一方面，處分時說強調司法權監督行政權的公允性，卻忽略了有效權利保護的完整意義。事實上，一個有效的審判程序，首先應符合訴訟過程的經濟、迅速要求，即當事人投入的訴訟成本須小于因訴訟可取得的利益，同時在滿足權利救濟的要求下，應使訴訟程序盡快完結[11]。而處分時說主張嗣后違法的行政處分應由當事人另行申請行政機關撤銷或繼而提起課予義務訴訟，顯然背離了訴訟經濟的要求，難言“有效”保護。另一方面，判決時說強調司法權為民眾提供有效權利保護，卻忽略了行政機關作為訴訟一方理應享有的基本程序利益。畢竟“在行政訴訟上，當事實或法律狀態發生變更時，當事人雙方應該能夠預測法院將以哪一時點作為裁判基準，如此當事人才能在訴訟上提出有效的攻擊防御方法”[12]，而在處分時，行政機關顯然無法預測判決時的事實或法律狀態，故判決時說亦非合理。

盡管學理分歧仍在持續，但面對社會轉型時期所不斷涌現的、復雜多樣的行政糾紛，我們認為，處分時說與判決時說并不存在絕對的孰是孰非，也無法簡單地以“原則/例外”的模式來應對所有案件；對二者的選擇適用或修正適用，毋寧通過綜合權衡個案中的諸項考量因素來完成。

二、行政訴訟裁判基準時的考量因素

行政訴訟裁判基準時之確定，離不開對個案中具體考量因素的斟酌。這些考量因素包括現行法的規定及其推論、一般法律原則、訴訟目的、訴訟類型、訴訟請求、被訴行政行為的特質。了解各項考量因素與行政訴訟裁判基準時之間的對應關系，對我國行政訴訟裁判基準時的理論研究與實踐運作均具有重大意義。

(一)現行法的規定及其推論

我國現行法對行政訴訟裁判基準時的明文規定，僅《最高人民法院關于執行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》(下文簡稱《解釋》)第五十六條第(三)項一處，即“被訴具體行政行為合法，但因法律、政策變化需要變更或者廢止的”，法院應判決駁回原告的訴訟請求。據此，針對嗣后違法的行政行為，法院并不考慮判決時的法律狀態如何，即采處分時說。然而，這條規定僅涉及法律變化后的法規基準時問題，而對事實變化后的事實基準時問題未有提及。我們認為，此處有關法規基準時的規定乃“法不溯及既往”的當然之理，我國臺灣地區學者將此稱作“實體從舊原則”[13]，即當實體法的修改不利于原告時，除非該法有溯及既往的規定，否則應適用對原告較為有利的舊法。此原則禁止不利的溯及既往，同時要求在進行有利的溯及前，必須斟酌此舉是否涉及第三人利益。當法律狀態的變化使原告與第三人一方獲利、另一方遭受不利時，“為免受不利影響的當事人控訴事后修法影響其權益，此類事件的爭訟通常是以原處分作成時為法規基準時”[14]。

現行法對事實基準時雖無明文規定，但部分條文的邏輯仍反映出立法者對此問題的認識分歧。一方面，根據《解釋》第二十八條第(一)項，被告在作出行政行為時已收集證據，但因不可抗力等正當事由不能提供的，經法院準許可補充相關證據。據此，所補證據需為行政行為作出時已形成的證據，其反映的即為行為作出時之事實狀態，即事實基準時采處分時說。另一方面，《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第六十條第(三)項為判決時說提供了可能，即“原告或者第三人在訴訟程序中提供的、被告在行政程序中未作為具體行政行為依據的證據”，不能作為認定被訴行政行為合法的依據。通過文義解釋，原告或第三人提供的證據并不排除是對變更后的事實狀態所收集，且該部分證據亦未禁止原告或第三人用以證明行政行為違法。可見，這些證據所支撐起來的嗣后事實狀態仍在法院考慮之列，只不過在證明事項上受限制罷了，故事實基準時仍屬判決時說的范疇。

