論程序自治的合目的性
——《刑事審判參考》三個非法證據排除指導案例評析

馬永平

(中國社會科學院 研究生院，北京 102488)

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論程序自治的合目的性
——《刑事審判參考》三個非法證據排除指導案例評析

馬永平

(中國社會科學院 研究生院，北京 102488)

程序由開始走向終結并最終完成閉合具有運行的內在推動力，這種自治性的特征進而表現為對程序行為有因必有果的要求，其根本目的在于限制程序的恣意與反復。訴訟制度越發達，程序的閉合特征就越明顯，閉合能力也越強，程序違法行為也就越早被發現,并引發程序發展方向的實質調整。在程序的基本功能難以充足發揮的狀況下，首要任務是疏導暢通原有程序，而非增設流程。《刑事審判參考》三個指導性案例提供了非法證據排除規則運行的實踐樣本，表達了司法所能提供出的最大運行空間。非法證據排除規則應是程序自治功能的延伸和展開，否則其實踐效果仍將停留于證據采信規則層面，所增設的流程環節只能空置，難以實現遏制非法取證的目的。

程序自治；非法證據排除；指導案例

一、引言

《刑事審判參考》(以下簡稱為刑參)總第101集非法證據排除專欄發布三個指導案件，即第1038號文某非法持有毒品案、第1039號李某某運輸毒品案和第1040號尹某受賄案。第1038號文某非法持有毒品案終審判決認定，因非法證據被排除后的剩余證據無法形成證據鎖鏈證明起訴書指控的運輸毒品罪，也無法證明查獲的毒品是用于販賣或自己吸食，故應以非法持有毒品罪論處。裁判理由分析認為，不能排除以非法方法收集的證據應當依法排除；審查起訴階段未審查排除偵查階段刑訊逼供取得的有罪供述，繼續獲取的不穩定有罪供述也應依法排除*參見[1038號]指導案例，載《刑事審判參考》第101集，法律出版社2015年版，第1-10頁。。第1039號李某某運輸毒品案終審判決認定，現有證據不能排除被告人供述是公安人員采用刑訊逼供方法收集的，對有關供述應當予以排除，但關于起訴書指控的運輸毒品事實，仍有同案被告人的供述、相關證人證言以及當場從被告人身上查獲的毒品等證據證實，起訴書指控的犯罪事實清楚、證據充分，被告人的行為構成運輸毒品罪。指導意見進一步明確，不能排除存在非法收集證據情形的，對有關證據應當予以排除。非法證據排除也應與案件的實體處理剝離，排除了非法證據，并不意味著案件一定要宣告無罪，還應綜合審查其他在案證據，依法認定案件事實*參見[1039號]指導案例，載《刑事審判參考》第101集，法律出版社2015年版，第11-15頁。。第1040號尹某受賄案，終審判決在對取證的時間、地點、供證筆錄、視聽資料等重要證據進行綜合審查判斷后，將初查階段被告人在檢察機關辦案地點的有罪供述作為非法證據予以排除，而對于其在看守所的有罪供述予以采信。指導意見進而明確要求，對于重復供述有必要結合多方面因素進行綜合審查判斷，重復供述不因之前供述取證非法而當然排除*參見[1040號]指導案例，載《刑事審判參考》第101集，法律出版社2015年版，第16-22頁。。

上述三個指導案例均形成于新《刑事訴訟法》實施之后。根據該法第五十八條的規定，“對于經過法庭審理，確認或者不能排除存在本法第五十四條規定的以非法方法收集證據情形的，對有關證據應當予以排除。”因此，第1038號和1039號指導案例對不能排除采取非法方法收集的證據予以排除，與新法實施之前的“全國首例非法證據排除案”章某某受賄案運用“兩個證據規定”所確立的“疑點利益歸于被告”原則相比*參見萬毅：《“全國首例非法證據排除案”法理研判》，載《證據科學》2011年第6期，第666頁?！皟蓚€證據規定”是指《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》和《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》。，只是對法律規定的進一步具體落實，已不具有標本意義。但是，三個指導案例均確立起程序性違法行為必然要引起程序性法律后果的程序理念，程序性制裁與實體處理相互剝離的導向十分清晰。特別是第1039號指導案例明確指出，排除非法證據后，基于其他在案證據的情況，案件的處理大致可以分為三種情形：案件事實清楚，證據確實、充分，依法能夠認定被告人有罪的，應當作出有罪判決；證據不足、不能認定被告人有罪的(排除的是據以定罪的關鍵證據)，應當作出證據不足、指控的犯罪事實不能成立的無罪判決；案件部分事實清楚，證據確實、充分的，應當依法認定該部分事實并作出相應處理，實踐中排除非法證據的案件多屬此種情形*參見[1039號]指導案例，載《刑事審判參考》第101集，法律出版社2015年版，第15頁。。

