隱含權(quán)力：普通法對香港政制的影響
——解釋權(quán)的民主性

鄭賢君

(首都師范大學(xué) 政法學(xué)院，北京 100480)

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隱含權(quán)力：普通法對香港政制的影響

——解釋權(quán)的民主性

鄭賢君

(首都師范大學(xué) 政法學(xué)院，北京 100480)

普通法是判例法，也是法官法，其依據(jù)先例但不憑借制定法創(chuàng)制具有約束力規(guī)則，是一種特殊立法。這一事實(shí)上的造法行為有違民主，且早已被世界范圍內(nèi)其他普通法地區(qū)所深味。在成文法時期，普通法法官須面對民主的政治機(jī)關(guān)的制定法，客觀上凸現(xiàn)了解釋權(quán)的重要，解釋方法的選擇成為評判是否尊重民主、厲行法治的重要標(biāo)準(zhǔn)。我國香港法院的解釋權(quán)并非內(nèi)在于普通法，而是基本法賦予其成立的基礎(chǔ)。兩種解釋導(dǎo)致對同一法律文本產(chǎn)生不同的含義，文本和立法目的成為區(qū)別普通法與民法法的重要分野。但是，過分執(zhí)著于區(qū)別兩種解釋方法既不符合客觀現(xiàn)實(shí)，也無助于彌合解釋差異，更不利于普通法的發(fā)展。在尋求一致性的解釋之路上，兩種方法可彼此靠攏，互為借鑒。香港法院應(yīng)吸取教訓(xùn)，克制普通法的造法沖動，謹(jǐn)守解釋權(quán)的諸種限制，善待民主。

普通法；法官造法；解釋權(quán)；立法目的；文本主義

引言

一國兩制帶來的不僅是兩種社會制度與政治制度的并存，也是兩種法律制度和法律解釋制度的并存,即社會主義-民法法與普通法以及立法解釋與司法解釋制度*嚴(yán)格而言，兩種法律制度并存只是一種看法，很多香港學(xué)者認(rèn)為香港法律屬于“三方架構(gòu)”，即香港本地法律、內(nèi)地法律和國際法。作者注。。1999年1月26日，當(dāng)終審法院在無證兒童案中宣稱它有權(quán)宣告任何與基本法抵觸的法律無效，包括全國人大常委會對基本法的解釋亦在其列之時，舉世為之嘩然。這一宣告第一次將香港法院的形象呈現(xiàn)在世人面前，也是第一次向社會全體展露出普通法的真容。普通法是什么？普通法在香港的保留意味著什么？對于生活和成長在兼具社會主義與民法傳統(tǒng)的人們而言，這一教科書上耳熟能詳?shù)姆尚g(shù)語再次成為一個不得不認(rèn)真思考和面對的問題。

基本法第八條明定香港回歸以后普通法繼續(xù)保留，但即使是當(dāng)年參與起草基本法的雙方人士亦對此有些困惑與茫然，并曾留下深深的憂慮。內(nèi)地憂慮來自對迥異于制定法傳統(tǒng)的普通法的陌生，特別是其內(nèi)在運(yùn)行機(jī)理、可能產(chǎn)生的后果與影響的不可知與不可測,香港本地人士在歡欣之余擔(dān)心大陸社會主義—民法法系會破壞香港法治的穩(wěn)定與連續(xù)。事實(shí)證明，這一憂慮并非杞人憂天，回歸后第一次憲制危機(jī)就是因終審法院解釋基本法而起。這一軒然大波為持續(xù)思考普通法本質(zhì)留下了契機(jī)的同時，也暴露出現(xiàn)有研究囿于對基本法解釋靜態(tài)思考之不足。職是之故，結(jié)合普通法本質(zhì)分析雙重解釋體制并存對一國兩制和香港法治帶來的影響和挑戰(zhàn),實(shí)屬必要。

一、解釋與造法

在普通法國家，無論法官還是學(xué)者均認(rèn)可法官解釋權(quán)的存在。美國最高法院大法官斯卡利亞在接受訪談時說道：“在民主制度下，最高法院的職能就是公正、忠實(shí)地解釋憲法和法律的含義，使之符合立憲者或者國會的意圖。最高法院的職能就這么簡單，除此之外，別無其他。”[1]另一位最高法院大法官阿利托也說道：“最高法院的主要職能是什么？如果我沒有記錯的活，答案非常精煉：解釋與適用美國的憲法和法律。美國人民相信我們能夠公正、客觀地解釋與適用法律。這也是我們的神圣職責(zé)。”[2]

1.司法立法

普通法是判例法，也是法官法，其突出特征是法官依據(jù)先例享有規(guī)則創(chuàng)制的權(quán)力。這一規(guī)則創(chuàng)制等同于立法，為此，美國學(xué)者將法官稱為“法律的發(fā)現(xiàn)者”。斯卡利亞《解釋這回事：聯(lián)邦法院與法律》一書是闡述何為普通法及捍衛(wèi)文本解釋方法頗有影響的著作。在該書中，他引證前人的著作著力指出，普通法是法官法，法官法是一種特別的立法[3]。并且指出，普通法在嚴(yán)格意義上有違民主之嫌。依據(jù)孟德斯鳩的權(quán)力分立理論，如果法官是事實(shí)上法律的制定者，則其代替立法者立法就違反權(quán)力分立和民主。這也是為什么早期普通法堅持法官只是“法律的發(fā)現(xiàn)者”而非創(chuàng)制者的原因。但是，隨著20世紀(jì)法律現(xiàn)實(shí)主義的興起，人們逐漸承認(rèn)法官在事實(shí)上制定了普通法，并且各州有其自己的普通法[4]。

美國法學(xué)家拉茲在描述法院的活動時將審判視為兩種完全不同的過程組成：一個是適用法律，另一個是法院通過立法性的自由裁量活動造法[5]。在創(chuàng)制新法時，法院有完全的(或在某些案件中有指導(dǎo)性的)自由裁量權(quán)根據(jù)自己的是非觀來判決案件。這里法官的形象是立法者。拉茲明確指出了法官造法的性質(zhì)是立法權(quán)力。“在其立法權(quán)力被允許的范圍內(nèi)，法院之所以與法院之當(dāng)為和立法者一樣，也就是說，法院應(yīng)采納那些他們認(rèn)為最好的規(guī)則……從本質(zhì)上講，這一點(diǎn)完全正確，那就是在行使法律創(chuàng)制權(quán)的過程中，法院應(yīng)當(dāng)像人們對議會期望的那樣去做。”[6]他認(rèn)為，法院和立法機(jī)構(gòu)的唯一區(qū)別是法官造法是零散的。法院通常為了保持法律的前后一致性拒絕進(jìn)行改革，而立法機(jī)構(gòu)卻可以主動地改革法律。言外之意是，對比立法機(jī)關(guān)，法院在保持法律的連續(xù)和一致性方面優(yōu)于立法機(jī)關(guān)，而作為政治機(jī)構(gòu)的立法機(jī)關(guān)可以主動通過立法程序變革法律。

在普通法看來，法律之所以被稱為法律不僅僅是因為文本規(guī)則的強(qiáng)制力，還在于它只有通過法院將這一規(guī)則適用于具體案件之時才成為真正的規(guī)則。“一條法律只有當(dāng)它被法律機(jī)構(gòu)所承認(rèn)時，它才是法律體系的一部分。”[7]“法律之所成其為法律，是因為它們是被法律機(jī)構(gòu)所制定頒布的……在被法院認(rèn)可并被宣布為法律之前，甚至法律習(xí)慣都不是法律……執(zhí)法機(jī)構(gòu)的承認(rèn)是法律存在的必要條件。”[8]拉茲的這一主張被認(rèn)為是“基于文本的理論”(text-based theories)，屬于典型的二元法律概念，即一方面承認(rèn)制定法——法律文本的強(qiáng)制力，另一方面強(qiáng)調(diào)法院適用法律創(chuàng)制規(guī)則的權(quán)力和力量。斯卡利亞同樣指出了法院的這兩種活動，即將法律適用于事實(shí)和創(chuàng)制法律，并且認(rèn)為創(chuàng)制法律更為重要。“普通法法院發(fā)揮兩個功能，其一是將法律適用于事實(shí)。所有的居中裁判者，法官的法官、仲裁員，甚至是棒球比賽和足球比賽中的裁判，做的都是與之相同的事。但是第二項功能，也是更為重要的一項，是去創(chuàng)制法律。”[9]法官造法是通過判例規(guī)則而實(shí)現(xiàn)的，沒有先例，法官無從創(chuàng)制法律。“普通法造法的一項絕對性的前提條件就是遵循先例原則。這一原則要求一個案件中的判決在下一個案件中將得到遵循。很明顯，沒有這個原則的話，普通法法院將不能創(chuàng)制任何‘法律’，能夠做的只是解決他們面前的特定糾紛。”[10]

普通法的確創(chuàng)造了卓越的法律，但是,法官造法的反民主性并不因此消失，普通法甚至被認(rèn)為是“附著于民主制度外表上的討厭寄生物”。特別是在成文法時代，如何面對成文法，普通法的法官無可回避，這在客觀上引出了解釋的問題。這也是為什么斯卡利亞那篇廣有影響的代表作原名為《民法法律體系中的普通法法院：美國聯(lián)邦法院在解釋憲法與法律中的角色》的原因。這篇脫胎于演講集的作品闡述的正是在成文法大行其道的年代，普通法采用何種方法解釋制定法[11]。早期，普通法法官僅依據(jù)先例，在沒有立法者權(quán)威和干預(yù)的情況下，不引用任何制定法條文建立起整套法律體系。現(xiàn)在，制定法由民選的立法機(jī)關(guān)制定這一事實(shí)，使得普通法的法官們無法，也不能漠視它們。制定法沒有妨礙普通法，普通法的法官乃至律師不能把制定法視為是對普通法造法活動的阻撓。那種普通法法官能搞定一切的想法，既是一種不稱職，也是一種越權(quán)[12]。