除明文規定外，我國仍有部分法規范隱含行政訴訟裁判基準時的取向：(1)隱含處分時說的法規范。如《商標法》第十條第二款規定：“縣級以上行政區劃的地名或者公眾知曉的外國地名，不得作為商標……已經注冊的使用地名的商標繼續有效。”這表明對核準商標申請之行政行為的合法性判斷，應以核準注冊時(即處分時)為裁判基準時。(2)隱含判決時說的法規范。如《最高人民法院關于適用〈婚姻法〉若干問題的解釋(一)》第八條規定，當事人申請宣告婚姻無效，法定的無效情形在申請時已消失的，法院不予支持。據此，盡管在婚姻登記行為作出時，涉案婚姻存在無效情形，但因判決時該情形已滅失，縱使撤銷登記行為，其后仍因有效婚姻的存續而需重新登記，故以判決時為裁判基準時更為妥適。(3)隱含其他裁判基準時的法規范。如《商標法》第三十條規定，申請注冊的商標，若與他人在同種或類似商品上已注冊的或初步審定的商標相同或近似，則由商標局駁回申請；又如《專利法》第二十二條第五款規定：“本法所稱現有技術，是指申請日以前在國內外為公眾所知的技術。”從以上規定可分別推知，對駁回商標申請、授予專利之行政行為的合法性判斷，應以申請注冊商標(或專利)時為裁判基準時。

(二)一般法律原則

其一，訴訟經濟原則。“訴訟經濟之原則及制度，乃用以追求及確保正確、迅速及簡易解決爭訟，并預防訴訟之再發生。”[15]依此原則，法院在處理當事人間的糾紛時，應盡可能一次解決，防止因爭訟不休而致使法院與當事人耗費不合比例的人、財、物力。訴訟經濟原則將影響行政訴訟裁判基準時的確定。具體而言，若以處分時為裁判基準時，則法院判決雖可滿足當時的事實與法律狀態，卻不一定能合理反映當事人在判決時的法律地位。此時，法院未考慮新的事實或法律狀態，當事人為尋求徹底解決問題，勢必再次提出申請，請求行政機關依據最新的事實與法律重為決定。換言之，“一項嗣后違法的行政處分未能被法院判決撤銷，則當事人必須另行提起課予義務之訴，請求行政機關履行其撤銷該行政處分的義務，如此一來，一個行政爭訟案件即未能在一次爭訟程序中解決，因而不利于‘訴訟經濟’與‘權利救濟有效性’的落實”[16]。因此，若考量訴訟經濟原則，裁判基準時宜采判決時。

其二，法安定性原則。法安定性有兩層含義：法律文字中有關權利義務規定的安定性；法律往來關系或法律狀態的安定性[17]。前者是從靜態角度作出的理解，強調法律條文的內容(如構成要件、法律效果)必須具有明確性、易理解性與可認識性；后者則是從動態角度加以詮釋，著眼于法律條文所發揮的秩序形成功能。正是得益于法安定性原則的貫徹，“在法秩序下之每一份子，對于其自我生活之計劃，才可獲致‘可預見性’‘可估計性’及‘可期待性’，使其可確知某行為根據現行法，將受何等評價”，換言之，“法律之穩定、持續及明確性可使人民對自己欲采取之行為后果，有預見的可能性”[18]。法安定性原則會對行政訴訟裁判基準時的確定產生影響。具體而言，在事實或法律狀態嗣后變動的情形下，若以判決時為裁判基準時，則因行政機關在作出行為時根本不可能預見未來的事實或法律狀態，此時要求其承擔敗訴后果有違法安定性原則。如此一來，既不利于行政法律秩序的維持，也會打擊行政機關治國理政的積極性。因此，若考量法安定性原則，裁判基準時宜采處分時。