在此之前，雖然新刑訴法在“兩個證據規定”的基礎上對非法證據排除作出了更為明確的規定，但調研數據顯示，法院對于證據的排除總體上仍顯得保守和謹慎，多是在不影響定罪或者不影響指控事實成立的基礎上作出排除決定，敢于因排除非法證據而減少事實認定的案件只是少數。主導性的觀點據此也認為，非法證據排除規則在實踐中一直未能傳達出令人振奮的效果，幾近成為一條“死”規則。排除非法證據仍然面臨諸多方面的難題，“不愿排”“不敢排”“排不動”成為非法證據排除遭遇的最大困境。不僅非法證據排除的實踐效果遠低于論證時的期待，建立和完善程序性制裁機制所倡導的其他制裁模式如訴訟終止制度、撤銷原判制度、訴訟行為無效制度、解除羈押制度等更是停留于學術探討階段。筆者認為，三個指導性案例的公布及時提供了以非法證據排除為主體的程序性制裁機制的實踐樣本，表達出了司法對程序性制裁的認識程度及能夠提供的最大運行空間，可以使研究者從更廣闊的視角來觀察程序性制裁機制的現實操作狀況，逐步改變基于“排除率”、排除理由及實質性影響的機械實證考察*參見吳宏耀：《非法證據排除的規則與實效——兼論我國非法證據排除規則的完善進路》，載《現代法學》2014年第4期。文中認為，有關非法證據排除規則的實證研究喜歡以“排除率”作為評價的標準，而排除非法證據的申請并非必然成立，以非法證據請求作為分母計算排除率并不妥當。，進而展開更為積極的理性反思和合理論證，有效改變我國刑事訴訟對設置科學系統的程序性法律后果一直缺乏應有重視和刑事訴訟程序法律規范缺乏應有尊嚴的局面。

二、程序自治的內涵及目的

自治是指系統通過預先的制度設計能夠擺脫對于外在環境的依賴而自主實現其功能或達致其目標。在社會系統論的觀念中，法律要么是自治的，要么是不自治的，不存在一個所謂的“中間狀態”，法律系統被看作是一個在規范上封閉而在認知上開放的系統，法律自治從而被導向了一個新的認識維度。而程序是法律的心臟，是現代政治和法律系統的樞紐，作為一種短時期、臨時組成，旨在獲得約束性決定的特殊類型的社會系統，程序自治既是法律自治最典型的表現形式，又是法律自治得以實現的基本制度條件。目前，程序自治已成為世界大多數國家刑事訴訟制度的指導性理念。

程序自治闡明的是程序可以依靠自身的規定性而不是外在的手段來實現其價值和目標的理念。對于程序自治功能的尊重和培植不僅有助于構建程序正當化的運行機制，也被看作是當前刑事訴訟制度改革的一條重要路徑?？v觀有關程序自治的觀點和論述，對于其內涵的解讀主要側重于以下幾個角度：(1)程序的自治性是同意而非強迫，程序的自治即為程序主體的意志自由，更多地是體現意思自治[1]。(2)程序自治是法律程序排除外界干預，自我管理和自我控制的狀態，在這種狀態下，程序自身的展開過程同時也就是程序功能的實現過程[2]。(3)程序自治是指程序排除外部干擾，在決定結果的產生方面只承認程序內的所有信息，唯有程序具有決定性作用，排斥對程序外其他因素的考量[3]。(4)程序自治是指刑事審判程序在產生裁判結果方面具有唯一的決定性作用[4]。程序要達成自己的價值訴求，必須具有消除自身被“異化”的危險的能力，以及在自身價值被偏離時獲得自我救濟的能力，這便是程序自治的全部含義，同時也是程序正義的先決條件。(5)程序的對立物是恣意，因而分化和獨立才是程序的靈魂。分化和獨立會帶來這樣一種現象：為了達成一定目的而進行的活動，經過不斷反復而自我目的化，這種現象被稱為功能自治，程序的功能自治性就是限制恣意的基本制度原理[5]。

以上這些角度的分析基本勾勒出了程序自治內涵的若干主線，概而言之，程序自治是指程序通過固定內部信息和排斥外界干擾，為程序主體實現意志自由和價值訴求提供可能，并使其自身在產生裁判結果過程中成為唯一的決定性作用。程序自治不僅僅是訴訟程序的指導性理念，也是一種成體系的制度安排。程序自治強調程序具有實現自身價值的某種能力，根本目的在于限制程序的恣意與反復，進而要求不能無端地簡化程序，也不能無端地增設程序，更不能使程序反反復復、無休無止。簡化省略程序的危害可以直觀地看到，但添加或附加程序因可能展現出細化深化程序規范的表象，其危害往往容易被忽視。筆者認為，在程序的基本功能難以充足發揮的狀況下，首要的任務是疏導暢通原有程序，而不是一再疊加不具有發揮實際功效可能的程序。以繁瑣的程序去解決簡單的程序問題不是程序法的追求，而是對程序法的扭曲。