香港地區(qū)保留了早期普通法抵觸民主的陰影，這主要表現(xiàn)在他們認(rèn)可普通法是制定法(法例)的基礎(chǔ)，法律只有在得到法院承認(rèn)的前提下才被采納為規(guī)則。香港法律專業(yè)人士認(rèn)為普通法具備四個基本特征：其一，普通法是由法官建立的一套法律原則；其二，法官建立的原則可以由法例取代；其三，背后的法理包含了法治、人人守法、平等與法官獨(dú)立；其四，法官獨(dú)立于政治之外[13]。這些特征符合前述對基本法的描述，即它是由法官而非立法機(jī)關(guān)建立起來的一套原則。特別指出的是，這套原則可以經(jīng)由立法機(jī)關(guān)制定為成文規(guī)范，從而具有普遍拘束力，亦即普通法是制定法的基礎(chǔ)，普通法優(yōu)于成文法。香港專業(yè)人士認(rèn)識到以法官法為特征的普通法與制定法的差異，特意指出,普通法的原則不會妨礙基本法的貫徹落實(shí)。“隨著解釋基本法的法理學(xué)不斷發(fā)展，基本法是一份于成文司法區(qū)頒布的獨(dú)特文件這一事實(shí)，會得到充分考慮。”[14]在香港法院的判決書中，可隨時看到這樣的字句“本法院認(rèn)可基本法的某一規(guī)定”，或者“本法院裁決全國人大常委會的解釋具有拘束力”。這是典型的普通法思維，即制定法因法院承認(rèn)而獲得效力。正如勒內(nèi)·達(dá)維德在總結(jié)普通法的特征時指出的那樣：“法律所包含的規(guī)范只有在法院實(shí)施與解釋以后，并按照其實(shí)施與解釋的形式與限度，才最終地被接納，并完全成為英國法的一部分。換句話說，一旦可能，人們在英國將引用實(shí)施法律的這一判決而不是法律條文。”[15]這一思維部分是因為普通法所致，部分是由于英國長期沒有一部成文憲法。但是，1998年人權(quán)公約引入英國后，歐洲人權(quán)公約已于實(shí)際上具備成文憲法的至上形式。

具體而言，普通法保留使香港法院具有獨(dú)立于立法會之外創(chuàng)制規(guī)則的力量。該規(guī)則創(chuàng)制是法院通過解釋基本法和法律而獲得的，解釋基本法和法律的過程也是釋放權(quán)力的過程。通過解釋基本法，法院的活動不僅僅局限于裁判案件，而是還可以確立先例規(guī)則，以此約束下級法院和本級法院其后的裁決。法官法不僅作為制定法的基礎(chǔ)，特區(qū)其他機(jī)關(guān)須遵守其確立規(guī)則和判決，其自身包括立法和行政行為可通過解釋而被裁決為違憲，包括無效、撤銷、宣告中止或者暫緩實(shí)施。

2.憲制性權(quán)力

香港地區(qū)終審法院指出：“法庭的憲法職能，只以相關(guān)的憲法、法例條文及適用的普通法原則，就某一決定的合法性劃定界限。法庭唯一的關(guān)注，是根據(jù)法律原則和規(guī)范來考慮什么是在法律上有效的和什么是無效的。”[16]客觀上，法官創(chuàng)制法律使香港成為一個典型的二元法律體制，即在立法會負(fù)責(zé)制定法律適用于香港本地的同時，法院作為另一個造法的來源。高度自治、司法獨(dú)立與法官造法，使法院在香港政制中鼎盛一極，不容忽視。歸納起來，解釋權(quán)具有如下特征：

第一，解釋的獨(dú)立性。獨(dú)立是指不受約束,不受立法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)的控制。香港終審法院在“莊豐源”一案中宣稱：“香港特區(qū)法院行使獨(dú)立司法權(quán)時的其中一項基本職能是解釋法律，其中包括基本法……除受上述事宜規(guī)限外，解釋法律便屬法院的事務(wù)，此乃特區(qū)法院獲授予獨(dú)立司法權(quán)的必然結(jié)果。這項由三權(quán)分立論產(chǎn)生出來的原則乃普通法的基本原則，并藉基本法在香港繼續(xù)保存下來。”[17]實(shí)際上，這一獨(dú)立的解釋權(quán)是受到限制的，法官造法不能違反民主，不能逾越自身權(quán)限造法，同時，解釋權(quán)須受一國兩制和基本法的拘束。

第二，附隨性與被動性。解釋權(quán)是伴隨著法院的審判活動和過程而產(chǎn)生的，且?guī)в斜粍有浴o論就審判的性質(zhì)還是普通法的特質(zhì)而言，法院都無權(quán)主動啟動解釋權(quán)，說明解釋權(quán)是附隨于審判權(quán)本身的。終審法院在吳嘉玲案中第86段承認(rèn)解釋權(quán)的附隨性：“香港法院只是在審理案件時才有權(quán)解釋基本法條款”，言下之意即是當(dāng)法院并非在審理案件時，便沒有這項權(quán)力。這種情況反映出我們的制度內(nèi)一套確立已久的原則：“法院的職責(zé)是審判裁決，而非提供參考意見。”[18]審判權(quán)的屬性決定法院審判案件必須是基于糾紛和爭議，法院不能主動對基本法和立法會的法例進(jìn)行解釋。

第三，與其他機(jī)構(gòu)并立。并立即平行，其基礎(chǔ)是權(quán)力分立，并立的特質(zhì)本身又使其具有制約和監(jiān)督其他機(jī)構(gòu)的力量。“在行使基本法所賦予的司法權(quán)時，特區(qū)的法院有責(zé)任執(zhí)行及解釋基本法。毫無疑問，香港法院有權(quán)審核特區(qū)立法機(jī)關(guān)所指定的法例或行政機(jī)關(guān)之行為是否符合基本法，倘若發(fā)現(xiàn)有抵觸基本法的情況出現(xiàn)，則法院有權(quán)裁定有關(guān)機(jī)關(guān)法例或行為無效。法院行使這方面的司法管轄權(quán)責(zé)無旁貸，沒有酌情余地。因此，若確實(shí)有抵觸之情況，則法院最低限度必須就該抵觸部分，裁定某法例或某行政行為無效。”[19]通過行使解釋權(quán)，法院獲得了裁決立法機(jī)關(guān)法例和行政行為是否違憲的力量。法院實(shí)施權(quán)力的方式是宣布無效和暫緩實(shí)施。但是，其他機(jī)構(gòu)并立具有時,其解釋須受全國人大常委會的約束。

第四，解釋權(quán)具有最終法律效力。終局性的根據(jù)來源于基本法的規(guī)定，是基本法授權(quán)香港法院因?qū)徟邪讣诫S解釋以終局效力。《香港特別行政區(qū)基本法》(以下簡稱《基本法》)第十條規(guī)定：“香港特別行政區(qū)法院享有獨(dú)立的司法權(quán)和終審權(quán)。”但是，這一終局性有一定的限制，這也是由普通法和香港地位決定的。一是解釋的效力只針對案件，只對本案有效。二是其解釋須服從解釋，即在對同一條款作出解釋的情況下，終審法院須服從全國人大常委會的解釋。

香港法院的解釋權(quán)固然是一種憲制性權(quán)力，具有獨(dú)立性，根據(jù)香港政府架構(gòu)“行政主導(dǎo)、立法配合與立法制約，司法獨(dú)立”這一原則，但其獨(dú)立僅僅相對于特區(qū)政府其他兩機(jī)構(gòu)而言，即行政與立法。作為一級地方行政區(qū)域，香港法院解釋權(quán)不能獨(dú)立于中央政府，包括全國人大和全國人大常委會以及國務(wù)院。

二、來源：授權(quán)與固有

我國香港法院解釋基本法的權(quán)力根據(jù)何在？是普通法的本質(zhì)使然，還是來自于基本法的授權(quán)。是否如香港法院宣稱的僅僅是內(nèi)在于普通法，普通法使其自動獲得解釋權(quán)？在此問題上，終審法院前后不一。一方面認(rèn)為這一隱含權(quán)力是基本法賦予特區(qū)法院的權(quán)力[20]，另一方面又認(rèn)為內(nèi)在于普通法。承認(rèn)其固有，等于認(rèn)可其不僅獨(dú)立于香港其他政府機(jī)關(guān)，還獨(dú)立于全國人大與全國人大常委會。這是一個須予澄清的問題。

1.隱含權(quán)力的提出

在2005年“特別行政區(qū)訴林光偉”一案中,終審法院第一次提出“隱含權(quán)力”這一概念[21]，其意涵特指使用特定解釋方法對制定法的憲法補(bǔ)救。隱含是指固有(inherent),也是默示(implied)。固有與隱含不同，前者是基于本身，后者是沒有明文規(guī)定。隱含權(quán)力的實(shí)質(zhì)是解釋權(quán)，并且是指使用超出普通法的解釋方法解釋制定法。終審法院在闡述隱含權(quán)力的來源之時煞費(fèi)苦心，前后三次使用“隱含”一詞。“根據(jù)普通法制度，特區(qū)法院享有廣泛的隱含權(quán)力……基本法確認(rèn)特區(qū)法院擁有適當(dāng)補(bǔ)救的權(quán)力。由于特區(qū)法院根據(jù)基本法設(shè)立，特區(qū)法院擁有的權(quán)力及可給予的補(bǔ)救，基本上應(yīng)視為隱含在基本法內(nèi)，雖然當(dāng)中有些權(quán)力最終可追溯至普通法。”[22]“特區(qū)法院的法理是，特區(qū)法院擁有一切所需的權(quán)力，以處理在解釋和執(zhí)行基本法條文時可能出現(xiàn)的各類問題，包括對香港法例的影響。這些隱含權(quán)力，包括對法例條文采納補(bǔ)救解釋，盡可能符合基本法或人權(quán)法案的規(guī)定。只有在不會宣布有關(guān)條文違反基本法或人權(quán)法案，……，并行使基本法所賦予的隱含權(quán)力作出這個解釋。”[23]“基本法默示賦予特區(qū)法院所需的權(quán)力，可作出超過一般普通法解釋的補(bǔ)救解釋。”[24]表面上，終審法院指出這一權(quán)力來源于基本法，但在實(shí)際上卻認(rèn)為其根源于普通法，且不受任何限制。這是典型的法官造法，是代替立法會修改法例。終審法院承認(rèn)這對立法活動是一種侵?jǐn)_，即有違權(quán)力分立。但法官認(rèn)為，如果不使用這一超常的解釋方法，立法會的法律就有可能因抵觸人權(quán)條例而違憲*特別要看到和警惕的是，終審法院在使用這一方法進(jìn)行憲法補(bǔ)救時是對人權(quán)法案的適用。這也增加了問題的復(fù)雜性，說明人權(quán)法案依然在實(shí)際上享有即使不高于基本法，但卻與基本法等肩的地位。這正是香港法律”“三架馬車‘或者’三方架構(gòu)”的所在，即香港本地法律、中國內(nèi)地法律、國際法。。這就是說，隱含權(quán)力包括超出普通法常規(guī)的文本解釋方法，但并不限于此，而是非常廣泛。至于廣泛到何種程度，并不明確。其中，“廣泛”“一切”“所需”等詞語惹人注目。