其三，權力分立原則。行政訴訟涉及司法權對行政權的監督，權力分立原則在此體現為法院對行政機關首次判斷權的尊重。日本學者田中二郎認為，抗告訴訟以行政機關所實施的首次判斷為前提，其存在的理由在于排除由此造成的違法狀態[19]。依此觀點，作為抗告訴訟主要種類的撤銷訴訟便是對行政機關首次判斷的事后審查途徑。這一結論由權力分立原則所衍生，將對裁判基準時的確定產生影響。具體而言，若以判決時為裁判基準時，則法院所斟酌的事實或法律狀態包含被訴行政行為作出后才出現的新變化，這將使法院的角色與權限發生某種程度的擴張，進而侵犯行政機關的首次判斷權。“因為法院此時所從事者，不局限于‘事后審查行政行為的合法性’，而是應進一步積極地思考，在更新后的法令規定與事實狀態下，本案應如何決定。”[20]因此，若考量權力分立原則，裁判基準時宜采處分時。

(三)訴訟目的、訴訟類型與訴訟請求

其一，訴訟目的。訴訟目的是與一國行政訴訟構造相對應的概念。二者的關系正如學者所言：“行政訴訟構造的意義更多的在于構建與之相匹配的訴訟規則，以有效地實現不同的訴訟目的，這是區分主觀訴訟與客觀訴訟的實益。”[21]在側重于主觀訴訟構造的國家，行政訴訟的核心目的表現為對人民主觀公權利的保護。相應地，法院的任務不僅是審查行政行為作出時的合法性，還需考慮判決時，原告的撤銷請求權是否存續、被告有無依職權廢止被訴行政行為的義務以及被訴行政行為的維持是否會侵害原告的合法權益。簡言之，是以判決時作為裁判基準時。而在側重于客觀訴訟構造的國家，行政訴訟的核心目的表現為對客觀法秩序的維持，即“首在于確保行政活動之合法性，使法規得以被正當適用或遵守……至于人民(個人)權利因而獲致保障，則僅系附帶目的或附隨作用而已”[22]。相應地，法院的任務是審查行政行為在作出時的合法性，以事后監督方式糾正違法。照此，裁判基準時宜采處分時。

其二，訴訟類型。傳統上，民事訴訟可分為給付、確認與形成三種類型，這分別是與實體法上按其作用劃分的請求權、支配權及形成權相對應的[23]。法院的任務是審查原告在判決時是否享有實體法上的權利，判決基礎為最后一次事實性言詞辯論時或書面程序審理結束時提出的事實[24]，即以判決時為裁判基準時。相比之下，行政訴訟雖可作出類似劃分，但并非一律以判決時為裁判基準時。就行政訴訟的主要類型——撤銷訴訟而言，“惟在訴訟手續上，許辯論之對方，互為意見之主張，非如民事訴訟之原告被告，互為系爭權利之對方也”[25]。法院的任務不是判斷原告在判決時是否享有實體法上的權利，畢竟“行政行為的撤銷訴訟中，原告方面是否在實體法上具有違法處分的撤銷權，是存在疑問的”[26]。因此，撤銷訴訟原則上不以判決時為裁判基準時。但就課予義務訴訟和一般給付訴訟而言，因二者與民事訴訟的主要類型——給付訴訟相近，故法院必須斟酌原告在判決時是否仍有實體法上的權利，即通常以判決時為裁判基準時*在例外情況下，例如對于原告在申請時有實體法上的請求權，因被告故意拖延未決，原告為此起訴，卻依判決時的事實或法律狀態不再享有前述請求權的，若以判決時為裁判基準時，反而顯失公平，此時宜以申請時為裁判基準時。參見吳庚.行政爭訟法論[M].臺北:自版,2012.277.。