非法證據排除機制的建立曾被認為標志著我國遏制刑訊逼供的努力終于告別了“紙上談兵”。理論界目前也一致認為，非法證據排除規則的最終目的不在于排除證據，制定非法證據排除規則的首要目標是遏止刑訊逼供，盡管這一目標在現實中遭遇了困擾。排除規則的實效性并不取決于排除了多少非法證據，而是依賴于是否排除了依法應當予以排除的非法證據，以及是否形成了對非法取證行為的有力遏制。如果可以用低成本的方式消解非法證據在訴訟中的負面作用，就沒有必要效法他國設置專門的排除程序。如果限制程序自我約束機制的實現，就會給程序自治帶來致命的傷害，程序自身的獨立價值也將會處于被擠壓和抑制的邊緣性地位。進而言之，若專門的排除程序對非法取證行為的實際震懾能力有限的話，更無須以表演性的排除案例來填充基本處于空置狀態的粗疏規則，而是應當積極探索其他途徑來增強取證行為的合法性。其中，程序規范從自治角度進行轉身和調整，是促進取證行為合法性的重要和基礎性條件。這一方面要求在程序規范中對違反程序的行為設置系統而科學的程序性法律后果，以使程序規范能夠發揮出明確的規范指引作用，并具有不可違反的尊嚴；另一方面要求將直接面向事實的事后制裁規則逐步轉變為一種面向程序的事前預防規則。單純的事后制裁已經表現出自洽性欠佳與前瞻性不足等缺陷，也無法有效治理隱性的、消極性的、隨意性的、非致力于起訴或審判的程序違法侵權行為[6]。

三、程序自治的邏輯展開

程序是具有邏輯起點和終點的動態過程，也是各參與要素通過行為互動構成的閉合系統。程序具有運行的內在推動力，啟動后就會朝著終結的方向前行，程序的展開具有強烈的不可逆性和最后決定的不可更改性。即使阻礙其向下一個環節邁進的情形再極端，程序也終會被牽引至預設的軌道上，而不是被引導至程序之外，也正是這種類似于自我治愈的能力保證了程序閉合和完整。在刑事訴訟中，程序的上述特征表現得更為突出和清晰。以第1038號文某非法持有毒品案為例，犯罪嫌疑人文某被抓獲時，查獲隨身攜帶的2小包毒品和身邊雪地的2大包毒品，合計50.54克。經鑒定，4包毒品均含有甲基苯丙胺成份。從該案的證據體系來看，主要是查獲的違禁品及鑒定意見，訊問犯罪嫌疑人所得供述支配著案件的定性，當然也有可能挖掘出其他犯罪。依照刑事訴訟法對案件程序理想運行狀態的描述和維護，立案偵查終結后，如果不具有不應對犯罪嫌疑人追究刑事責任的情形，就應當根據第一百六十條的規定，寫出起訴意見書，連同案卷材料、證據一并移送同級人民檢察院審查決定。案件在偵訴審各環節之間流動和流轉完全依賴于程序內在的推動力和嚴格的期限約束。刑事訴訟法同時也預設了不同實體處理結果的適用程序，案件因證據不足被撤銷或因證據充分被起訴判決，在程序內涵上并無高下之分。本案文某因涉嫌運輸毒品罪被逮捕并提起公訴，后以非法持有毒品罪被判處有期徒刑7年，并處罰金人民幣1萬元。判決改變了起訴書的定性，但是，即使沒有改變定性抑或判處無罪，對于程序這一“為了法律性決定的選擇而預備的相互行為系統”，也并不會造成沖擊。

(一)程序閉合的張力

程序的進行遵循一定的條件、方法、步驟和儀式，程序活動處于相對隔離于生活世界的因果鏈條之中。在刑事訴訟中，不論從流程的整體還是局部的角度來觀察，訴訟程序都表現出封閉性的特點，即程序系統的相對獨立和程序行為的有始有終。而且，作為設計合理性與進化合理性的有力結合，程序已不再是單純的手段和形式，某種程度上，實體法也是通過一環扣一環的程序行為鏈而逐步得到充實、發展的。刑事訴訟各環節的繼承推進，既是程序由開始走向終結并最終完成閉合的過程，也是程序逐步圈定案件事實并強化實體評價的過程。因之，程序的閉合特征不僅表現為整體或局部流程的有始必有終，對實體法內容的接納和消化也使程序的閉合性擴張表現為對程序行為有因必有果的要求上，程序鏈條的緊湊和合理限制了參與者恣意妄為的空間，訴訟程序因而成為一個功能自治的系統。

