我國經營者集中附加結構性條件批準法律制度研究

婁丙錄 朱 琳

(河南大學 法學院, 河南 開封 475000)

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我國經營者集中附加結構性條件批準法律制度研究

婁丙錄 朱 琳

(河南大學 法學院, 河南 開封 475000)

我國《關于經營者集中附加限制性條件的規定(試行)》中關于經營者集中附加結構性條件的部分條款存在待剝離資產選擇標準不明確、購買方資格認定標準過于原則、交割前剝離規則缺乏可操作性等問題，應將具有競爭性和商業價值性、能夠消除限制競爭問題明確為待剝離資產的選擇標準，將購買方資格認定標準中購買方獨立于集中方、具有維持并經營待剝離資產的意愿和能力的考量標準進行細化，對交割前剝離規則進一步完善。

經營者集中;結構性條件；待剝離資產；適格購買方；交割前剝離

一、引言

經營者集中是企業發展的主要方式之一，但法律對具有或者可能具有限制競爭效果的經營者集中予以控制。世界各國對經營者集中均有規定*我國《反壟斷法》中使用“經營者集中”的概念主要來自于歐盟(concentration of undertakings)，美國及其他國家則采用企業合并(Merger)。雖然各國使用稱謂不同，但實質均是指經營者在市場經濟活動中形成某種程度的結合。，而法律規制的主要手段則表現為審查經營者集中行為。經營者集中附加限制性條件批準是一種事前控制的救濟制度。各國對附條件批準有不同分類*我國限制性條件包括結構性條件、行為性條件、綜合性條件。美國實行二分法，即結構性救濟和行為性救濟。歐盟則有四分法，即剝離救濟、開放救濟、長期排他合同的改變和其他非剝離救濟。，對結構性救濟也未有明確定義*如美國司法部認為結構性救濟措施通常涉及集中經營者有形資產的出售，或者要求集中后的經營者通過出售或授權知識產權創造新的競爭者。我國結構性條件主要是指剝離參與集中的經營者的部分資產或業務。，但是，經營者集中附加結構性條件批準往往是指在反壟斷審查過程中，集中方通過資產剝離，在相關市場創造新的競爭者或者增強現有市場競爭者的競爭力、維持相關市場持續有效競爭、削弱經營者集中具有或者可能具有的反競爭效果?？梢?，反壟斷執法機構應與申報方就結構性條件的具體內容進行協商，并達到維持相關市場持續有效競爭的目的。否則，集中應被禁止。

截至2015年12月31日，我國商務部公布的26起附條件批準經營者集中案件中，有14起附加結構性條件批準經營者集中案件，反映出資產剝離是我國經營者集中附加結構性條件批準的重要手段，以及我國就該制度的大膽探索和積極運用。但我國現行相關法律制度立法層次較低、法條較少，相關規定仍較原則，缺乏配套制度和操作指南，因此，應在以往研究成果的基礎上，借鑒美歐在待剝離資產選擇標準、購買方資格認定標準以及適格購買方的確定等方面的成功經驗，加強該問題的研究，以進一步推進我國相關法律制度的完善。

二、美歐相關制度評述

(一)待剝離資產選擇標準

待剝離資產范圍的選擇是影響經營者附加結構性條件集中能否成功實施的重要因素之一，但如何選擇待剝離資產，各國標準并不同一。

1.美國待剝離資產選擇標準

美國聯邦貿易委員會(Federal Trade Commission,以下簡稱FTC)選擇待剝離資產的標準是是否具有可存活性，即待剝離資產應具有已經自主運營的獨立業務部門，至少集中方應證明待剝離資產已具有獨立運營所需的所有必要要素或者存在潛在購買方愿意購買[1]。美國司法部(Department of Justice,以下簡稱DOJ)對待剝離資產的選擇標準與FTC稍有不同，DOJ認為待剝離資產應具有在相關市場獨立運營的全部要素，包括有形資產和無形資產，并實現經營者集中控制制度法律目標，使購買方在獲得該待剝離資產后可以在相關市場獨立運營并形成有效競爭*Antitrust Division Police Guide to Merger Remedies,US Department of Justice,June 2011,para.8。