其三，訴訟請求。也稱訴之聲明，其直觀反映了原告提起行政訴訟的意愿。在行政訴訟的開啟問題上，通說采處分權主義，即由原告決定是否請求救濟以及請求的范圍如何，除因維護公共利益而須訴外裁判外，法院遵循“訴判一致”原則，僅就原告的訴訟請求予以回應。因此，若原告訴請從嗣后違法的時點往后撤銷被訴行政行為，或者確認被訴行政行為在過去某時點違法，則法院應以該時點為裁判基準時；若原告訴請溯及既往地撤銷被訴行政行為，則法院應以處分時為裁判基準時。

(四)被訴行政行為的特質

其一，被訴行政行為有無持續效力。根據有無持續效力的不同，行政行為可分為一次性行政行為與持續性行政行為。前者是指通過一次性履行、執行或權利形成即告結束的行政行為(如征收決定)，后者則指具有行政法上持續效果的行政行為(如經營許可)[27]。由于一次性行政行為的效力內容在其作成時即已確定、向外發生并終結，故僅與處分時的事實及法律狀態有關，在判斷其合法性時，原則上應以處分時為裁判基準時。然而，當一次性行政行為同屬下命行為時，由于尚須通過執行措施來落實其內容，故在執行前仍需斟酌該行為是否合法，不合法者即無繼續執行的必要。易言之，尚未執行的一次性行政行為，應以判決時為裁判基準時。至于持續性行政行為的合法性，由于其必須持續該當于法律之構成要件，故“在訴訟案件中，原則上應以最新之法律狀況，亦即以言詞辯論終結時之法律狀況為準判斷”[28]。

其二，被訴行政行為是否涉及裁量或判斷余地問題。行政裁量與針對不確定法律概念的判斷余地，同屬權力分立原則、行政機關首次判斷權規則的具體化。一般認為，行政裁量涉及如何選定法律效果的問題；而不確定法律概念則通常見于法律的構成要件中，對其加以判斷，屬法定要件是否該當的問題[29]。對于前者，慮及法院在應對特定行政管理領域的專業問題時并無優勢，強行介入審查不僅存在誤斷的風險，更對行政效率構成威脅；因此，除有裁量逾越、裁量濫用或裁量怠惰等違法情形以及因“裁量權縮減至零”而無須尊重行政機關外，法院不得對裁量問題加以指摘。對于后者，須區分解釋與涵攝：對不確定法律概念的解釋純屬法律問題，由法院實施全面審查爭議不大；對不確定法律概念的涵攝，由于是將個案事實該當到法律的構成要件中，故兼有事實與法律問題的成分，對此，德國法院僅在涉及“高度技術性、考試評分，以及高度學術性、人事上能力的判斷等，尤其是考績的決定”方面，尊重行政機關的判斷余地[30]。由于行政機關在進行裁量或對不確定法律概念加以判斷時，通常僅斟酌裁量或判斷時的事實與法律狀態，故應以處分時為裁判基準時。但是，若法規授予裁量空間或判斷余地的目的，是要求行政機關進行高度政策判斷或針對將來不確定風險加以預測，且其評價標準可預期即將發生變動，或其行政行為涉及廣泛第三人的生命、健康等基本權利，則應以判決時為裁判基準時[31]。

其三，被訴行政行為有無第三人效力。行政行為有第三人效力包括兩種情形：一是授益性行政行為同時對第三人產生負擔效果；二是負擔性行政行為同時對第三人產生授益效果。在行政行為作出時合法但因事實或法律狀態變動而嗣后違法的情形，若行政行為對相對人有利，遭受負擔的第三人為此提起撤銷訴訟，此時為確定裁判基準時，將無法回避對第三人利益(原告之有效權利保護)與相對人利益(信賴保護)的權衡。若傾向于保護第三人利益，應以判決時為裁判基準時；反之，則以處分時為裁判基準時。對上述有利于相對人而不利于第三人且嗣后違法的行政行為，德國聯邦行政法院在建筑法領域一向認為，當事實或法律狀態嗣后變更而發生有利于第三人而不利于相對人的結果時，不應加以考量，即采處分時說；其理由在于建筑許可賦予起造人(即相對人)的某種法律地位不可因法規的變更而在法無明文規定的情形下被剝奪[32]。而在行政行為作出時合法但不利于相對人，并因事實或法律狀態變動而嗣后違法的情形，有學者認為應將此種有利變更納入裁判基準時的考量[33]。我們認為，此觀點未能慮及對行政行為第三人的信賴保護問題，故而缺乏說服力。事實上，無論授益性行政行為抑或負擔性行政行為，只要涉及第三人效力，就必然存在原告的有效權利保護與行政訴訟第三人的信賴保護之間的博弈，這是確定裁判基準時所無法回避的。