刑參三個指導案例均作出了有罪判決，訴訟整體或局部流程的閉合特征從表面上看是清晰的。雖然刑事訴訟程序的設計和安排大部分是以程序行為的合法性為前提的，但這并不意味著程序違法行為就可以突破程序的閉合性規律。在第1038號文某非法持有毒品案中，文某在派出所作過兩次有罪供述，在被送到戒毒所和看守所的健康檢查表中均記載雙眼青紫，并有到醫院就診的記錄。偵查機關辦案說明對此解釋為，抓獲文某時因天色已晚，未發現文某眼部有傷，帶至派出所審查時發現其眼部有傷，文某自稱是前一日自己撞到眼部所致，而審訊過程中制作的全程同步錄音錄像因主辦人員調離且其電腦報廢而滅失。偵查人員在查獲大量毒品后，必然要追查毒品的來源和用途，偵查行為的展開是圍繞實體法定性的證據搜集。在本案的情景中，毒品來自何人用于何處，是為了販賣還是用于個人吸食，只能依賴于嫌疑人的供述，而偵查人員最終獲取到的是運輸毒品的供述，但對嫌疑人傷情不合常理的說明恰恰證明該供述并非出自嫌疑人自愿，難以合理排除存在刑訊逼供的可能。有觀點認為，通過排除規則的運用可以改變刑事訴訟過程的封閉性[7]。但其悖論在于無法解釋在承認自由心證的國家，完全不必依賴獨立程序也可以有效地進行非法證據排除。程序行為之間具有前后的連續性和效力上的關聯性，程序行為的合法或非法均必須給訴訟程序的發展以明確的方向。正是這種動力使得訴訟程序可以不必過度借助于外力，即可通過內設流程的繼續或者終止來制約程序違法行為及程序瑕疵行為的發生及后果的擴大，這是基于程序的閉合要求所產生的一種張力，并不是程序開放所產生出的效果。如果程序的閉合能力不足，程序違法行為即使已被發現，也難以被及時阻斷，而是反復出現在流程各階段，最終造成案件久拖不決，甚至發生冤假錯案。因此，程序違法行為在受到實體處理之前能否盡快地引發程序上的反應，是訴訟制度文明進步與否的重要標志。訴訟制度越發達，程序的閉合特征就越明顯，閉合能力也越強，程序違法行為也就越早被發現并引發程序發展方向的實質調整，程序整體也因而就更加安全和具有尊嚴。從刑參第1038號指導案例可以看出，明顯屬于偵查違法行為形成的證據從公訴環節一直流轉到終審階段，訴訟流程表現出對程序違法行為的強大包容能力。違反訴訟程序的行為本應當然地引起相應的程序性法律后果，而不論這種行為對刑事實體問題的正確處理是否產生不利影響。如果在程序規范中不為程序違法行為配置否定性的程序后果，強化程序的閉合能力，而只是在開放程序的指導觀念下，增加流程環節以適用排除規則，這不僅是論證上的失誤，運用于實踐只能產生象征性的結果。刑參另兩個指導案例中的非法證據也都一直流轉到案件處理的最終環節，說明我國刑事訴訟程序在現實中的閉合能力是非常有限的。

(二)排除規則的定位

《刑事訴訟法》第五十四條第二款規定，在偵查、審查起訴、審判時發現有應當排除的證據的，應當依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據。相對于“兩個證據規定”，修訂后的刑事訴訟法明確規定在偵查階段也可以排除非法證據，非法證據不得作為起訴意見的根據?？梢?，與美國的非法證據排除規則只適用于審判階段不同，我國的排除規則被充分配置于刑事訴訟流程各環節。但是，《刑事訴訟法》第五十五條、第五十六條、第五十七條只規定了起訴和審判階段發現非法證據后的調查核實和排除程序，從而造成偵查階段只有排除規則而無排除程序的局面。由于偵查機關是在認定被追訴人有罪的前提下才對其展開立案偵查，發現有一項證據證明被追訴者有罪時，往往還會認為有其他證據可以證實犯罪，也會認為被追訴者可能犯有與此罪緊密相關的彼罪，并認為與此人有某種關系的他人也可能犯有被指控的罪行，偵查行為從而在整體上表現出強烈的追訴傾向。在這種追訴動機支配下，放棄或拒絕適用排除規則是利益衡量的自然選擇。因為沒有具體排除程序的指引，非法偵查行為與合法偵查行為引起的程序發展方向是一致的，即盡快終結向檢察機關移送案件，而將獲得的全部證據打包隨案移送的確可以干凈利落地終結本階段程序。在刑參第1039號案例中，被告人李某某進入看守所前在訊問筆錄上簽了字，入所后在涉及刑事責任承擔的訊問筆錄上均未簽字?！犊词厮胨藛T身體檢查表》顯示，李某某入所時接受體檢，“頭頂見血跡，衣服大片血跡，頭部腫痛”。體檢表“體表檢查”一欄記載“自述在樓梯上碰傷”，“備注”欄卻記載“自述昨天下午抓捕時頭部撞在鐵欄桿上”，兩處記載對李某某在何處受傷的描述自相矛盾，而且本案同案犯并無逃跑反抗行為，辦案民警抓捕時也并未看到李某某身上有傷，李某某在進入看守所前的供述材料顯然是以非法方法取得的。但是，這些證據在偵查階段并沒有被排除，而是全部進入公訴環節。公訴機關不僅未排除上述證據，而且在案件進入審判階段辯護人提出異議后，還向法院提交了偵查機關的辦案說明及對13名辦案人員的詢問筆錄，以進一步證明在訊問中無刑訊逼供行為。