盡管反壟斷執法機構在審查待剝離資產時要求其具有獨立性、有效性、可售性、可存活性，但在剝離實踐中，仍難以避免因某種因素導致待剝離資產的不確定性而造成剝離失敗。這種失敗可能由于待剝離資產缺乏吸引力、相關市場缺乏潛在買家、剝離義務人消極履行剝離義務或者剝離期限屆滿等不確定因素引起。因此，在特殊情況下*這種特殊情況即是指當存在特定風險導致擬剝離的資產包不能被迅速出售，并且時間壓力和其他環境因素使得在合并救濟程序早期就達成一個完全的解決方案非常困難，皇冠寶石規則才可能被選擇。參見韓偉：《美國、歐盟反壟斷法中的皇冠寶石規則及啟示》，載《經濟縱橫》2012年第11期。，反壟斷執法機構可以要求集中方企業在首選方案的基礎上提出備選方案，即“皇冠寶石條款”(“Crown Jewel”)。備選方案應具有更高價值，可以是一項與原方案完全不同的其他資產，也可以是在原方案基礎上增加額外的資產。

FTC在《資產剝離程序研究》中提出“如果集中方不能成功地按期完成剝離，就必須轉讓皇冠寶石資產”[2]，但DOJ在《合并救濟指南》中并不認可皇冠寶石條款，首先，皇冠寶石條款的設立意味著在設計首選方案時存有不完善之問題，即該待剝離資產并不能達到獨立性、有效性、可售性、可存活性等標準。其次，皇冠寶石條款使購買方有機會操縱市場價格。毋庸置疑，DOJ的上述擔憂是現實存在的，然而，面對實際執法過程中日益復雜的資產剝離案件，DOJ雖然也會偶爾適用皇冠寶石條款，但對此規則仍持從嚴、審慎態度。

2.歐盟待剝離資產選擇標準

歐盟的待剝離資產選擇標準更為嚴謹，除要求待剝離資產具有獨立性、可售性、可存活性之外，還要求該資產的出售能夠達到消除或者減弱該項集中帶來的不良影響的目的。歐盟在反壟斷法律機制中也有美國皇冠寶石條款的類似規定，并稱之為 “替代性剝離承諾”，要求集中方提交備選的資產剝離方案，當集中方沒有在規定時間內完成初始剝離方案時，應執行備選方案[3]。

(二)購買方資格認定標準

尋找合適的購買方，是促成待剝離資產成功剝離的重要環節，由于不同的購買方在資金實力、經營資源、行業經驗等方面存在差異，選擇最合適的購買方更有助于待剝離資產的存活和獨立運營，以實現增強購買方企業競爭力、恢復相關市場有效競爭的目的。但各國各地區對購買方資格標準的確定，也因其經濟發展水平、法律傳統的差異而不同。

1.美國對購買方資格認定標準的規定

FTC認為，第三方買家必須是在獲得剝離資產后能夠維持或恢復市場競爭，即具有財力和動力來獲得并有效運營這些資產，在市場上維持或恢復競爭的能力[4]。 DOJ認為，潛在購買方不僅應具有獨立運營待剝離資產的資本和能力，還應具有長久經營待剝離資產、進入相關市場形成有效競爭的意愿，并且購買方購入待剝離資產行為本身不得引發新的競爭損害[5]。

2.歐盟對購買方資格認定標準的規定

歐盟規定合格的第三方買家應滿足下列條件：一是資產受讓的第三方獨立于集中方，并且與之沒有關聯；二是資產受讓應當擁有必要資源并證實具有相關經驗，有動機和能力在相關市場積極參與競爭，發展剝離業務；三是擬定的第三方買家對業務的并購，既不得產生新的競爭問題，也不得引起延遲承諾實施的風險，因而擬定的第三方買家必須獲得相關管制機構對其并購的必要批準[6]。此外，歐盟還在實踐中積累了豐富的操作經驗，并制定了嚴格的程序。

(三)適格購買方的確定

通常情況下，集中方應在反壟斷執法機構確定的期限內尋找購買方，并與之簽訂資產轉讓協議。該做法一般適用于待剝離資產存活性及可售性較穩定、對潛在購買方依賴性較弱、無需對經營資質或企業性質有特殊要求、易于找到潛在購買方的案件。但是，由于反壟斷執法機構對經營者集中已附條件批準，集中方可以先行實施集中，這樣，資產剝離便沒有了保障。而買家先行和先行修正制度則為順利完成資產剝離提供了支持。