隱含權(quán)力的提出，意味著“有權(quán)解釋自治范圍內(nèi)的條款”與“解釋權(quán)”是兩個不同的概念。前者表明全國人大常委會授權(quán)香港法院對特定條款享有解釋權(quán)，后者則是一項“獨(dú)立”的“憲法權(quán)力”。由于這一權(quán)力并非基本法的明示規(guī)定，而是普通法傳統(tǒng)使然，故曰“隱含”或者“默示”[25]。但是，解釋權(quán)概念的區(qū)分隱藏著一個陷阱，即將普通法凌駕于基本法之上，普通法成為解釋權(quán)的最終權(quán)威。情況并非如此，普通法自身固有的造法屬性不足以賦予香港法院解釋權(quán)以正當(dāng)性。或者，普通法保留使得基本法的解釋機(jī)制先天混血，既意味著不可單獨(dú)依據(jù)普通法造法看待解釋權(quán)，亦意味著起始就埋下了解釋權(quán)雙重來源的種子。基本法由全國人民代表大會制定及屬于全國性法律這一事實(shí)使其必然從屬于制定法傳統(tǒng)，有關(guān)解釋權(quán)的理解和含義自然歸之于制定法，而普通法又賦予法官造法的權(quán)力。兩方面結(jié)合使基本法解釋權(quán)血統(tǒng)具備雙重性，這決定了其解釋權(quán)不能是單獨(dú)屬于普通法的自我賦權(quán)。

2.原生解釋與派生解釋

該問題涉及兩個解釋權(quán)的存在，以及兩個解釋權(quán)的沖突與高下之別。即當(dāng)兩個解釋權(quán)抵牾之時，何者為優(yōu)？如何看待兩個解釋權(quán)之間的關(guān)系？事情須從兩個方面加以分析。

首先，全國人大常委會解釋權(quán)的原生性。基本法明確規(guī)定了解釋權(quán)的歸屬。《基本法》第一百五十七條明確規(guī)定：“本法的解釋權(quán)屬于全國人民代表大會常務(wù)委員會。”該條從整體上明確了基本法解釋權(quán)的歸屬，具有原生性，是全國人民代表大會對其常設(shè)機(jī)構(gòu)全國人大常委會的一次授權(quán)。該條規(guī)定是作為政治機(jī)關(guān)的帶有主權(quán)性的宣示，既具有政治力量，亦具有法律力量，是作為制定機(jī)關(guān)的全國人民代表大會賦予全國人大常委會的一項權(quán)力。全國人大常委會解釋基本法來源于《憲法》第六十七條的授權(quán)，全國人大常委會有權(quán)解釋所有全國性法律，結(jié)合基本法本身規(guī)定的全國人大常委會解釋基本法的權(quán)力，這是中央政府在香港行使主權(quán)的法律表現(xiàn)，也是將主權(quán)與治權(quán)結(jié)合在一起的體現(xiàn)，是帶有政治性的主權(quán)與法律性的治權(quán)的結(jié)合。除了基本法授權(quán)香港法院可就自治范圍內(nèi)的條款和其他條款進(jìn)行解釋以外，任何其他解釋權(quán)須在全國人大常委會解釋權(quán)之下，須服從其解釋。亦即全國人大常委會對基本法的解釋權(quán)具有至上性和最終性。這一點(diǎn)也是毫無疑義的。就連美國憲法學(xué)家也承認(rèn)，屬于中國全國性法律的基本法須由一個全國性的機(jī)關(guān)進(jìn)行解釋，這一做法并不令人驚奇[26]。

其次，香港法院解釋權(quán)的派生性。香港法院的解釋權(quán)并非像它宣稱的那樣內(nèi)在于普通法，而是由全國人民代表大會和基本法賦予，具有派生性。有學(xué)者承認(rèn)兩個解釋權(quán)之間的差異，認(rèn)為香港終審法院的解釋權(quán)受到限制，并且其解釋權(quán)是一種派生性權(quán)力(derivative authority)[27]。全國人大常委會行使主權(quán)的方式是對基本法的解釋權(quán)，兩種解釋制度并存就無法也不能排除全國人大常委會的解釋權(quán)，香港法院基于普通法傳統(tǒng)對基本法的解釋權(quán)的獨(dú)立性只能是相對的，而非絕對的。普通法保留并非空穴來風(fēng)，而是來自基本法的明示規(guī)定保留。普通法得以留存來源于基本法，而非它自身。凱爾森認(rèn)為，規(guī)范的效力不能自我創(chuàng)設(shè)，而是來自上級規(guī)范的授權(quán)[28]。換言之，規(guī)范的效力來自上級規(guī)范授權(quán)。這是法規(guī)范效力的普遍理論。這一授權(quán)機(jī)關(guān)就是全國人民代表大會和基本法。基本法明確規(guī)定授權(quán)香港法院就自治范圍內(nèi)條款的解釋權(quán)。《基本法》第一百五十八條規(guī)定：“全國人民代表大會常務(wù)委員會授權(quán)香港特別行政區(qū)法院在審理案件時對本法關(guān)于香港特別行政區(qū)自治范圍內(nèi)的條款自行解釋。香港特別行政區(qū)法院在審理案件時對本法的其他條款也可解釋。”該規(guī)定既是香港法院解釋權(quán)的依據(jù)，也明確其解釋權(quán)是有限的，而非像全國人民代表大會常委會享有充分、全面和最終的解釋權(quán)。

綜合兩方面的分析，作為地方區(qū)域，香港法院的解釋權(quán)因基本法的賦權(quán)而獲得正當(dāng)性。源于普通法的解釋權(quán)是由普通法的保留而獲得存在基礎(chǔ)的，其解釋權(quán)并非單純地來自于普通法的屬性和本質(zhì)。香港并非一個獨(dú)立的政治實(shí)體，因一國兩制和高度自治而使普通法具有了存續(xù)的基礎(chǔ)，其內(nèi)在于普通法的解釋權(quán)不可比擬于其他普通法國家和地區(qū)，后者是獨(dú)立的國家或者政治實(shí)體。設(shè)若如香港終審法院所宣稱的那樣，這一解釋權(quán)將獨(dú)立于中央人民政府。這一理解不符合一國兩制原則，與香港作為直轄于中央人民政府的一級地方行政區(qū)域的憲法地位不符。

申言之，香港法院對基本法的解釋權(quán)并非僅僅來自普通法，而是來自全國人民代表大會和基本法的概括授權(quán)，其性質(zhì)屬于自治權(quán)之一種，其獨(dú)立性只是相較于香港本地其他政府機(jī)關(guān)，并不能完全獨(dú)立于中央人民政府。在一個民主時代里，沒有什么權(quán)力是內(nèi)在的，一切以人民意志為依皈，人民是最終權(quán)威。全國人大常委會的解釋權(quán)帶有主權(quán)性質(zhì)，是原生的，香港法院的解釋權(quán)是治權(quán)，也是派生的。

三、解釋方法：文本與目的

在香港人看來，“人大常委會是一個立法而非司法機(jī)關(guān)。接受普通法訓(xùn)練的律師或許對于由一個立法機(jī)關(guān)解釋法律這個概念感到不安”。這類解釋并不是司法程序的一部分，而是對有關(guān)法例的一種澄清，因此稱為“立法解釋”[29]。普通法的解釋是由法院進(jìn)行的，也被稱為司法解釋。立法解釋使用目的解釋，意在查明立法者的意圖；司法解釋使用文本解釋，意在確定法律本身的含義，而非立法者的意圖。實(shí)際的紛爭聚焦于解釋所倚重的材料，即內(nèi)部資料(intrinsic)和外部材料(extrinsic)。

民法法系和普通法在關(guān)于解釋的主體、程序、方法和效力方面具有重大差異。在普通法下，法律解釋權(quán)為法官所獨(dú)有，其集中于文本文字的解釋方法被認(rèn)為是司法獨(dú)立的體現(xiàn)；立法解釋是全國人大常委會。在解釋程序上，司法解釋附隨于案件裁判，具有被動性；立法解釋可以主動提起。在解釋方法上，司法解釋主要使用文意解釋和判例規(guī)則，即對文本文字的解釋和先例原則；立法解釋偏重立法目的。在解釋效力上，司法解釋只約束個案；立法解釋具有普遍拘束力。但是，兩者的共通性不容忽視。無論就特定條款的闡明、補(bǔ)充、明確界限，還是查明法律含義，司法解釋與立法解釋都是一種事實(shí)上的立法行為，包含著意義的形成。

1.文意抑或目的

文意解釋又稱為文本解釋，是指依據(jù)文本方法查明法律的含義，并不能將文字所沒有的含義賦予其中。文本解釋方法是普通法使用的主要方法，構(gòu)成與制定法目的解釋的差異，即司法解釋和立法解釋的差異。

兩種解釋方法的差異主要表現(xiàn)在探尋立法原意過程中所借重和使用的材料上。有學(xué)者將兩種解釋方法分別稱為“歷史目的方法”和“文本目的方法”(historical-purposive approach,textual-purposive approach)[30]。立法解釋和司法解釋都認(rèn)可解釋的目的是尋找和確定原意(original intent)，所不同的是根據(jù)何種材料確定原意，以及誰的原意。是立法史，還是法律文本？是立法者的原意，還是法律文本所表達(dá)的原意?立法解釋通過使用立法史作為決定立法目的的依據(jù)，司法解釋通過對憲法和法律文本的文字探明制憲者的意圖。這一點(diǎn)構(gòu)成兩者的重大差異，前者被認(rèn)為體現(xiàn)民主，后者被認(rèn)為是司法獨(dú)立的表現(xiàn)，即不依賴立法過程中立法者的觀點(diǎn)和看法，而是單純依靠文本文字確定法律的含義。實(shí)際上，立法目的和文意兩種方法都認(rèn)為自己尊重民主，都在爭奪民主的制高點(diǎn)，只不過哪種方法更為民主而已。