將全部證據打包隨案移送是長期對流水作業模式依賴和自信所形成的慣性，當然也有不容被忽視的其他因素，如偵訴機關內部最終能夠決定排除證據的權限等級不明確，辦案人、部門負責人及分管領導均缺乏相應的規范授權；內部對撤案率、不起訴率的嚴格控制，證據排除后案件的程序出口不通暢；排除掉的證據封存保護機制不健全(證據無效不意味著證據無用)等。對于一名辦案人來說，案子爛在自己手里是最難堪的，案子因自我排除證據訴不出去，更是自己打自己嘴巴。編織甚至構陷有罪及罪重的證據體系，將證據判斷的責任推卸到最后關口，就成為普遍存在的控方心理。因此，在沒有程序細節予以支持的情形下，口號宣言式地密集分布于訴訟各環節的排除規則勢必出現過度配置帶來的反差性虛置。在筆者看來，非法證據“不得作為起訴意見、起訴決定的依據”在程序法上的表達是模糊的，遠不及“不得隨案移送”這樣簡單清晰且具有明確指引作用的表述。從更高的層次上來看，非法證據排除規則本是從公民憲法權利中派生出來的制度[8]，排除規則如果不是由此直接推導而來，再缺乏詳盡甚至看似繁瑣的操作規程，特別是明確的程序性法律后果要件，那么其性質只是停留在證據法范疇內的一項比較粗糙的采信規則。如果讓其承載過多的功能，即便產生再多的非法證據排除案例，終不免要露出程序表演的痕跡。

四、程序自治的功能解析

在特定的時空條件下，程序主體從激烈的社會沖突中游離出來，進入相對獨立的系統內平心靜氣地解決沖突。筆者認為，程序內在的封閉特征不僅是程序工具主義和程序本位主義無法回避的事實，甚至是雙方所主張的不同價值標準的共同基礎。程序工具主義和程序本位主義分別強調結果的有效性和過程的有效性，其實質分歧在于是將“程序控制權”和“決定控制權”全部委諸于裁判者還是主要交由當事人來掌握，進而表現為對程序本身的發展規律和內在技術機制的尊重及依賴程度上的差別。不論是以結果公正為目標還是以過程公正為目標來設計程序規則，抑或遵循多元化的標準，即程序價值的評價和構建既要保證擁有產生好結果能力的工具性價值，還應滿足經濟效益的要求，同時需具備最低限度的公正性和合理性，程序展開的時空條件始終是一致的，其時間條件表現為訴訟行為的先后順序和持續時間的長短，也就是時序和時限；空間條件則包括適用范圍、活動場所和程序主體行為的確定性和相關性[9]。程序行為依照時序和時限的要求，在明確的主體、范圍和場所條件下，由啟動到終結逐次展開，程序自身的展開過程同時也是程序功能的實現過程。如果時空條件出現錯亂，程序就無法排除外界干擾，也達不到功能自治的狀態。

(一)程序啟動的效力

各國法律對刑事訴訟起始程序的規定不盡一致，有的無需辦理專門手續，偵查的開始就是刑事訴訟的開始；有的需要辦理一定的手續，但未將其作為一個獨立的訴訟程序；我國則規定了刑事訴訟開始的專門程序，并將立案作為刑事訴訟開始獨立的和必經的程序。刑事訴訟程序啟動于立案，立案后方可進行偵查活動，采取的措施始可稱之為偵查行為。也可以說，刑事訴訟程序是由立案開始進入封閉狀態，刑事訴訟程序實現功能自治的起點是立案，而立案前慣常進行的初查活動嚴格來說處于程序封閉系統之外，其是否規范不應對系統內的程序和程序行為產生絕對的支配力和影響力。