1.買家先行(Up front buyer)，又稱買方先行、先前購買者等，是指在反壟斷執法機構對經營者集中案件進行競爭關注之后、作出決定之前，集中方自主選擇購買方提交反壟斷執法機構審核，簽訂資產轉讓協議。然而美歐對該制度的態度與做法也有不同。

在買家先行規則下，FTC要求集中方首先確定具體的適格購買方，提交反壟斷執法機構的合格審查，簽訂資產出售協議，并最終將該資產剝離內容寫入決定。而DOJ在逐步認可該規則后認為，其延長了經營者集中反壟斷審查周期，存在潛在購買方故意壓低待剝離資產市場價格，損害集中方經濟利益的風險。然而，在實際執法過程中，市場的瞬息萬變以及資產剝離失敗的高風險，使DOJ逐漸承認買家先行規則并予以適用。

相較美國對買家先行的規定，歐盟的買家先行只需集中方作出承諾，而無須確定具體購買方即可獲得反壟斷執法機構的集中批準決定*歐盟在《關于救濟措施的通告》中對買家先行規則進行如下規定：由于待剝離資產是業務的一部分，剝離是否成功很大程度上取決于買家的身份，在這種情況下，集中方只有作出如下承諾，委員會才會批準交易：在委員會認可當事人找到的待剝離資產買家，及其與之簽署的有約束力的資產轉讓協議之前，當事人不會完成集中交易。。這既縮短了審查期限，又對成功完成資產剝離提供了保障。但是，由于這種做法在決定作出時集中方并未確定適格購買方并與之簽訂資產出售協議，反壟斷執法機構仍需在決定作出后對該項經營者集中進行長期的審查和監督。此外，歐盟在《關于救濟措施通告》中對買家先行規則的適用情形進行了補充*適用情形主要有以下兩種：第一，業務剝離存在困難和障礙的案件，第二，剝離過渡期內待剝離資產的競爭性和可銷售性存在風險的案件。參見Commission notice on remedies acceptable under Council Regulation(EC)No.139/2004 and under,Commission Regulation (EC)No.802/2004,(2008),paras.54-55.。買家先行規則適用于完成資產剝離存在風險的案件，該規則有利于激勵集中方積極尋找適格購買方，盡早簽訂資產轉讓協議，以兌現其承諾后實施集中。

2.先行修正(Fix it first)，又稱定資先行、先行矯正等，是指在反壟斷執法機構對經營者集中案件進行競爭關注之后，作出決定之前，集中方對集中交易內容進行修正，消除反競爭效果。DOJ認為，集中方提交的先行修正方案應當足以消除反壟斷執法機構的競爭關注，反壟斷機構一旦認可集中方提交的先行修正方案，將停止反壟斷審查，但保留向法院提起訴訟的權利。此外，除非集中方與購買方能夠事先簽訂一份時限協議及和解協議，如果當事人不能按照事先協議及時履行先行修正義務，DOJ可以隨時將和解協議提交法院，強制當事人履行義務。

歐盟的先行修正是在認可當事人自行找到待剝離資產買方并簽訂有約束力的出售協議后，對經營者集中附條件批準[7]。因此，有學者認為，DOJ的做法是執法機構基于對當事人自我救濟的認可而停止進一步干預，是一種消極救濟，歐盟的做法則是將當事人的自我救濟納入正式的執法程序之中，是一種積極救濟[8]。先行修正制度一般適用于潛在購買方較有限、對潛在購買方有特殊要求或者待剝離資產不能獨立運營需要特殊資產維持活性的案件中，在足以消除競爭關注的基礎上，該制度給予集中方極大的靈活性和自主性，集中方可以自行尋找潛在購買方并靈活確定適合購買方的資產剝離方案，這既有利于維持待剝離資產的競爭力、增強待剝離資產的可售性，又節約反壟斷執法資源。

筆者認為，無論是買家先行還是先行修正，都非完美無缺。在具體的實踐中仍然存在一定潛在風險，如集中方在完成集中后回購剝離資產的行為是否要再次接受反壟斷審查等問題仍然需要進一步研究，本文在此不作贅述。