饒有趣味的是，立法目的既恰恰是美國法律人士慣用的解釋方法，也被認(rèn)為是違反民主，是成文法時代普通法法官對立法權(quán)的繼續(xù)篡奪。這正是斯卡利亞抱怨并試圖糾正的事情，他把立法目的方法視為普通法法官延續(xù)造法的手段。在向成文法解釋轉(zhuǎn)向之時，普通法法官經(jīng)常采用立法目的解釋，其根源并非出于對民主的立法機(jī)關(guān)的尊重，而是相反。在斯卡利亞看來，通過對不確定的立法意圖的追尋，普通法法官將個人的主觀意見和見解加進(jìn)其中，繼續(xù)從事著篡奪立法權(quán)的行為。“實(shí)際中的威脅是，普通法的法官會在追求立法機(jī)關(guān)未表達(dá)的意圖的幌子之下甚或是在一種自我欺騙之下，實(shí)際上做著追求自身目的和欲望的事情，將他們創(chuàng)制法律的天然傾向從普通法延伸到制定法領(lǐng)域。”[31]實(shí)踐中，美國法律界習(xí)以為常的說法是“當(dāng)立法史不清楚時，應(yīng)求助于法律的文本”。或者“很不幸,立法爭論沒有幫助。因此，我們將在這一困難領(lǐng)域中轉(zhuǎn)向其他指示點(diǎn)，制定法的語言。”[32]他認(rèn)為這是本末倒置，也是荒誕不經(jīng)的笑話。當(dāng)他在司法部工作時，其下屬工作人員花費(fèi)大量時間埋頭在立法史的故紙堆中，這無疑是浪費(fèi)時間，文本解釋不需要這么做，也不應(yīng)該再這么做了[33]。這從另一個方面說明，在美國，普通法并非完全排斥目的解釋，文本主義只是斯卡利亞試圖捍衛(wèi)的解釋方法。客觀上，文本解釋在美國作為正統(tǒng)主張為時并不很長，雖然源遠(yuǎn)流長，但正式提出是1985年里根的司法部長米斯，目的是為保守主義服務(wù)，重新喚起國家與憲法忠誠，凝聚民心[34]。這一寓意頗深的歷史場景在展示普通法法官爭奪立法權(quán)的同時，表明求助于立法史外部資料并非像香港某些法律人士所強(qiáng)調(diào)的那樣被絕對排斥，毋寧是一場拉鋸戰(zhàn)，意味著在文本與目的兩種方法之間，哪個更多一些被使用。

2.立法史和原意

在莊豐源一案中,法院闡明了普通法解釋方法的要旨，即依據(jù)法律文本文字確定立法意圖。“法院根據(jù)普通法解釋基本法的任務(wù)是闡明詮釋法律文本所用的文字，以確立這些字句所表達(dá)的立法原意。法院的工作并非僅是確立立法者的原意。法例的文本才是法律。……法院不會把有關(guān)條款所用字句獨(dú)立考慮，而會參照條款的背景和目的。法院必須避免只從字面上的意思確定或技術(shù)層面或狹義的角度，或以生搬硬套的方法詮釋文字的含義，也不能賦予文字所沒有的意思。”[35]這意味著法院在尊重文本的前提下，并沒有排斥立法目的方法。

立法史是指起草法律過程中的各種材料，包括國會議員對法案的辯論、委員會的報告，以及政府各部支持或者反對法案的陳述與證明。就基本法而言，立法史既包括中英聯(lián)合聲明，也包括起草過程中各方意見和爭論，還不排除基本法頒布后起草人士的說明。這是目的解釋所依據(jù)的主要資料憑借，也是為什么在“雙非子女”居留權(quán)問題上籌委會的意見是否作為解釋依據(jù)的論爭焦點(diǎn)的原因。對于普通法而言，解釋的起點(diǎn)是基本法的文字而非起草者的歷史和目的[36]，文本文字是解釋的起點(diǎn)和倚重，也是內(nèi)部資料(intrinsic)，應(yīng)從基本法內(nèi)部的文本文字尋求法律本身的含義。在普通法看來，籌委會的意見既是事后的，也是立法史和外部資料(extrinsic)，不能作為確立法律含義的依據(jù)。但是，因事后性否決籌委會的意見并不公允，普通法也是事后法，并未妨礙人們接受其闡釋的規(guī)則的拘束力。

普通法排斥使用立法史確立立法目的的原因有三：一是違反權(quán)力分立；二是不符合法治；三是立法史不足為憑。斯卡利亞力拒立法史作為確立立法目的的材料，熱切呼吁美國法官以法律文本文字解釋制定法。在他看來，司法獨(dú)立意味著法官的職責(zé)是解釋法律，通過立法史探尋立法目的并非是解釋法律，毋寧是一種國會精神分析說，是對負(fù)責(zé)立法的國會進(jìn)行精神和心理分析，判斷他們的主觀意圖，因而也是一種人格化的方法。法治意味著法的統(tǒng)治而非立法者的統(tǒng)治，應(yīng)探尋法律的含義，而非制定法律的人的含義。立法權(quán)是制定法律的權(quán)力，而非制定立法者的權(quán)力[37]。法律史不可靠是因為國會人數(shù)眾多，不像早期人數(shù)較少時認(rèn)真參加辯論，真正負(fù)責(zé)起草法律的是國會下屬的各委員會，他們并非清楚地記得起草法律過程中的真實(shí)想法，且參與起草人士的觀點(diǎn)彼此沖突，關(guān)注其一有可能忽略其他，并非客觀。

3.內(nèi)部或外部材料

在探知法律原意的過程中，對兩種材料的不同倚重除了構(gòu)成立法解釋和司法解釋的差異之外，還是主觀解釋理論和客觀解釋理論的主要區(qū)別。文本和立法目的都認(rèn)為自己是法律原意的持有者，其分別只是這一原意究竟是主觀的還是客觀的而已。

主觀解釋理論的典型觀點(diǎn)是，法律解釋必須盡可能與參議立法決議的人的個人觀念相一致。客觀解釋理論的典型觀點(diǎn)則是，不應(yīng)去考察立法者的意圖，而是要考察法律本身的意圖[38]。在主觀解釋理論看來，法律是有約束力的宣示，它以參與作出立法決議的人的意圖為基礎(chǔ)。在客觀解釋理論看來，法律是人的觀念性表達(dá)，將法律訴諸于參與立法決議的人的高度個人化的觀念是不可能的，也是不可欲的。“人們應(yīng)以其他觀念視野為依據(jù)，比如為多數(shù)人共有的對法之宗旨的具有法律政策性的看法或者正義觀念。這種觀念構(gòu)成對該法律的共同理解，因而在這個意義上是‘客觀性’的。”[39]

被稱為主觀解釋的目的解釋的合理性在于，立法者擁有通過立法去實(shí)現(xiàn)這樣或那樣的目的，以及對實(shí)現(xiàn)這些目的的手段和方式作出規(guī)定的權(quán)限。于此，法律出臺之前的歷史及其發(fā)生史為探求該法律所要實(shí)現(xiàn)的目的提供了重要線索。這在說明外部資料可以作為佐證立法原意論據(jù)的同時，也構(gòu)成了另一種解釋方法，即法律的歷史解釋標(biāo)準(zhǔn)。“除此之外，法律產(chǎn)生過程中積累的各種立法材料(比如立法理由書以及立法活動記錄等)為法律目的提供了發(fā)生史線索。如果這些在法律制定之前記載相關(guān)考慮的材料當(dāng)中表達(dá)了具有多數(shù)公認(rèn)力的正義觀念和法律政治目標(biāo)，則將它們作為選擇某一種解釋的重要論據(jù)來考慮即可認(rèn)為是正當(dāng)?shù)摹！盵40]

英國傳統(tǒng)上否認(rèn)以立法史確立法律含義，但在Pepper v.hart[41]一案中確立了采納立法史確立立法目的的規(guī)則。該案提出了使用立法史材料而非法律文本文字確立立法目的的三個原則。其一，法律本身模棱兩可、模糊，可能導(dǎo)致荒唐結(jié)論。其二，所依據(jù)的材料與參與立法部門一個或多個陳述是一致的。其三，所依據(jù)的材料必須清晰。雖然對此有爭議，這一規(guī)則還是在其后的另一個案件中得到確認(rèn)，認(rèn)為有助于對參與立法的人士的尊重，在制定法本身模糊的情況下可幫助確定立法目的。回歸前，香港法院承認(rèn)使用立法材料確定立法目的。回歸后法院沒有明確該規(guī)則是否適用于對基本法的解釋，其后通過三個案件確立了立法目的這一解釋方法的使用。這三個案件分別是馬維錕案、吳嘉玲案和莊豐源案。在馬維錕案中，終審法院提及目的解釋[42]，在吳嘉玲案中首次提及目的解釋方法的使用[43]，并在莊豐源一案中予以確認(rèn)[44]。

目的方法意味著可以使用立法史推知法律原意，將Pepper v.hart確立的標(biāo)準(zhǔn)運(yùn)用到基本法解釋，三個須予滿足的條件分別是：第一，基本法沒有明確規(guī)定。第二，材料的內(nèi)容包括基本法起草前、起草中和起草后的文件和說明。第三，材料須明確、清晰。從狹義上講，滿足這些標(biāo)準(zhǔn)的只有基本法起草委員會主任姬鵬飛在基本法頒布之時的草案說明，但這顯然不夠，之前的中英聯(lián)合聲明及其后籌委會的意見亦包括在材料之中。材料的廣泛性源于基本法起草過程的參與，既是對這些人士參與過程的尊重，也受理解立法目的之限制。

立法史的使用具有一定風(fēng)險，有可能將起草過程中那些非真正屬于基本法所關(guān)心的問題作為重點(diǎn)，且參與起草人士的觀點(diǎn)彼此不同，一個人的觀點(diǎn)并不代表另一個人的觀點(diǎn)，那些非占主導(dǎo)地位的問題與觀點(diǎn)不應(yīng)成為清楚證明立法目的的材料。除此之外，對于基本法解釋過程中立法目的的確定而言，材料的可得性是一個問題，須服從公開和透明要求，所有材料應(yīng)向公眾公開是另一個問題。但是，迄今為止，這依然是一個問題。除基本法有關(guān)材料予以公開，與之密切相關(guān)的其他材料包括基本法起草委員會(59人)、下屬五個小組委員會，以及主要由香港人士組成的咨詢委員會(120人)的材料等都屬機(jī)密，一般公眾并不能得到。