在刑參第1040號指導案例中，被告人尹某因涉嫌受賄犯罪于2013年7月25日至9月22日共接受偵查機關調查12次。其中，在立案前的7月25日至28日，在偵查機關指定辦案地點接受2次調查，制作2份詢問筆錄，尹某親筆書寫了思想認識3份。28日上午立案后，尹某于當晚20時在該地點接受訊問一次，供述了自己的全部犯罪事實。7月29日至9月22日，在某市看守所接受9次訊問，其間時供時翻，作有罪供述6次，翻供3次。法院終審時將偵查機關在立案前初查階段所取得的被告人供述全部排除。從證據法的角度來看，排除理由是充足的。如法院認為，偵查機關在初查階段采取了威脅、辱罵、疲勞審訊等非法取證行為，尹某進入指定的辦案地點后，受到辦案人員“車輪式”的調查，每天睡眠不足4小時，調取的錄音錄像資料顯示，辦案人員對尹某有言語辱罵行為，并威脅如不交待問題將把其家人帶至辦案地點一并調查。而且，詢問筆錄也未嚴格遵循實錄原則，視聽資料顯示，辦案人員在詢問中較少出現敲擊電腦鍵盤的動作，更多地是移動鼠標，甚至某些錯別字在一份筆錄之中多次出現，有復制、粘貼筆錄之嫌*參見[1039號]指導案例，載《刑事審判參考》第101集，法律出版社2015年版，第18-22頁。。但是，如果切換到程序自治的視域中，不論非法證據排除規則的本質屬于程序性法律后果，還是仍停留于證據規則層面，其針對的都是程序閉合系統內的法定程序行為及其結果，而初查并不是刑事訴訟的法定程序，初查行為及其結果能否作為排除規則的適用對象本身是值得懷疑的。正如有論者所指出的，被追訴人在立案前后接受詢問或訊問的身份不同，相應的權利、程序保障措施以及制裁后果都是不同的，立案前的調查筆錄不宜也不能等同于立案后的調查筆錄，初查階段收集的證據如何進行非法證據排除規則的審查是一個很大的難題[10]。

初查的屬性應當是一種審查，公安機關和檢察機關的辦案規則均明確規定了初查秘密進行和一般不得接觸被查對象、不得采取強制措施的原則。如《公安機關辦理刑事案件程序規定》第一百七十一條規定，“初查過程中，公安機關可以依照有關法律和規定采取詢問、查詢、勘驗、鑒定和調取證據材料等不限制被調查對象人身、財產權利的措施”。《人民檢察院刑事訴訟規則》第一百七十二條規定，“初查一般應當秘密進行，不得擅自接觸初查對象。公開進行初查或者接觸初查對象，應當經檢察長批準”。第一百七十三條規定，“在初查過程中，可以采取詢問、查詢、勘驗、檢查、鑒定、調取證據材料等不限制初查對象人身、財產權利的措施。不得對初查對象采取強制措施，不得查封、扣押、凍結初查對象的財產，不得采取技術偵查措施”。而刑參第1040號指導案例中，偵查機關在初查階段不僅接觸了被調查對象，還限制了其人身自由，采取了威脅、辱罵、疲勞審訊等非法取證行為。初查活動中所獲得的線索和材料是否具有證據能力歷來存在爭議：有觀點認為，刑事訴訟法沒有明確規定立案前的初查制度，初查缺乏法律依據，初查證據不具備刑事訴訟的證據能力；也有觀點認為，物證、書證具有較強的穩定性，不管在初查階段收集還是在立案后的偵查階段收集，其真實性一般不受影響，而證人證言等言詞證據具有易變性，需在偵查階段予以轉化，并同轉化后內容不變的證據一起使用才具有證據能力；還有觀點認為，依法初查收集的證據具有刑事訴訟的證據能力，能夠作為定案的根據。筆者認為，刑事訴訟應當嚴格遵循程序法定原則，對偵查權尤其要設置界限以防范濫用與擅斷的危險。初查是偵查活動工作方式的內部經驗總結，初查方案在個案中存在著很大的差異性和靈活性，如果將初查所獲得的線索和材料賦予證據屬性和證據能力，偵查權的邊界將變得模糊，法外取證后法內轉化的現象會更加猖獗。初查應還原其摸排案件線索的本來面目，初查行為不僅不能直接獲取證據，違規違法的初查更應直接堵截于程序之外。因此，刑參第1040號指導案例在審判階段啟動排除程序將違法初查所獲的被調查人陳述作為證據進行排除是錯誤的。進而言之，《刑事訴訟法》第五十二條第二款僅規定行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數據等證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用，所以，前述思路也同樣適用于紀檢監察機關和行政執法機關在調查活動中接觸被調查對象時進所制作的調查筆錄，該筆錄同樣不屬于非法證據排除規則的適用對象。

(二)程序推進的效力

每一個程序環節都是為國家給被告人定罪設置的法律障礙，程序啟動的關口如果不能扎緊，程序推進受到非系統內因素影響的可能性就會加大，而且，如果程序啟動后各環節的關口再相繼失守，那么程序推進不僅無法發揮層層設置法律障礙的作用，還會積累起程序失守和程序失靈的惡果，即使再好的法官，再完美的審判制度，最終也難以挽回這種惡果造成的影響。在刑參第1038號指導案例中，法院對審前供述進行合法性審查后認為，文某在偵查、起訴階段的有罪供述具有連貫性，既然偵查階段的有罪供述應當依法排除，那么公訴機關在審查起訴階段的取證亦應依法排除，加之文某在審查起訴階段未形成多次穩定的供述，當庭供述的犯罪事實與審查起訴的供述存在反復，其辯解審查起訴階段所作有罪供述筆錄是在害怕打擊報復且未細看的情況下完成具有一定的合理性，故其在審判前的所有供述都應當依法排除。法院的上述裁判理由基本確立起了對審前重復供述的一體化排除原則，闡發了程序由封閉實現自治的積極意義，即各程序環節如果對上一環節的程序違法行為不給予否定性評價，就要承擔下一環節對其作出否定性評價的后果。