三、行政訴訟裁判基準時的確定規則

隨著依法治國理念的大力推行，在行政訴訟裁判基準時的諸項考量因素中，“現行法的規定及其推論”無疑應處于首要地位。因此，對行政訴訟裁判基準時的確定，僅在現行法未規定且無法作出合理推論時，法院才有必要對余下考量因素加以斟酌。盡管本文對余下考量因素進行了較為詳盡的探討，這對個案中出現單因素或同向多因素(即指向同種裁判基準時)的情形，可起到一定指引作用。然而，當個案出現多因素且逆向時，例如被訴行政行為有持續效力(傾向于判決時說)，同時又涉及行政裁量(傾向于處分時說)，則裁判基準時無法被直接推出，進而需要對個案中的考量因素進行綜合權衡，并形成相應的確定規則。

那么，該如何進行綜合權衡？我們認為，除現行法的規定與推論外，受考量因素所影響的裁判基準時主要有處分時與判決時兩種*僅在例外情形下，會出現申請授益性行政行為時，以及訴訟請求中指明的特定時點。。慮及在行政訴訟的目的體系中，權利保護應居于主導地位，這既與人權保障理念日漸強化的客觀趨勢所因應，也與原告在利己本性支配下興訟的主觀意愿相契合。因此，以側重于有效權利保護的判決時說為基礎，同時修正其在監督行政的公允性、法安定性、權力分立等方面的不足，不失為綜合權衡后的最優選擇。

修正的判決時說恰恰可以體現上述最優選擇，該學說的基本立場如下：行政行為在作出時合法，故不會溯及既往地喪失效力；但因嗣后違法，行政行為在判決時不應被繼續維持，故自違法時點往后喪失效力。可見，該學說對判決時說的“修正”體現為對撤銷判決之效果進行改良。我們認為，在我國實行修正的判決時說，有其必要性與可行性。

在必要性方面，修正的判決時說具有現有學說無可比擬的優勢。具體而言，對撤銷判決的效果進行改良，形成從違法時點向后撤銷之判決，既實現了有效權利保護與訴訟經濟，又因對被訴行政行為作出時的合法性予以肯認，故避免了對監督行政之公允性、法安定性的抵觸。至于該學說和權力分立原則之間的齟齬，則可通過以下方式來化解：在訴訟過程中，對于嗣后違法而不應繼續維持的被訴行政行為，法院應釋明被告依職權加以撤銷；若被告無動于衷，則被視為怠行首次判斷權，故法院隨后介入并不違反權力分立原則。此外，修正后的撤銷判決并不會減損原告的利益，因為原告所關心者不在于是否溯及既往撤銷，通常只要被訴行政行為在未來不再對其產生不利，即已達到起訴目的。