四、協(xié)調(diào)解釋沖突：靠攏與借鏡

沒有什么比解釋權(quán)這一問題在起草過程中備受爭議。“《基本法》第一百五十八條確立的兩種解釋制度能否共存，從一開始便成疑問。”[45]早在1999年居港權(quán)判決之后不久，香港法律人士就指出兩種解釋制度并存的事實(shí)。“在基本法起草的商議過程中，很少有比基本法解釋的安排更具爭論的問題。基于普通法和中國法采取完全不同的憲法解釋方法。”[46]但是，司法解釋與立法解釋是否真如港人認(rèn)為的具有那么大的差異是有疑問的，過分強(qiáng)調(diào)差異等于拒絕求同。在一些持論公允的人士看來，在今天，過于強(qiáng)調(diào)普通法的本質(zhì)并無意義。就實(shí)際情形而言，普通法家族內(nèi)部解釋方法的多樣性堪比普通法與民法法之間的差異。

1.尋求一致

“在普通法中，憲法的最終守護(hù)者是具有法律訓(xùn)練的獨(dú)立的司法人員，法院的決定是在聽取了訴訟雙方的法律代表對各種解釋方法作出徹底討論后才作出的，法院的決定是以理據(jù)及對法律的分析作為依據(jù)的。另一方面，在中國的制度下，最終的決定權(quán)取決于一個以共產(chǎn)黨為領(lǐng)導(dǎo)的政治機(jī)構(gòu)。”[47]在港人看來，大陸的解釋體制不要求全國人大常委會聽取不同的觀點(diǎn)，也不要求對法律作出具體的分析或?qū)ψ鞒龅哪骋唤忉屘峁┮罁?jù)，認(rèn)為人大常委會的解釋不受法律所局限，它能隨意作出“補(bǔ)充”解釋以擴(kuò)充或者更改法律的范圍。摒棄那種二元對立的法律思想，轉(zhuǎn)向一種更為務(wù)實(shí)和開放的解釋政治，以解決問題為取向，將一國兩制視為兩種法律傳統(tǒng)融合的一次契機(jī)[48]。這要求開放而非封閉、樂觀而非悲觀、包容而非抵制、友好而非敵對、務(wù)實(shí)而非僵持的解釋心態(tài)。

一個不可忽視的傾向是，兩種解釋方法之間的差異被人為地放大了，內(nèi)地立法解釋遭到了顯然的蔑視。立法解釋并非全然不考慮文本文字，僅僅根據(jù)立法史等資料確立法律的意圖。在基本法解釋之前，全國人大常委會固然并未對其他全國性法律作出解釋，但最高人民法院所頒布的司法解釋多有立基于刑法、民法的文字確定法律含義的情況。雖然它們分屬于不同的機(jī)關(guān)，但也能夠說明受社會主義-民法法系訓(xùn)練的法律專業(yè)人士并非對法律文本文字技巧一無所知，毫無尊重。同時，香港法院基本法解釋的理念與技術(shù)不宜高估。雖然他們接受的是普通法訓(xùn)練，諳熟法律文本解釋技巧，但要看到三點(diǎn)：一是傳統(tǒng)英國沒有違憲審查，二是港英政府之下的法官缺乏相應(yīng)的訓(xùn)練，三是他們解釋的是具有憲制地位的基本法，違憲審查是一種在心理與技術(shù)上完全不同于對普通法律進(jìn)行解釋的兼具政治和法律性的工作。

1998年之前，英國法院只有審查行政行為違反法律的權(quán)力，并無審核立法機(jī)關(guān)制定法違憲的權(quán)力，議會至上始終是英國堅固的憲法原則。1991年人權(quán)法案生效之前，港英政府之下的香港法院并無司法審查的權(quán)力。加上英國長期沒有成文憲法，在普通法傳統(tǒng)之下，如何對待一部成文的憲制性文件并予解釋，采取何種方法解釋，這本身就是對香港法官的一項嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。普通法是判例法，但其終究是“普通法律”,與具有憲制地位的基本法并不相同，執(zhí)著于普通法解釋方法并不完全適合作為成文形式的憲制性文件，何況一國兩制這一主權(quán)國家的總體憲法框架，以及須面對的社會主義民法法系傳統(tǒng)，回歸后不久居留權(quán)案件使香港法院自陷困境就是一例。

違憲審查是一種帶有高度政治性的制衡行為，并非純粹倚重法律解釋技術(shù)。多人指出違憲審查的政治性，當(dāng)年德國試圖嫁接美式司法審查的失敗就是源于法官在心理和技術(shù)上的雙重?zé)o力。“歐洲司法機(jī)關(guān)的大部分，在心理上，似乎并不能勝任司法審查中價值取向的、準(zhǔn)政治的功能……他們的職業(yè)訓(xùn)練，主要是發(fā)展適用成文法的技術(shù)性的、而非政策取向方面的技能。實(shí)施司法審查與通常運(yùn)用法律的司法功能有很大不同。現(xiàn)代的憲法并不僅限于確定法律如何如何，還包括廣泛的有待未來實(shí)行的綱領(lǐng)性規(guī)定。因此，把憲法付諸實(shí)施這個任務(wù)常常比解釋一般法律需要更高明的斟酌權(quán)衡。這正是凱爾森、卡拉曼德雷伊等人視其為立法，而不是純司法活動的一個原因”[49]。德國學(xué)者在評價本國憲法法院時說道：“像所有的憲法法院一樣，它不是一般的法院，這個機(jī)構(gòu)不能忽視其所處的政治背景。”[50]憲法法院的法官除了在政治上是提名的之外，多數(shù)都有在政府部門工作的經(jīng)歷，是法律家，也是政治家。這說明，即使是香港法院自身，普通法訓(xùn)練的專業(yè)能力亦不足以使其孤標(biāo)傲世，而須躬身自謙。

2.民主統(tǒng)合：原意

為尋求一致性的解釋，有學(xué)者在總體上提出了兩種方法：一種是統(tǒng)一兩種解釋，將全國人大常委會的立法解釋作為唯一合法解釋，一種是全國人大常委會與香港法院相互靠攏。前者將為香港下級法院帶來困難，因其所作解釋無需提請全國人大常委會，其解釋有可能與人大常委會不一致；終審法院須受人大常委會解釋的約束，不必有此顧慮。后者指全國人大常委會和終審法院互相學(xué)習(xí)對方的解釋方法，調(diào)和彼此[51]。

第一，全國人大常委會可以逐漸采用“文本-目的解釋方法”解釋基本法。基本法規(guī)定，解釋須征詢基本法委員會的意見，基本法委員會有6名成員自香港，他們受普通法訓(xùn)練，可以影響解釋方法的選擇，且香港政府亦有強(qiáng)烈堅持普通法解釋的傾向。此外，可以通過兩地法律人才交流，使大陸法律人士特別是青年專業(yè)人才習(xí)得普通法的理念、解釋技術(shù)和方法，逐步滲透普通法的解釋方法。第二，終審法院根據(jù)起草者的原意解釋基本法。這一方法并非不真實(shí)，也不必然意味著司法自治的投降[52]。如前所述，終審法院并未明確排除所有形式的原意分析，雖然號召警惕和謹(jǐn)慎，因為根據(jù)權(quán)力分立的普通法制度，法律一旦制定出來其解釋就是法院的事情(The interpretation of laws once is enacted is a matter for the court)。然而，原意主義在某些普通法地區(qū)被接受為正當(dāng)?shù)慕忉尷碚摚缑绹跐M足了若干條件之后，英國法院可以給予制定法原意以法律效力。這一分析正視現(xiàn)存的兩種解釋制度之差異，所提供的解決方案具有參考價值。這需要內(nèi)地人士加強(qiáng)憲法文本意識，提高以文本文字闡明基本法含義的解釋能力；香港人士則需克服抗拒心態(tài)，接受目的解釋的正當(dāng)性。

香港人士過分強(qiáng)調(diào)解釋主體的差異，即大陸是立法機(jī)關(guān)，普通法由法官負(fù)責(zé)解釋憲法和法律，這一認(rèn)識在總體上是不正確的。在同屬于普通法的美國和澳大利亞，立法機(jī)關(guān)也經(jīng)常發(fā)布具有約束力的法律解釋，包括對憲法的解釋、推翻法院之前的判決，以及頒布與司法解釋相反的決定，將這些稱為“救濟(jì)與治療”性立法[53]。20世紀(jì)60年代，美國國會頒布了一系列實(shí)施憲法平等條款的民權(quán)法案，這被認(rèn)為是立法機(jī)關(guān)對憲法的解釋。對比美國國會解釋民權(quán)法與人大常委會在吳嘉玲一案中對基本法的解釋，兩者并沒有什么本質(zhì)的區(qū)別，至少在三方面等同。其一，兩種解釋都是以立法機(jī)關(guān)制定的有效形式文件發(fā)布的；其二，兩者都是以推翻相反的法院解釋作為立法解釋明確頒布的；其三，兩者都只有有限的效力，即對依據(jù)舊解釋所作出的裁決不產(chǎn)生效力[54]。從19世紀(jì)末期開始，國會以此形式解釋憲法的權(quán)力從未引起懷疑，如果美國國會能以該種方式解釋法律，那么就不能僅僅因全國人大常委會是立法機(jī)關(guān)而非司法機(jī)關(guān)的解釋就被認(rèn)為是抵觸基本法的精神。該論點(diǎn)因此引出“教區(qū)主義”(parochiialism)問題[55]。

3.解釋共同體

教區(qū)主義是一種狹隘的共同體心態(tài)，執(zhí)著于內(nèi)部的同質(zhì)性，排斥外來元素。這一心態(tài)導(dǎo)致以下認(rèn)識：一是美國國會解釋的是普通法律，全國人大常委會解釋的基本法是“憲法”；二是是否過多地加入“外來元素”即社會主義——民法法系的法律認(rèn)知。這是一種不當(dāng)?shù)乜浯蟆Ｏ愀鄯扇耸堪蓭煛⒎ü俸驮u論家過分強(qiáng)調(diào)基本法作為憲制性文件，但這只是相對于香港與自治本身，一國因素中基本法作為基本法律是一個基本事實(shí)，不容改變。就第二方面而言，世界范圍內(nèi)的普通法是一個持續(xù)相互借鑒與融合的過程。社會主義-民法法系是一個不可回避的客觀現(xiàn)實(shí)，須予面對。