三、我國經營者集中附加結構性條件批準法律制度的現狀

我國《反壟斷法》自2008年實施以來，相關配套制度陸續出臺，初步形成了我國經營者集中附加限制性條件批準制度的法律框架，2009年商務部在《經營者集中審查辦法》中對附條件批準經營者集中的種類、提出、修改和監督等進行原則性規定，2010年商務部出臺的《關于實施經營者集中資產或業務剝離的暫行規定》(以下簡稱《暫行規定》)在我國又首次就經營者集中附加結構性條件批準制度作出規定，對規范相關執法實踐具有重大意義。然而，《暫行規定》僅有的13個條文無法將經營者集中附加結構性條件批準的相關規定予以具體、明確，在實際執法過程中缺乏可操作性和執行力，無法應對相對復雜的經營者集中案件。2014年商務部出臺《關于經營者集中附加限制性條件的規定(試行)》(以下簡稱《試行規定》)，《暫行規定》隨之廢止。《試行規定》共分6章32條，對限制性條件的確定、實施、監督、變更和解除等方面規則進行分章規定，與《暫行規定》相比，其規則得到了明顯細化。《試行規定》的具體規則在一定程度上借鑒了美歐相關制度經驗，在很大程度上彌補了我國現行經營者集中附加結構性條件批準法律制度的法律漏洞，并與其他現行規章制度的契合度得到了一定程度的提升，但在待剝離資產選擇標準、購買方資格認定標準以及交割前剝離規則等方面仍存在不足之處。

(一)待剝離資產選擇標準不明確

據《試行規定》第四條*《關于經營者集中附加限制性條件的規定(試行)》第四條：剝離業務，是指經營者在相關市場開展有效競爭所需要的所有要素，包括剝離義務人的有形資產、無形資產、股權、關鍵人員以及客戶協議或供應協議等權益。剝離業務可以是參與集中經營者的子公司、分支機構或者業務部門。，待剝離資產包括有形資產、無形資產以及維持業務運營的人力資源、客戶信息等所必要的資產，確保第三方在接受待剝離資產后可以不依賴于集中方而獨立運營并形成有效競爭，提高剝離資產的活性以及資產剝離的成功率。

《試行規定》第七條*《關于經營者集中附加限制性條件的規定(試行)》第七條：申報方在規定期限內提出附條件建議的，商務部應與申報方進行協商，對附條件建議的有效性、可行性和及時性進行評估，并將評估結果通知申報方。申報方提出的附條件建議首選方案存在無法實施的風險的，商務部可以在審查決定中要求申報方在首選方案基礎上提出備選方案。指出申報方提出的附條件建議應當具有有效性、可行性和及時性，然而，具體到附加結構性條件批準經營者集中，該條文明顯過于原則，對如何評估附條件建議中待剝離資產的有效性、可行性和及時性，以及何為評估標準等方面沒有作出明確規定，明顯缺乏可操作性。因此，應明確待剝離資產選擇標準，為反壟斷執法提供具體的法律依據。

此外，我國首次就“皇冠剝離”*《商務部反壟斷局負責人關于〈關于經營者集中附加限制性條件的規定(試行)〉的解讀》中將《關于經營者集中附加限制性條件的規定(試行)》第七條申報方提出的附條件建議首選方案存在無法實施的風險的，商務部可以在審查決定中要求申報方在首選方案基礎上提出備選方案稱為“皇冠剝離”。規則作出規定，備選方案應當認真推敲，以確保其可行性。與美歐反壟斷法律制度中所專指的“皇冠寶石”資產相類似的是，備選方案中可以包括有形資產、知識產權等無形資產或相關權益。該條款的設定為集中方順利完成首選剝離資產的交割提供了保障，對集中方具有較強震懾力，有助于激勵集中方積極尋找購買方，簽署資產出售協議交割待剝離資產，以避免首選方案失敗而實施備選方案給企業自身帶來更大損失。但是，相較美歐制度，《試行規定》中對何種情況需要集中方提交備選方案，備選方案的執行程序，以及備選方案的評估標準并未明確，在實際執法過程中缺乏依據，仍待進一步完善。