在可行性方面，修正的判決時說具備可資借鑒的域外經驗和可供參照的本土立法實踐。

首先，就域外經驗而言，傳統上，法國撤銷訴訟判決的效力基本上是回溯至行政行為作出時，這與其客觀訴訟的定位及監督行政的核心訴訟目的相匹配。但自2004年后，因受歐洲人權法院的影響，法國法官有權調整判決效力的時點，而不全然回溯至行政行為作出時[34]。再者，裁判基準時在德國行政訴訟中，原則上由訴之聲明所決定，即以法院在審理時所依據之請求基礎是否(仍然)存在為判斷基準[35]。法院對原告自特定時點往后撤銷被訴行政行為的訴求，表現出極大尊重。最后，日本學者嘗試在行政訴訟中探求與民事訴訟類似的實體法觀念，即民事訴訟制度是以規定各法律關系當事人權利的存否及其內容的實體法存在為前提的，如果可以觀念一個“請求撤銷行政行為的實體法上的權利”，那么撤銷訴訟與民事訴訟在構造上的類似性將是確實的[36]。鑒此，因民事訴訟以判決時為裁判基準時，撤銷訴訟自應采取相同觀點，只不過需限制“溯及既往地撤銷”。這是因為基于前述日本學者的觀點，在事實或法律狀態嗣后變更以前，實體法上的權利確曾存在。

其次，就本土立法實踐而言，盡管我國尚無從違法時點往后撤銷的判決種類，但依《行政許可法》第八條的規定，當行政許可所依據的法規范被廢改或準予許可的客觀情況發生重大變化時，基于對公共利益的維護，行政機關可依職權撤回已生效的行政許可。據此，行政許可在作出時合法，但因事實或法律狀態變動而嗣后違法的，行政機關不應維持原行政許可。易言之，我國對行政許可的違法判斷基準時是以審查時為基礎，并輔以一種“從違法時點向后撤銷”的處理方式——撤回。慮及行政機關依職權撤銷、復議機關撤銷、法院撤銷只是行政行為違法判斷基準時在不同層面上的體現[37]，因此，《行政許可法》第八條及“撤回”的處理方式，可為修正的判決時說及撤銷判決的效果改良提供有益參照。

四、結語

行政訴訟裁判基準時是一個極其復雜的問題，這在某種程度上歸因于糾紛形態的繁復與多變，但更為主要且深層的原因，則在于行政訴訟涉及多組價值或利益之間的權衡。行政行為作出時合法但因事實或法律狀態變動而嗣后違法，究竟是應注重訴訟經濟原則而采判決時說，還是應強調法安定性原則與權力分立原則而采處分時說？是應有效保護原告而采判決時說，還是應公允地監督行政機關而采處分時說？是應保護因遭受負擔而起訴的行政行為第三人的利益而采判決時說，還是應保護行政行為相對人的信賴利益而采處分時說？隱匿在抽象利益權衡背后的，是一系列具體的考量因素。本文正是在分析上述考量因素后發現，即便是將考量因素與特定的裁判基準時學說一一對應，仍可能因個案兼容的多項因素對應于不同裁判基準時而陷入判斷僵局。為此，試圖以處分時說與判決時說來搭建一個“原則/例外”的模式，進而一蹴而就地應對所有案件，實則過于理想化了。本文主張的、一種可能的替代方案在于，行政訴訟裁判基準時應遵循以下“層遞式”的確定規則：依現行法的規定及其推論；現行法未規定且無法作出合理推論的，斟酌余下考量因素；依個案中不同考量因素將推出不同裁判基準時的，采修正的判決時說。

[1][德]弗里德赫爾穆·胡芬.行政訴訟法[M].莫光華，譯.北京:法律出版社,2003.399.

[2]吳庚.行政爭訟法論[M].臺北:自版,2012.272.

[3]徐瑞晃.行政訴訟法[M].臺北:五南圖書出版股份有限公司,2012.456.

[4][14][16][20]林三欽.論行政訴訟之判斷基準時[A].湯德宗,劉淑范.2005行政管制與行政爭訟[C].臺北:“中央研究院”法律學研究所籌備處,2006.55-56,68,51-52,51.

[5][34]林騰鷂.行政訴訟法[M].臺北:三民書局股份有限公司,2013.483,13.

[6][10][12][13]陳清秀.行政訴訟法[M].臺北:元照出版有限公司,2013.650-651,659,648,645.

[7][28]陳敏.行政法總論[M].臺北:自版,2004.1477,357.