造法過程中香港法院判例援引的選擇性與傾向性也是極為明顯的。評論家們注意到香港法院頻繁采用比較法和海外法理，關(guān)注《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》在香港的實(shí)現(xiàn)與本地化，但卻較少援引判例提供對居民社會權(quán)利的保護(hù)，雖然兩個公約同等適用于香港，聯(lián)合國經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利委員會已對此提出批評[56]。既然香港法院超出《基本法》第八十四條允許援引其他普通法地區(qū)的判例，不憚于其他民法法系如德國和意大利憲法法院的判決，甚至包括美洲人權(quán)法院的判決而予援引，沒有理由抵觸一國內(nèi)部的社會主義-民法法系，反而更應(yīng)面對現(xiàn)實(shí)，在尊重人大常委會解釋拘束力的前提下，克服選擇性，認(rèn)真對待內(nèi)地法律解釋。

五、解釋須受限制

香港地區(qū)法院宣稱，解釋權(quán)這一“隱含權(quán)力”是一項“憲制性權(quán)力”，且暗示其不受限制。任何權(quán)力須受到限制，沒有不受限制的權(quán)力。這是法治國家的基本信條和原則，也是一個常識。

1.解釋本身的限制：民主與正義

按照一般的解釋理論，解釋法律須受到如下限制：一是自然法或者正義；二是立法目的；三是文本文字；四是體系；五是推理、論證和說理[57]。由于解釋是一種規(guī)則創(chuàng)制，是否允許法官將自己的價值判斷、政策偏好和哲學(xué)觀念作為規(guī)則來源，成為一個突出問題。這意味著法官造法須接受民主的限制，不可逾越憲法和法律文本的界限，將個人偏好偽裝成法律，侵犯立法機(jī)關(guān)。

內(nèi)地學(xué)者曾專門撰文探討憲法解釋的界限。基于客觀性要求，認(rèn)為憲法解釋主要具有兩方面的界限：一是制憲權(quán)，一是憲法文本文字[58]。就前者，制憲權(quán)包含制憲目的和意圖，憲法文本文字是人們公認(rèn)的原旨。“解釋權(quán)受制憲權(quán)的制約首先體現(xiàn)為解釋者應(yīng)盡可能尊重制憲者的意圖。”如果尊重制憲者的意圖就必須選擇“平意”即文意解釋，這是民主價值的體現(xiàn)，制憲者是民意的最高代表機(jī)關(guān)。依據(jù)這一解釋規(guī)則對憲法所作出的解釋是對憲法解釋最為嚴(yán)格的限制，尊重憲法的文字就是尊重制憲權(quán)[59]。憲法文字構(gòu)成憲法解釋權(quán)與憲法修改權(quán)之間的界限。憲法解釋不改變文字，而憲法修改須改變文字，文字便成為二者之間的差別。

2.文本限制

在2006年是香港特區(qū)訴林光偉一案中，終審法院作出了補(bǔ)救解釋，并在第78段指出：“特區(qū)法院，包括終審法院，擁有一切所需的權(quán)力，以處理在解釋和執(zhí)行基本法條文時可合理出現(xiàn)的各類問題，包括對香港法例的影響。因此，終審法院的隱含權(quán)力包括有責(zé)任對法例同為作出補(bǔ)救解釋，使條文盡可能與基本法一致。”[60]這是典型的法官造法，也是法院代替立法會修法。

憲法補(bǔ)救是一種解釋方法，指法院使用法例所不包含的文字或者含義對其進(jìn)行解釋，具體指用分割字句、狹義解釋(reading down)、插入字句(reading in)和剔除條文(striking out)等司法技巧，擴(kuò)大或者限縮文本含義。嚴(yán)格而言，這一解釋技巧不屬于普通法。普通法解釋方法是指對法律文本文字的闡明，法院不能把法律文字本身所沒有的含義賦予該條文。梅思賢爵士在同案(第63段)宣告中指出普通法解釋方法的精髓：“按照普通法的解釋原則，法院不得在理解到其文意和立法目的的同時，把法例條文的文字所不能承載的涵義賦予該條文……法院固然可以把法規(guī)解釋為隱含某些字句，以體現(xiàn)經(jīng)適當(dāng)?shù)剡\(yùn)用解釋法例的步驟后所確定的立法原意。法院不可以把字句硬加進(jìn)法規(guī)之內(nèi)，導(dǎo)致與經(jīng)適當(dāng)確定的立法原意不符合的結(jié)果。”[61]

誠然，這一方法主要用以基本權(quán)利保護(hù)過程中對抵觸基本法的法律所作的解釋，但毫無疑問的是，該方法既與普通法不相符合，亦擴(kuò)大了法院的權(quán)力。終審法院是否如其所稱的那樣“擁有一切所需的權(quán)力”，憲法補(bǔ)救所使用的方法須進(jìn)一步追問。同時顯示終審法院具有超強(qiáng)的隨意性，只要需要，可隨時違反被奉為“至尊”“至寶”和“萬應(yīng)良藥“的普通法。

3.解釋程序的限制

法官造法是通過先例規(guī)則而實(shí)現(xiàn)的，這是程序須受限制的原因。通過援引過往的判例，結(jié)合法律解釋，普通法創(chuàng)設(shè)新的規(guī)則。除了應(yīng)遵循被動屬性，即必須在有“爭議”和“案件”的情況下予以解釋之外，特區(qū)法院須嚴(yán)格遵循《基本法》第八十四條規(guī)定的“其他普通法適用地區(qū)的司法判例可作參考”。筆者曾質(zhì)疑終審法院超出本條規(guī)定援引非普通法地區(qū)判例的情況，認(rèn)為這是終審法院擴(kuò)權(quán)和違反基本法的表現(xiàn)[62]。依據(jù)普通法，判例援引是創(chuàng)制規(guī)則的前提，沒有先例，無從造法。援引外國法在主權(quán)國家是有爭議的，甚至國際條約的援引都不被允許。盡管美國最高法院肯尼迪和金絲伯格經(jīng)常援引，且受到學(xué)者諸如桑斯坦、圖施奈特等的支持，但在最高法院內(nèi)部備受批評，認(rèn)為既與本國情況不符，也有損一國司法主權(quán)。如果說歐洲人權(quán)法院的判例因英國是歐洲人權(quán)公約的簽署國可以被終審法院援引，則德國、意大利、南非憲法法院非普通法地區(qū)的判例并不在基本法允許援引之列，對這些國家判例的援引屬于引用外國法，關(guān)注海外法理和比較法不意味著可以超出基本法的規(guī)定。

一般認(rèn)為，程序問題是法院的自治領(lǐng)域，權(quán)力制衡不對法院的程序予以約束。對程序的監(jiān)督固然須慎重行事，但不可就此漠視或者放縱。普通法本身是程序的正義，也是形式正義。有學(xué)者提出由全國人大基本法委員會成立協(xié)調(diào)兩地的委員會解決程序不適當(dāng)問題[63]。筆者認(rèn)為，基本法委員會可以通過發(fā)布類似“基本法通訊”的一般性聲明，闡明對法院程序問題的態(tài)度和看法。這類聲明雖然不具有法律效力，但可引起法院與社會各界的關(guān)注，起到“提醒注意”的作用。此外，可以召集評論家開展學(xué)術(shù)討論，以專題研討會的方式公開爭論，起到引導(dǎo)輿論的作用。針對第一次居港權(quán)判決爭議，內(nèi)地“四大護(hù)法”發(fā)表的學(xué)說見解所產(chǎn)生的影響就屬此類。鑒于學(xué)說本身是普通法的法源，這些學(xué)術(shù)觀點(diǎn)可以起到間接影響終審法院的作用。這意味著須繁榮和鼓勵研究，壯大內(nèi)地自身對基本法的研究隊伍和力量，改變兩地研究缺乏溝通與不對稱的現(xiàn)狀，形成具有一致性和共識的基本法法理。

4.特區(qū)其他機(jī)關(guān)對法院解釋權(quán)的限制

立法和行政機(jī)關(guān)都有獨(dú)立于法院的憲法解釋權(quán)[64]。即使在美國這樣的三權(quán)分立國家中，最高法院亦非規(guī)則的終極決定者，最終權(quán)威須訴諸人民。作為政治機(jī)構(gòu)的國會既有權(quán)通過修正案修改法院的解釋，也可以重新制定法律修正法院的解釋。此外，政治解釋理論認(rèn)為，憲法的解釋權(quán)并非排他的和絕對的，法院并非唯一享有解釋權(quán)的機(jī)關(guān)，其他機(jī)關(guān)包括立法和行政機(jī)關(guān)都有解釋的能力和空間。各國家機(jī)關(guān)依據(jù)自己的權(quán)力范圍，按照各自權(quán)力的運(yùn)行程序參與憲法解釋，執(zhí)行和實(shí)施憲法，法院只在對憲法含義有爭議之時負(fù)責(zé)裁決。同時，法院也并非說最后一句話的機(jī)關(guān)，民主國家的終極權(quán)威是人民。人民既有權(quán)間接通過代表自己的政治機(jī)關(guān)修改憲法和法律，也有權(quán)直接訴諸憲法制定變遷憲法含義。

根據(jù)這兩方面的理論和實(shí)踐，特區(qū)其他機(jī)關(guān)既有解釋基本法的空間，也有抵制和抗衡終審法院的能力和力量。《基本法》第七十三條規(guī)定，香港立法會有權(quán)修改和廢除法律。根據(jù)權(quán)力分立原則，立法機(jī)關(guān)可以制定新法廢除法院的解釋。行政長官如果發(fā)現(xiàn)終審法院的解釋與基本法不符合，可以提請中央人民政府要求全國人民代表大會常務(wù)委員會重新解釋基本法。鑒于全國人大常委會解釋權(quán)的至上性，包括終審法院在內(nèi)的香港法院須接受這一解釋。全國人大常委會第一次釋法正是依循這一程序啟動解釋的，說明這一程序的合法性與合理性。行政長官提請釋法并非是對基本法的違反，而是由香港政制的行政主導(dǎo)性質(zhì)決定的。特區(qū)行政首長雙重效忠，既對中央人民政府負(fù)責(zé)，也對香港負(fù)責(zé)，有責(zé)任和能力提請中央人民政府應(yīng)對和處理任何不符合一國兩制原則和基本法的解釋。權(quán)力分立意味著相互制約和平衡，制約不應(yīng)是單向度和單方面的，特區(qū)其他機(jī)關(guān)也應(yīng)基于權(quán)力分立原則，對法院的違反基本法的行為予以制約。