(二)購買方資格認定標準過于原則

《試行規定》第十一條*《關于經營者集中附加限制性條件的規定(試行)》第十一條：采取自行剝離的，剝離義務人應在審查決定規定的期限內尋找買方。剝離業務的買方應當符合下列要求：(一)獨立于參與集中的經營者；(二)擁有必要的資源、能力并有意愿使用剝離業務參與市場競爭；(三)取得其他監管機構的批準；(四)不得向參與集中的經營者融資購買剝離業務；(五)商務部根據具體案件情況提出的其他要求。買方已有或者能夠從其他途徑獲得的生產要素應當與剝離業務相匹配，買方有權請求商務部對剝離資產的范圍進行必要的調整。對剝離業務購買方的資格標準作了原則性規定，但并未進一步細化，如何確定潛在購買方是否具備“獨立性”“擁有必要資源和能力”“具有維持剝離業務參與競爭的意愿”，對于“獨立性”標準如何把握，對“必要的資源和能力”標準是否需要設定金額標準或者規模標準，對“具有維持剝離業務參與競爭的意愿”標準如何客觀評價，《試行規定》并無細則可供參考。

(三)交割前剝離規則缺乏可操作性

《試行規定》并未完全照搬美歐制度中買家先行或先行修正措施，而是確立了交割前剝離*《商務部反壟斷局負責人關于〈關于經營者集中附加限制性條件的規定(試行)〉的解讀》中將《關于經營者集中附加限制性條件的規定(試行)》第十四條稱為交割前剝離，即在特定情況下，當剝離的有效性和可行性存在不確定性時，在商務部作出審查決定之前或者集中交易交割前，商務部可以要求申報方提前找到買方并與之簽訂出售協議草案。規則。其適應情形如下：第一，待剝離資產的競爭性和可售性存在較大風險，需集中方積極尋找潛在購買方，壓縮剝離時限，盡早完成資產剝離，以維持待剝離資產的存活性及可售性。第二，剝離資產的維持及運營對潛在購買方有特殊要求，即只有滿足必要條件的購買方才能在購入該資產后維持其正常運營，恢復相關市場有效競爭，并消除不良影響。第三，第三方對剝離業務主張權利，即待剝離資產的權屬存在來自集中方之外其他第三方的爭議，在這種情況下，商務部也會要求集中方在實施集中前尋找買方簽訂出售協議。雖然交割前剝離規則適用上述三種情況，但過于原則性的規定在實踐中也存在難以操作的問題。此外，由于這種做法在決定作出時集中方并未確定適格購買方并與之簽訂資產出售協議，在決定作出后反壟斷執法機構仍需對該項經營者集中進行長期的審查和監督。

四、我國經營者集中附加結構性條件批準法律制度的完善建議

針對我國經營者集中附加結構性條件批準法律制度存在的上述問題，筆者認為應當從以下幾個方面完善：

(一)明確待剝離資產選擇標準

通過對美歐相關規定的描述不難看出，待剝離資產的范圍不宜過大或過小，應以消除該經營者集中產生或可能產生的反競爭效果為限。待剝離資產范圍過大，將影響集中方企業自身的發展；如果待剝離資產范圍過小，一方面，待剝離資產是否完整，是否包含待剝離資產獨立運營所需的所有必要要素，將直接關系到能否吸引潛在買家簽訂合同并促使資產剝離的順利進行，另一方面，資產剝離完成后能否切實增強購買方在相關領域的競爭力、真正起到恢復市場競爭的效果，這也是問題之一。因此，在選擇待剝離資產時，反壟斷執法機構應與集中方進行商談*資產剝離在初始與主導屬性上具有較強任意性，從很多國家和地區的實踐來看，除了當事人作出剝離相關資產或其他類型的承諾外，反壟斷執法機構一般無權主動對具體的經營者集中案件強加任何條件或義務以批準該集中。參見丁茂中：《論資產剝離在反壟斷法中的運行軌制》，載《廣東社會科學》2012年第2期。，以抵消經營者集中可能引起的競爭損害為原則確定待剝離資產的具體內容。

1.待剝離資產應具有競爭性和商業價值

待剝離資產應是集中方正常運營中的資產或業務，不能是閑置、淘汰、廢棄的資產或業務，其應當具有與未剝離資產同樣的商業價值和競爭力，只有這樣才能足以吸引潛在購買方購買。大多情況下，待剝離資產為有形資產，可以作價評估或者通過詢價、競價的方式成功剝離。但當待剝離資產為無形資產時，如何評價該無形資產對集中方在相關市場的競爭影響則為一個技術性問題，且該無形資產的剝離究竟是所有權的一次性剝離還是使用權的授權剝離，也需要執法者根據日益完善的法律制度去適用和考量。