[8][9][32][33]陳淑芳.撤銷訴訟之裁判基準時點[A].陳淑芳.權力劃分與權限歸屬[C].臺北:自版,2011.262,261,289,289.

[11]劉宗德.制度設計型行政法學[M].北京:北京大學出版社,2013.288.

[15]蔡志方.行政救濟與行政法學(二)[M].臺北:三民書局股份有限公司,1993.321.

[17][18]邵曼璠.論公法上之法安定性原則[A].城仲模.行政法之一般法律原則(二)[C].臺北:三民書局股份有限公司,1997.277,278.

[19][日]原田尚彥.訴的利益[M].石龍潭，譯.北京:中國政法大學出版社,2014.72.

[21]薛剛凌,楊欣.論我國行政訴訟構造：“主觀訴訟”抑或“客觀訴訟”[J].行政法學研究,2013,(4).

[22][35]蔡志方.行政救濟法新論[M].臺北:元照出版有限公司,2007.134,331.

[23][日]中村英郎.新民事訴訟法講義[M].陳剛等，譯.北京:法律出版社,2001.103.

[24][德]羅森貝克等.德國民事訴訟法[M].李大雪，譯.北京:中國法制出版社,2007.1003.

[25][日]美濃部達吉.行政裁判法[M].鄧定人，譯.北京:中國政法大學出版社,2005.15.

[26][日]鹽野宏.行政救濟法[M].楊建順，譯.北京:北京大學出版社,2008.62.

[27][德]漢斯·J.沃爾夫,等.行政法(第二卷)[M].高家偉，譯.北京:商務印書館,2002.45-46.

[29]李建良.行政法基本十講[M].臺北:元照出版有限公司,2013.277.

[30]翁岳生.法治國家之行政法與司法[M].臺北:元照出版有限公司,2009.91.

[31]賴恒盈.論行政訴訟之裁判基準時[J].政大法學評論,2011,(3).

[36][日]小早川光郎.行政訴訟的構造分析[M].王天華，譯.北京:中國政法大學出版社,2014.29-30.

[37]李建良.論行政處分之違法判斷基準時[A].臺灣行政法學會.行政法爭議問題研究(下)[C].臺北:五南圖書出版公司,2000.913.

責任編輯:邵東華

The Considerable Factors and Rules on Decisions about the Benchmark Time of Judgment in Administrative Litigation:A Discussion Centering on the Revocation Litigation

Liang Junyu

(SchoolofLaw,WuhanUniversity,WuhanHubei430072)

The benchmark time of judgment in administrative litigation should decide to judge suit’s rationality in administrative litigation based on which time’s factual and legal status.As the main doctrinal differences of the benchmark time of judgment in administrative litigation,the theory of behavior’s time and the theory of judgment’s time have emphasis respectively.The above theories are not right or wrong absolutely,and unable to deal with all cases merely with the mode of “principles or exceptions”.The benchmark time of judgment in administrative litigation should be decided on the basis of weighing the considerable factors of a certain case synthetically.In the process,the benchmark time of judgment in administrative litigation follows progressive rules on confirmation:firstly,it should be decided according to “provisions of the existing law and its corollaries”,which is the primary considerable factor;secondly,if “provisions of the existing law and its corollaries” doesn’t exist,other considerable factors of a certain case should be considered;lastly,If different benchmark time of judgment would be inferred from considerable factors of a certain case,the theory of correctional judgment’s time may be the best choice.

the benchmark time of judgment; considerable factors; weighing synthetically; rules on decision; the theory of correctional judgment’s time

2016-06-11

本文是司法部國家法治與法學理論研究項目“不當行政行為救濟研究”的階段性研究成果(項目編號：09SFB2017)。

梁君瑜(1988— )，男，廣西貴港人，武漢大學法學院博士研究生，研究方向為行政救濟法學、行政法學。

D925.3

A

2095-3275(2016)05-0030-08