但是，進一步的裁判理由分析卻沒有延續這一思路，而是主張分階段排除和一體化排除應結合案情具體分析，不搞一刀切。并認為，判斷后一階段的有罪供述是否具有可采性，應當以刑訊逼供等非法方法對被告人所造成的心理影響是否得到一定程度的消除為標準。如果被告人在后一階段的有罪供述是因在前一階段被刑訊逼供而導致害怕再次受到刑訊被迫作出的，公訴機關應當提供前一階段刑訊逼供對被告人造成的心理影響在后一階段各次訊問中已經消除的證據。不能提供的，后一階段的供述應當依法排除。雖然對于因同一肉體或精神折磨作出的重復性有罪供述應當予以相同的性質評價，但是，如何判斷肉體或精神折磨在后續程序中的輻射效力，是完全依賴于被告人的自述，還是依賴于從現實案例中提取出的統一折磨強度作為客觀標準，或者是將二者結合起來，均缺乏有力的實證分析予以支持。重復供述與刑訊逼供陰影之間的關系判斷多出于推斷，結論缺乏說服力甚至過于武斷。刑參第1038號指導案例的裁判理由分析對此亦不否認，認為，被告人遭受刑訊逼供所造成的恐懼心理在后期供述是否消除是非常復雜的判斷過程，司法主體需要借助一系列的程序性行為如非法證據排除權利的告知、程序啟動的告知、排除結果的告知等進行綜合分析認定。

而理論界也缺乏關于重復供述的對應性分析論證，所提出的應對方法主要是對國外模式的分割和揉合，與司法實踐的期盼和需求脫節，被逐步認可和接受的空間不大。如近期有觀點認為，目前國外對于重復供述主要存在三種應對模式：直接適用非法證據排除規則模式、“毒樹之果”模式和證據使用禁止的放射效力模式。在我國，有必要提倡一種以先前非法訊問對隨后供述的任意性是否繼續產生影響的判斷為核心的繼續效力排除模式[11]。此觀點與刑參第1038號指導案例裁判理由分析所主張“不搞一刀切”實相呼應，仍以不提供具體判斷標準和具體操作方式為基本思路。筆者認為，在刑訊逼供及變相刑訊逼供實際存在的背景下*在一項調查研究中，研究者對50起刑事錯案進行了分析，發現可能存在刑訊逼供情況的占到86%，參見何家弘、何然：《刑事錯案的證據分析——實證研究和經濟分析》，載《政法論壇》2008年第2期，第10頁。，對于審前重復供述的效力判斷應首先考慮其影響程序推進、阻止程序閉合的實際后果，在完成第一層次程序法上的判斷后，才可進行第二層次即證據法上的判斷。如果違法偵査行為未曾引起過相應的實體性或程序性法律后果，就完全可以推定違法偵査會對后一階段程序產生波及效應[12]，在庭審過程中也就應當嚴格貫徹直接言辭原則，一體化排除審前供述，以被告人當庭供述作為判決認定的根據*從證據可采性的角度觀察，對于重復自白曾經存在一排到底說、單個排除說、同一主體排除說三種觀點，其中同一主體排除說認為，如果訊問主體不是同一的，則后一主體取得的供述不受前一主體非法取證的影響，但條件是訊問時必須要有正式告知程序或者被訊問人在偵查階段就有辯護律師的幫助。在2013年非法證據排除規則實施研討會上，與會代表在基本同意“同一主體排除說”的前提下提出，一旦偵查中發現非法取證，所有的審前供述均應排除，只有到了審判階段當庭供述的才可采納。參見郭志媛：《非法證據排除規則實施研討會綜述》，載《人民法院報》2013年12月4日，第06版。。若引起過如退回補充偵查以及對違法偵查行為的調查等程序，則可以借鑒英國在興格勒頓案件中所確立的二步式審查標準，首先判斷先前非法訊問方式是否具有根本性和持續性，其次判斷后續訊問是否充分保障被告人權利促使其能夠明智且獨立地選擇重復最初供述、撤回最初供述或者保持沉默。如果非法訊問情形不具有持續性，犯罪嫌疑人有充分理由和機會決定是否重復最初供述，則后續供述不應當予以排除*參見最高人民法院“英國非法證據排除制度”考察團：《英國非法證據排除制度考察報告》，載《刑事審判參考》第101集，法律出版社2015年版，第31頁。。