5.中央政府的限制

作為中華人民共和國的地方行政區(qū)域，香港法院享有的解釋基本法的權(quán)力始終來源于中央政府的授權(quán)。司法權(quán)作為自治權(quán)之一部分，亦不脫授權(quán)的本質(zhì)，因而，解釋權(quán)同樣受到來自全國人民代表大會常委會的限制。

在任何一個國家，司法權(quán)都是帶有主權(quán)性的權(quán)力，即使聯(lián)邦制下各州亦須服從一國憲法，憲法和法律必須統(tǒng)一適用。這方面，美國聯(lián)邦最高法院法官給出了一致的答案，即聯(lián)邦最高法院并非是為了糾正下級法院的錯誤，而是確保聯(lián)邦法律的統(tǒng)一適用。斯卡利亞說道：“下級法院對聯(lián)邦法律的含義的解讀有問題，聯(lián)邦法律必須在全國統(tǒng)一適用。”[65]斯蒂芬·布雷耶說道：“我們的任務(wù)不是糾正下級法院的錯誤。我們的主要工作，是在全國范圍內(nèi)保持法律適用的統(tǒng)一。如果所有的下級法院依據(jù)同樣的憲法或法律條文，能夠得出類似的結(jié)論，說明法律適用已統(tǒng)一。”[66]這正是全國人大常委會解釋基本法的用意，而第一次釋法也正是這樣做的。全國人大常委會的釋法只是統(tǒng)一兩地關(guān)于《基本法》第二十二條和第二十四條關(guān)于居留權(quán)含義的理解，其解釋并沒有影響已經(jīng)做出的判決，特區(qū)法院只是在以后的裁決中須遵循全國人大常委會的解釋。

為了確保國家主權(quán)，全國性機(jī)構(gòu)必須保有監(jiān)督基本法統(tǒng)一理解和使用的權(quán)力和能力，這在任何一個主權(quán)國家都是不可或缺的。昔日被稱為偉大的異議者的美國大法官霍姆斯說過：“如果最高法院失去推翻國會法律的權(quán)力，他不相信聯(lián)邦會終結(jié)，但是，如果聯(lián)邦法院不能嚴(yán)肅地履行其推翻違憲州法的責(zé)任，他相信聯(lián)邦會滅亡。”[67]既然基本法未將推翻違反基本法的地方性法律的責(zé)任賦予司法部門，全國人大常委會正是擔(dān)當(dāng)此任的合適機(jī)構(gòu)。實(shí)際上，全國人大常委會擔(dān)負(fù)的解釋權(quán)類似于美國最高法院解釋和裁決違憲州法的權(quán)力。

除卻人大常委會通過釋法澄清和補(bǔ)充基本法的含義，在極為特殊的情況下，全國人大可以啟動法律修改程序，撤銷、增加、更改基本法。這是立法程序所允許的法律變遷方式。對此,特區(qū)行政長官在1999年提請全國人大常委會釋法時表達(dá)了這一意思。“我們經(jīng)過詳細(xì)咨詢法律專家的意見，所得到的結(jié)論，無論是修改，還是解釋，都是符合基本法的規(guī)定的。對于這一點(diǎn)，社會上有廣泛的認(rèn)同。”[68]

6.自我限制

香港法院須奉行司法克制，吸取1999年裁決的教訓(xùn)，進(jìn)行自我限制。而《基本法》第十九條也明確規(guī)定了香港法院自身應(yīng)受限制。該條規(guī)定：“香港特別行政區(qū)法院除繼續(xù)保持原有法律制度和原則對法院審判權(quán)所作的限制之外，對香港特別行政區(qū)所有的案件均有管轄權(quán)。”這意味著法院應(yīng)遵循長期的法律傳統(tǒng)、制度和原則對其審判所形成的限制，在解釋方法和解釋程序的過程中，謹(jǐn)慎自守，不可借口基本法守護(hù)者的形象作擴(kuò)權(quán)之事，認(rèn)為自己引領(lǐng)社會風(fēng)潮。斯卡利亞明智地說道：“我們并不認(rèn)為我們是社會變革的引領(lǐng)者，我們也不是歷史車輪的驅(qū)動者，我們的工作只是為前人的立法提供解釋。”[69]具體而言，自我限制應(yīng)包括四方面：一是在心理上明確普通法不等于違憲審查；二是增強(qiáng)基本法解釋的政治思維，在一國兩制框架下否決立法機(jī)關(guān)法例和行政行為；三是經(jīng)由普通法推翻先例；四是自我聲明。1999年2月26日終審法院發(fā)布的承認(rèn)人大常委解釋的至上性及受其約束就是一例，但這只是一種下策，是迫不得已時采取的一種政治性行為，也是對其“自殘”的自我糾正，游離于法律程序之外，盡可能避免類似情形重現(xiàn)為上。

結(jié)論：民主的回歸與解釋共同體

同一個法律文本可能產(chǎn)生兩種完全不同的解釋，這是普通法在形成香港雙重二元體制即制定法和法官法、司法解釋和立法解釋并存的直接后果。爭論焦點(diǎn)集中于解釋方法的差異上，即究竟立法目的和文本文字何者更為民主，更能體現(xiàn)立法原意。

香港普通法承襲了戴雪的普通法傳統(tǒng),但這一理論壓制而非促進(jìn)民主，弱化、阻遏而非加強(qiáng)英國政治社會中的憲法，且早已為英國所棄。有評論家對普通法保留對香港法治影響的評論或許更為公允、客觀，也更為開放，認(rèn)為第八條客觀上為香港提出了一個“解釋政治”問題。雖然香港本地人士，包括律師、法官和批評者在內(nèi)的人員對此樂觀以待，認(rèn)為是一件好事，但歷史顯示并非如此。在當(dāng)代世界范圍內(nèi)，香港可能是唯一提高了普通法憲法地位的司法區(qū)域。截止到2005年，該學(xué)者并未看到任何來自內(nèi)地全國人大常委會阻礙香港法治發(fā)展的力量，其阻礙反而可能是人們認(rèn)為構(gòu)成香港享有有效憲政堡壘的第八條普通法的明示保留*I am of open mind about the ultimate success of the Hong Kong’s constitutional experiment.but unlike the most if not all of my fellows.I do not derive my skepticism primarily from past National’s people Congress (NPC),or from Beijing’s resistance to direct election of the Chief Executive.I do not find the principle obstacle to Hong Kong’s fulfillment to be setting in the shadow of the Great Wall.in fact,I find it in what I suspect most of Hong Kong’s constitutional commentators regard to be a fundamental bulwark of whatever effective constitutionalism Hong Kong does enjoy —the basic law express preservation of Hong Kong’s ‘common law’ form of legal system,Artical 8。See Michael W.Petersen,Constitutionalism in the Shadow of the Common Law:the Dysfunctional Interpretative Politics of 8 of the Hong Kong’s Basic Law,Interpreting Hong Kong’s Basic Law：the Struggle for Coherence,Edited by Hualing Fu,Lison Harris and Simon NM Young,PALGRAVE MACMILLAN2007，p60.。

斯卡利亞認(rèn)識到普通法之于民主制度的阻礙，在分析普通法法官如何解釋制定法之時指出了這一點(diǎn)，認(rèn)為“一旦了解到普通法法院實(shí)際做了些什么的話，普通法的造法行為針對民主制度(如果不是針對權(quán)力分立原則技術(shù)原理)的不適就凸現(xiàn)出來”[70]。19世紀(jì)美國成文法化即法典運(yùn)動背后的主要動機(jī)就是把立法權(quán)從法官篡奪的手里奪回來，使其重歸立法機(jī)關(guān)。美國早年法律人士深切地指出普通法的反民主本質(zhì)，因為法官法是事后法，屬于溯及既往，而這有違法治，為法治所不許。“法官造法是追溯既往的法律，因此是非正義的。一項行為不為制定法所禁止，但卻來自司法的解釋而無效。立法機(jī)構(gòu)是不可能產(chǎn)生這樣的法律效果的，因為憲法禁止它這樣做。……但是他不但僭越立法權(quán)，還超越出屬于立法權(quán)力的范圍，為非生亂。”[71]普通法應(yīng)與時俱進(jìn)，不應(yīng)成為反民主的司法堡壘。

香港回歸是主權(quán)的恢復(fù)，也是民主的回歸。普通法一度招人厭恨還因為發(fā)端于英國的普通法最初是“國王的代理人”，而在目前的許多國家里，國王要么虛位，要么厲行共和。同時，盡管普通法是人類理性的完美體現(xiàn)，但對不夠老道的知識分子而言，理性的甜蜜和愉悅會讓人沖昏頭腦，對這種理性的懷舊式的偏執(zhí)會把人稀里糊涂地拖進(jìn)犯錯的迷宮里[72]。港英政府時期香港有法治無民主，是基本法而非普通法確保回歸后“港人治港”*有學(xué)者指出，香港使用英語語文嚴(yán)重限制了持廣東話港人的訴訟權(quán)利，是對民主的阻礙。Michael W.Petersen,Constitutionalism in the Shadow of the Common Law:the Dysfunctional Interpretative Politics of 8 of the Hong Kong’s Basic Law,Interpreting Hong Kong’s Basic Law：the Struggle for Coherence,Edited by Hualing Fu,Lison Harris and Simon NM Young,PALGRAVE MACMILLAN2007，p62-66。無獨(dú)有偶，在討論普通法的解釋信條時，斯卡利亞認(rèn)為，一些解釋規(guī)則本來稀松平常，但因為拉丁語使人們發(fā)覺很難有人去批評他們。可實(shí)際上這些教條一直受到攻擊，被看作欺世盜名。Antonin Scalia,A matter of Interpretation：Federal Courts and the Law,Princeton University Press,1997,p26。另外，香港法院除終審法院首席法官和高等法院首席法官是中國公民外，其余對國籍沒有要求，這令法官的政治傾向遭到質(zhì)疑。并且，香港法律界人士多受普通法訓(xùn)練，對法律的壟斷使他們成為香港社會的“上層人士”和“貴族”階層，排斥底層民眾。最近國務(wù)院“白皮書”發(fā)布后，質(zhì)疑“治港者”這一提法的首當(dāng)其沖者就是香港大律師公會。普通法和司法獨(dú)立不能被歪曲，僅作為保護(hù)少數(shù)既得利益群體的“政治城墻”，抵制中央政府基于主權(quán)的正當(dāng)監(jiān)督。。善待民主，是普通法也是港人的基本職守。

[1][2][美]布萊恩·拉姆，蘇珊·斯溫，馬克·法卡斯.誰來守護(hù)公正：美國最高法院大法官訪談錄[M].何帆譯，北京:北京大學(xué)出版社，2013.38,156.