2.資產剝離應能消除經營者集中帶來的限制競爭問題

附條件批準經營者集中主要是對經營者集中進行控制，目的是既消除經營者集中可能產生的限制競爭效果，又不妨礙參與經營者集中可以帶來的收益[9]*商務部反壟斷局負責人關于《關于經營者集中附加限制性條件的規定(試行)》的解讀，http://fldj.mofcom.gov.cn/article/j/201412/20141200835988.shtml，2015年6月訪問。。因此，待剝離資產的選擇以抵消經營者集中可能引起的競爭損害為目的和限度，待剝離資產應是與經營者集中導致或者可能導致反競爭效果具有關聯性的資產，該資產的剝離，將有助于削弱反競爭影響?；蛘?，該資產剝離可以在相關市場創造新的競爭者，增加市場競爭者數量，增強市場中現有競爭者的競爭力，發揮維持相關市場上充分有效的競爭格局的作用。

(二)嚴格購買方資格認定標準

資產剝離是對經營者集中損害競爭的一種救濟措施，只有找適格的購買方才能保障資產剝離的順利進行，才有可能達到恢復市場有效競爭的救濟目標。因此，只有符合必要條件的潛在購買方才可能成為最終的適格購買者，對集中方企業提交的潛在購買方，應當從以下幾個方面進行考量：

1.購買方應獨立于集中方

從前文分析可知，《試行規定》對于潛在購買方的獨立標準過于籠統，實踐中資質參差不齊的潛在購買方一旦進入剝離程序，會增加反壟斷執法機構的審查成本，并且不利于待剝離資產的成功剝離及其剝離后的有效運行。故筆者認為可以參考美歐經驗進一步完善我國的購買方資格認定標準，從兩方面來考察潛在購買方的獨立性：首先，應評估購買方法律人格的獨立性，反壟斷執法機構應要求潛在購買者是依法注冊登記并且與集中方無關聯或者無同一控股股東的企業。其次，應評估其經濟利益的獨立性，反壟斷執法機構應考慮潛在購買方與集中方是否存在契約關系、非投資者的核心管理人員的兼任以及是否曾共同參與實施壟斷協議等[9]。由于購買方購入待剝離資產往往出于其經濟利益、企業發展的考慮，而反壟斷執法機構則意在通過剝離集中方資產達到維持市場有效競爭的目的，只有切斷購買方與集中方可能存在的合作可能，確保購買方將會成為相關市場中集中方的競爭者，有助于反壟斷執法機構與購買方在資產剝離這一進程中達成共識。

2.購買方應具有維持并經營待剝離資產進入相關市場的意愿

對于潛在購買方是否具有維持剝離業務參與競爭的意愿，反壟斷執法機構應根據潛在購買者的運營計劃以及其先前的市場行為予以判斷。運營計劃應詳細、周全，對待剝離資產購入后的經營風險、資源配置等應有較為翔實、可行的運營方案。筆者認為，潛在購買方應具有實際的長期經營意愿，避免投機倒把、短期投資，給待剝離資產的存活性和競爭性帶來不確定因素，背離資產剝離的主旨。此外，潛在購買方應為相關市場的既存競爭者，或者已有計劃或準備進入相關市場，并具有進入相關市場能力的企業，以此說明其具有長期經營該待剝離資產、投入相關市場形成競爭的意圖，確保潛在購買者在購入待剝離資產后能夠獨立運營待剝離資產參與相關市場競爭。

3.潛在購買方應具有維持并經營待剝離資產的能力

筆者認為，潛在購買方的經營能力表現在資金、經驗、人力、技術等多方面。不僅待剝離資產的購入需要大量資金，購入后待剝離資產的運轉、經營更需要大量人力、物力的投入，因此，潛在購買方具有良好的運營狀況和優良的資金儲備，對待剝離資產的順利交割和存活具有重要的保障作用。與此同時，相關的行業經驗和技術支持對于待剝離資產的存活和健康持續發展也具有重要作用。因此，反壟斷執法機構可根據潛在購買方的銀行賬戶信息、資金狀況、資產與負債情況進行評估，判斷其是否具有必要的資金、是否為正常經營運轉的企業。根據潛在購買方以往的融資途徑、方式、規模以及融資成功率、信用指數等信息權衡其融資能力。根據其以往是否有從事相關行業的經驗以及其是否具有經營相關行業的人力配備、技術支持等評估其是否具有經營能力。