程序推進的目標是盡快完成閉合實現功能自治，因之要求程序違法行為能在最短的時間內承擔起相應的實體性后果和程序性后果。非法證據排除規則作為一種程序性后果，雖然關注的是證據合法性問題，但其目的不僅在于依法排除非法證據，更重要的是推動取證程序的法治化、規范化，確保供述的自愿性和合法性。對非法取證行為的及時制裁和對非法證據的果斷排除，既是程序推進內在效力的展現，也是促進偵查行為合法化的重要保障。然而，正如刑參第1040號指導案例所反映出的，在司法實踐中，非法證據的排除大多集中或依賴于二審階段，導致訴訟程序長時間不能終結，過度消耗司法成本。深入考察可以看到，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱為《解釋》)第一百零三條所規定的二審法院可以啟動證據收集合法性審查的三種特定情形與《刑事訴訟法》第二百二十七條所規定的發回重審的情形存在著交叉。其中，第一項列舉的對排除申請沒有審查且以該證據作為定案根據明顯屬于剝奪或者限制當事人的法定訴訟權利并可能影響公正審判的情形，應當發回重審而不是直接啟動非法證據排除程序；第三項列舉的一審結束后發現相關線索或者材料則屬于發現新證據，二審法院一旦對一審法院沒有裁判的事項進行審判，就意味著這些事項只能經歷二審法院的“一審終審”，會影響到訴訟參與各方的審級利益。因此，筆者認為，二審階段如果發現非法證據沒有被排除，應當發回重審進行程序懲罰，而不是直接作出排除決定進行終審判決。

五、結語

前述“全國首例非法證據排除案”章某某受賄案曾贏得司法界一片叫好聲，但最終虎頭蛇尾，在檢察機關抗訴之后，又被改判為2年實刑。刑參這三個非法證據排除指導案例的主導理念是建立獨立的針對程序違法行為的調查和裁判程序，并與案件的實體處理剝離，但不論是對重復供述的排除，還是對初查材料的排除，剩余證據對有罪判決的支撐能力與排除證據的力度和規模之間仍存在著難以掩飾的微妙關系，正如有論者所揭示的，其背后隱藏的潛意識是對案件實體處理結果的迷戀。但是，需要反問的是，如果跳出程序整體閉合系統的約束，忽視程序閉合的內在張力和程序由啟動到推進的層層過濾功能，非法證據排除規則不以延伸和挖掘程序自治功能為目標，而是與其相抵牾，雖有試圖超越證據采信規則層面的意圖，卻又刻意回避以憲法性權利作為直接淵源，此種背景下的獨立化機制設計不僅展現不出培養和維護程序獨立價值的動機，所謂的擺脫實體處理結果影響的種種努力也不過是在順應和宣傳立法及司法改革的呼聲和成效，揭示和批判其中的微妙關系或潛意識迷戀當然也不能成其為解決問題的入口。在非法取證行為客觀存在，排除規則適用率較低，且基本處于空置狀態大背景下*非法證據排除規則在實踐中主要運用于因刑訊而提出的翻供案件中，但抽樣調研顯示，此類案件中也僅有7.3%的案件啟動了非法證據排除程序，參見張健：《非法證據排除規則實施背景下的庭審翻供問題研究——對2011—2013年655起案件的實證考察》，載《暨南學報(哲學社會科學版)》2015年第4期，第109頁。，刑參三個指導案例無疑是成功運用排除規則的典范。但是，如筆者文中所反復論述的，其裁判理由的分析路徑始終沒有傳達出，甚至背離了程序自治的理念，而理解和適用非法證據排除規則如果拘束受制于既有的視野，最終實現的效果是單純運用證據采信規則也完全可以達到的，排除程序在此情形下的啟動和展開不僅無助于遏制刑訊逼供和其他程序違法行為的發生，還會影響程序內在功能的實現并損害程序的獨立價值，此一點在將來重新構建排除程序時務必要高度重視。

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責任編輯:王 瑞

On the Purposiveness of Function Autonomy in Procedure——The Analysis to Three Illegal Evidence Exclusion Cases in Reference to Criminal Trial

Ma Yongping

(GraduateSchoolofChineseAcademyofSocialSciences,Beijing102488)

The criminal procedure has the intrinsic driving force to form a closed process from beginning to end.As instructive principle in legal process,the procedure autonomy aims to limit recklessness and repetition in procedure,and requires every procedural action with its reciprocal consequence.With the litigation system advance,the characteristics of a closed process become more apparent,the closed ability become stronger,and illegal program behavior is found much earlier to adjust the program development direction substantially.Under the condition that the basic function of procedure had been limited,the primary task should be to dredge original procedure rather than to add process.Three instructive cases in reference to criminal trial provide performance samples of the rules of illegal evidence exclusion in practice,and express maximal application space that justice can provide to it.The rule of illegal evidence exclusive should be extension and expansion of the procedure autonomy function,otherwise,its practice effect would stay in rules of receivable evidence,the additional process would be vacant,and the aim to contain illegal obtaining evidence would be difficult to realize.

the procedure autonomy; illegal evidence exclusion; instructive case

2016-05-19

馬永平(1973— )，男，山西右玉人，中國社會科學院研究生院2014級訴訟法專業博士研究生，山東省淄博市臨淄區人民檢察院檢察官，主要研究方向為刑事訴訟法學。

D925.2

A

2095-3275(2016)05-0071-10