[3]Judge-made law is special legislation.Antonin Scalia,A matter of Interpretation：Federal Courts and the Law,Princeton University Press,1997,p11.

[4]See Antonin Scalia,A matter of Interpretation：Federal Courts and the Law,Princeton University Press,1997,p10.

[5][6][7][8][美]邁爾文·艾隆·艾森伯格.普通法的本質(zhì)[M].北京：法律出版社，2004.200,200,200,200

[9]Antonin Scalia,A matter of Interpretation：Federal Courts and the Law,Princeton University Press,1997,p6.

[10]Antonin Scalia,A matter of Interpretation：Federal Courts and the Law,Princeton University Press,1997,p7.

[11]Antonin Scalia,A matter of Interpretation：Federal Courts and the Law,Princeton University Press,1997.

[12]Antonin Scalia,A matter of Interpretation：Federal Courts and the Law,Princeton University Press,1997,p10.

[13][14][16][26]基本法實(shí)施十載：挑戰(zhàn)與前瞻[J].基本法簡訊,2007,(10).

[15][法]勒內(nèi)·達(dá)維德：當(dāng)代主要法律體系[M].上海：上海譯文出版社，1984.360.

[17]FACV26/2000。

[18]吳嘉玲案，F(xiàn)ACV 14/1998。

[19][20]根據(jù)基本法作出的憲法補(bǔ)救[J].基本法簡訊，2011,(13).

[21][22][23][24]FACC4/2005。

[25]《香港特別行政區(qū)基本法》第八條。

[27]Simon N.M.Young,Legislative History,Original Intent,and the Interpretation of the Basic Law,lnterpreting Hong Kong’s Basic Law,edited by Hualing Fu,Lison Harris and Simon NM Young,PALGRAVE MACMILLAN2007,p17.

[28][奧]凱爾森：法與國家的一般理論[M].沈宗靈譯，中國大百科全書出版社，1996.33.

[29]《基本法在香港特區(qū)的實(shí)施情況概覽》,載《基本法簡訊》第七期，2005年。

[30]Simon N.M.Young,Legislative History,Original Intent,and the Interpretation of the Basic Law,lnterpreting Hong Kong’s Basic Law,edited by Hualing Fu,Lison Harris and Simon NM Young,PALGRAVE MACMILLAN2007,p28.

[31]See Antonin Scalia,A matter of Interpretation：Federal Courts and the Law,Princeton University Press,1997.

[32]See Antonin Scalia,A matter of Interpretation：Federal Courts and the Law,Princeton University Press,1997,p31.

[33]Antonin Scalia,A matter of Interpretation：Federal Courts and the Law,Princeton University Press,1997,p37.

[34]參見[美]斯蒂芬·卡拉布雷西：《憲法原旨主義——廿五年的爭論》，李松鋒譯，當(dāng)代中國出版社2014年。

[35]FACV26/2000。

[36]The starting point for interpretation is the words of the basic law rather than its history and intent of its drafters。Simon N.M.Young,Legislative History,Original Intent,and the Interpretation of the Basic Law,lnterpreting Hong Kong’s Basic Law,Edited by Hualing Fu,Lison Harris and Simon NM Young,PALGRAVE MACMILLAN2007,p17.

[37]The legislative power is the power to make laws,not the power to make legislator。Antonin Scalia,A matter of Interpretation：Federal Courts and the Law,Princeton University Press,1997,p35.

[38][39][40][德]齊佩利烏斯.法學(xué)方法論[M].金振豹,譯.北京：法律出版社，2009.31,32,71-72.

[41]Simon N.M.Young,Legislative History,Original Intent,and the Interpretation of the Basic Law,lnterpreting Hong Kong’s Basic Law,Edited by Hualing Fu,Lison Harris and Simon NM Young,PALGRAVE MACMILLAN2007,p18、p19.

[42]CAQL1/1997。

[43]FACV14/1998。

[44]FACV26/2000。

[45][46][47]佳日思,陳文敏,傅華伶.居港權(quán)引發(fā)的憲法爭論[M].香港：香港大學(xué)出版社，2000.5,4,5.

[48]Simon N.M.Young,Legislative History,Original Intent,and the Interpretation of the Basic Law,lnterpreting Hong Kong’s Basic Law,edited by Hualing Fu,Lison Harris and Simon NM Young,PALGRAVE MACMILLAN2007,p18.

[49]路易·法沃勒.歐洲的違憲審查[A].[美]路易斯·亨今，阿爾伯特·J·羅森塔爾.憲政與權(quán)利[C].鄭戈,趙曉力,強(qiáng)世功,譯.北京：三聯(lián)書店，1996.36、37.

[50][德]克里斯托夫·墨勒斯.德國基本法：歷史與內(nèi)容[M].趙真,譯.中國法制出版社,2014.74.

[51][52]Simon N.M.Young,egislative History,Original Intent,and the Interpretation of the Basic Law,lnterpreting Hong Kong’s Basic Law,edited by Hualing Fu,Lison Harris and Simon NM Young,PALGRAVE MACMILLAN 2007,p18.

[53][54][55]Michael W.Petersen,Constitutionalism in the Shadow of the Common law:the Dysfunctional Interpretative Politics of 8 of the Hong Kong’s Basic Law,Interpreting Hong Kong’s Basic Law：the Struggle for Coherence,Edited by Hualing Fu,Lison Harris and Simon NM Young,PALGRAVE MACMILLAN2007,69,79,71-74.

[56]Carole J.Petersen,Embrace Universal Standards? The Role of International Human Rights Treaties in Hong Kong’s Constitutional Jurisprudence,Interpreting Hong Kong’s Basic Law：the Struggle for Coherence,Edited by Hualing Fu,Lison Harris and Simon NM Young,PALGRAVE MACMILLAN2007.33.

[57][德]齊佩利烏斯.法學(xué)方法論[M].金振豹,譯.北京：法律出版社，2009.63-82。

[58][59]韓大元,張翔.試論憲法解釋的界限[A].韓大元,等.現(xiàn)代憲法解釋基本理論[C].北京：中國民主法制出版社，2006.160-175,166.

[60][61]根據(jù)基本法作出的憲法補(bǔ)救[J].基本法簡訊,2011,(13).

[62]鄭賢君.論香港法院的司法審查權(quán)[A].載饒戈平,王振民.港澳基本法論叢(第2輯)[C].北京：中國民主法制出版社，2013.107-110.

[63]肖永平.評香港終審法院關(guān)于港人在內(nèi)地所生子女居留權(quán)的判決[EB/OL].http://www.chinalawedu.com/news/16900/174/2004/10/ma8784934180140024956_134552.htm.

[64]Michael W.Petersen,Constitutionalism in the Shadow of the Common law:the Dysfunctional Interpretative Politics of 8 of the Hong Kong’s Basic Law,Interpreting Hong Kong’s Basic Law：the Struggle for Coherence,Edited by Hualing Fu,Lison Harris and Simon NM Young,PALGRAVE MACMILLAN2007,p71.

[65][66][69][美]布萊恩·拉姆，蘇珊·斯溫，馬克·法卡斯.誰來守護(hù)公正：美國最高法院大法官訪談錄[M].何帆,譯.北京：北京大學(xué)出版社,2013.40,122,38.

[67]He did not believe that the united stated would come to end if the supreme court lost its power to strike down acts of congress,but he did believe that the union would be imperiled if the supreme court did not take seriously its responsibility to strike down unconstitutional state laws.Thomas E.Baker,Jerre S.Williams,Constitutional Analysis,Thomson West 2003.86.

[68]特區(qū)行政長官在居留權(quán)事宜記者會上發(fā)言內(nèi)容[A].佳日思,陳文敏,傅華伶.居留權(quán)引發(fā)的憲法爭論[C].香港：香港大學(xué)出版社，2000.318、319.

[70][71][72]Antonin Scalia,A matter of Interpretation：Federal Courts and the Law,Princeton University Press,1997.10,10,11.

責(zé)任編輯：邵東華

The Implied Power：the Influence of Common Law for Hong Kong’s Political System——On Democracy of Interpretative Power

Zheng Xianjun

(CapitalNormalUniversity,Beijing100048)

Common law is a case law and judge-made law,it is a special legislation which creates binding rules based upon precedents but not statute.The factually making law violates democracy which is deeply understood by other common law jurisdictions around the world.In written constitution era,common law judge should interprets the statute enacted by democratic political branch,the power to interpret is becoming more and more important,and the selection of interpretative method is the standard of evaluating whether democracy and exercise rule of law are respect or not.Interpretive power of Hong Kong courts is not inherent in common law but granted by Basic Law.Two kinds of interpretation approaches lead to two meaning for one legal text,and the text and legislative intent is the key to differ from common law and civil law.Though paying great attention to the difference of interpretive approach is not only objective,but also not helpful for shorten those gaps and common law development.In a way of seeking out consistency,two methods may come close and borrow from each other.Hong Kong courts should learn their lessons from the past and restraint impulse to make law in interpreting process,abiding by every kind of limitation and treat democracy well.

common law；judge-made law；power to interpret；legislative intent；textualism

2015-10-25

鄭賢君(1964—),女，河北趙縣人，首都師范大學(xué)政法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士，研究方向為憲法理論、基本權(quán)利、憲法權(quán)力、地方制度、憲法方法論等。

D921.1

A

2095-3275(2016)01-0020-16