(三)進一步完善交割前剝離規則

《試行規定》第十四條規定了交割前剝離規則適用的三種情況，該規則類似于歐盟買家先行規則，需要集中方承諾在確定購買方并簽訂出售協議之前不實施集中。我國現階段執法力量與監督力量薄弱，對承諾的執行進行監督仍需要大量執法力量的投入，結合我國反壟斷審查執法實踐，交割前剝離可以借鑒美國買家先行的制度經驗，要求集中方首先確定具體購買方，反壟斷執法機構審查合格，并簽訂資產出售協議后，批準集中，并將該購買方及資產出售協議體現在最終決定中。集中方與反壟斷執法機構在附條件批準經營者集中的期限問題上表現出一種持續的張力*由于經營者集中涉及企業的商業機會和經濟利益，集中方由于自身利益需求希望盡快獲得審批，而反壟斷執法機構由于信息不對稱和執法資源局限以及執法環境不確定等因素希望有足夠的實際資源。參見袁日新：《經營者集中救濟設計的考量因素——基于歐美立法和執法經驗的分析》，載《經濟法論叢》2012年第1期。，該做法雖然可能延長了反壟斷審查時間，推遲了經營者集中實施時間，集中方只有找到確定購買方并簽署資產出售協議后才能批準集中，也變相增加了潛在購買方與集中方談判的資本。但是，該規則可以使資產剝離具有更大的確定性，提高資產剝離成功率，節省批準決定作出后反壟斷執法機構后續審查和監督成本。

五、結語

《試行規定》的出臺從很大程度上彌補了我國在反壟斷法律制度中關于經營者集中規制措施方面的不足，尤其在我國經營者集中附加結構性條件批準法律創新方面有重大突破。但《試行規定》僅在部門規章層面上作出了探索，而要構建經營者集中附加結構性條件批準法律制度的長效機制，仍然需要在上位法中予以明確，通過法律的形式提高其制度的權威性。因此，在借鑒美歐反壟斷經驗及制度的同時，結合我國反壟斷執法實踐，創造出一條適合我國國情的經營者集中附加結構性條件批準法律制度將是一個極具價值的研究課題。

[1]Remedies Negotiating,US Statement of the Bureau of Competition of the Federal Trade Commission,para.6

[2]Staff of the Bureau of Competition of the Federal Trade Commission,A Study of the Commission’s Divestiture Process,1999,para.31

[3]Commission notice on remedies acceptable under Council Regulation,(EC)No.139/2004 and under Commission Regulation(EC),No 802/2004(2008/C 267/01),para.48.

[4]Remedies Negotiating,US Statement of the Bureau of Competition of the Federal Trade Commission,para.9.

[5]Antitrust Division Police Guide to Merger Remedies,US Department of Justice,June 2011,paras.28-29.

[6]Commission notice on remedies acceptable under Council Regulation,(EC)No 139/2004 and under Commission Regulation(EC),No 802/2004(2008/C 267/01),para.48.

[7]Commission notice on remedies acceptable under Council Regulation(EC)No 139/2004 and under,Commission

[8]韓偉.經營者集中附條件法律問題研究[M].北京：法律出版社,2013.117.

[9]丁茂中.經營者集中控制制度中資產剝離的合適購買者問題研究[J].安徽大學法學評論,2012，(2).

責任編輯:李富民

On the Legal System of Additional Structural Conditions of Concentration in China

Lou Binglu Zhulin

(LawSchool,HenanUniversity,KaifengHenan475000)

There are some existing problems on the fuzziness of divest assets,standards of purchaser qualification,lacking of the operability in stripping rules before delivery in “Restrictive Conditions about Concentration Regulation (try out)”.Therefore,we should definite the competitive and commercial value,eliminate restrictions on competition problem to divest assets selection criteria,refine the independent purchase in the acquirers’ qualification and evaluation standards of maintaining the willingness and ability of stripping asset,and perfect the standards of stripping assets before delivery.

concentration; structural conditions; divest assets; qualified buyers; delivery before stripping

2016-03-15

婁丙錄(1963— )，男，河南新鄉人，河南大學法學院教授，經濟法學科帶頭人，主要研究方向為市場規制法；朱琳(1988— )，女，河南開封人，河南大學法學院經濟法專業碩士研究生，研究方向為市場規制法。

D922.291

A

2095-3275(2016)05-0124-08