再論憲法的守護者
——兼論中國憲法守護者問題

李曉波

(華南理工大學 法學院，廣東 廣州 510006)

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再論憲法的守護者

——兼論中國憲法守護者問題

李曉波

(華南理工大學 法學院，廣東 廣州 510006)

憲法的生命在于實施，憲法的實施在于具有內在的保障機制，能夠防止一切侵犯憲法的現象發生。因此，憲法守護者是憲法結構的內在需要。由于各國憲政文化傳統的差異，憲法的守護者并沒有統一和普遍的標準。歷史上的立法機關、行政機關和司法機關，以及專門的機關都曾經扮演過憲法的守護者。對于當今的中國來說，探討憲法的守護者，構建符合中國現實的守護者對于中國的憲政建設來講最為迫切，也最具有實踐意義。

憲法;憲法監督;憲法守護者

20世紀30年代，德國政治憲法學者卡爾·施密特在批判自由主義、規范主義法律觀的基礎上，結合《魏瑪憲法》之下的德國憲政狀態，推出了《憲法的守護者》*本書是在1929年《憲法的守護者》論文的基礎上并吸收1929年和1931年期間的若干論文和演講的基礎上而成的，施密特在書中進一步批判自由主義和規范主義法學的同時，努力宣揚自己的政治憲法學，并根據《魏瑪憲法》和德國的憲政狀態，得出帝國總統是憲法守護者的結論。這本著作。在本書中，施密特主張：“根據《魏瑪憲法》第19條建立的旨在處理憲法事務地位的法院不應被視為憲法的守護者，因為若如此則該法院就從事了政治行為，這是與法院的司法功能相違背的；其次認為憲法的真正守護者應是總統。”[1]在此作發表之后，凱爾森針鋒相對，隨后就出版了《誰應當是憲法的守護者》，認為憲法法院才是憲法真正的守護者。歷史證明，凱爾森的憲法法院成為世界憲政歷史上璀璨明珠而永存，而施密特卻因為與納粹復雜的政治關系和保守主義的政治立場而飽受人們的批評。將帝國總統看作是憲法的守護者，而排斥魏瑪憲法構建的國事法院，這的確與主流憲法理論不同。歷史上由于各國憲政文化傳統和現實政治需要，憲法守護者也經歷了不同的歷史形態，法國是憲法委員會，美國是聯邦最高法院，德國和奧地利是憲法法院，英國則是議會。就是同一國家，憲法守護者也不盡相同，歷史上德國還出現了帝國最高法院和國事法院，當下的英國發展了以議會為主導的，法院為輔“弱司法審查”的憲法守護者。中國的憲法守護者是全國人民代表大會及其常務委員會，但是，由于全國人大經常處于“退場”狀態，因此，實質上的憲法守護者只能落在其常設機構全國人民代表大會常務委員會身上。在這些守護者之中，典型代表是“司法國”傳統的美國聯邦最高法院，以及二戰之后《基本法》框架下的憲法法院，它們對本國的憲法實施和監督發揮了特定的實效性，是比較成功的憲法守護者。但是，有些國家的憲法守護者僅僅具有形式上的作用，并不能為憲法實施和監督提供應有的守護。充當憲法的守護者不是名義上，更重要的是能在憲法受到侵犯的時候，有守護的能力和力量，沒有能力和力量的憲法守護者僅僅具有表征意義，徒具形式。中國處于“改革憲法”時代，建立與時代背景相適應的憲法守護者對于“依憲治國”具有重要的實踐意義。

一、何為憲法守護者

守護者在英文中有兩個詞語可以表示，一個是“Guardian”，基本釋義是“保護者、護衛者、監護人”；而另一個詞“Keeper”的含義為“看守人、保護人、飼養員”[2]。在這些釋義中，各有側重。其中，“看守人”能夠形象表達憲法守護者的意蘊。美國憲法研究者曾經有云：“法院更應像一個冷靜謹慎、值得信賴的照顧他人財產的受托人”[3]，這形象地道出了私法意義上法院對公民財產的守護作用。但通常意義上，“‘憲法的守護者’在原初意義上是指一個機關，其功能在于保護憲法以免受侵犯。因此，人們也稱其為，而且確言之常常稱其為‘憲法保障’”[4]，功能主義意義上的憲法守護者也可以等同于憲法保障者。因而，這決定了“守護者所行使的并不是一種抽象的、無所不在的守護，而毋寧是在確保某種具有威脅性的特定具體危險不會發生”[5]。從這里可以得出，憲法守護者更像“防御者”，即它不是積極和全程的保護者，而是在憲法實施過程中，為了應對某些侵犯憲法的特定危險，才需要憲法保護者“出手”。憲法守護者的行為是有目的性的，而不是漫無邊際的，侵害憲法的特定危險來自何方，守護者就需要對這個危險展開行動，確保危險不會發生。從這個意義上講，守護者守護行為隨著憲法條文功能的歷史變化而發生變動。

憲法守護者之所以能夠守護憲法，關鍵在于它具備憲法守護者內在的規定性，這主要體現在以下幾個方面：首先，憲法守護者必須具備“規范性”。憲法守護者必須是憲法內在結構的組成部分，其權力和義務都由憲法明確界定，想象一種不受制約和游離于憲法之外的守護者，這是不可能的。古典希臘時期斯巴達的“五長官制”*“五長官制”是古典斯巴達政治權力的重要組成部門，歷史記載其享有廣泛權力，其中最引人矚目的是監督權、司法權和軍事權等等。這五個長官，由民主選舉產生，用來制約兩位皇帝的權力。每年改選一次，原則上每個斯巴達公民均有被選舉權。在征服美塞尼亞之后，“五長官”的權力逐漸增大，不僅可以監督斯巴達城邦的一切官員，而且后來竟然有權審判以至處死國王。每次國王出征都有兩名隨行，實地監督。在一定歷史時期，“五長官制”推動了古典斯巴達的政治民主化，但是其本身權力監督就是很大的問題。，就是因為缺少相應的約束而被大家所詬病。例如，卡爾·施密特就認為：“斯巴達‘五長官制’的古典模式一直到19世紀還時常被提起，在大多數的時候是提到‘誰來監督守護者’這一無法回避的問題，以及這種守護者容易變成憲法的主宰并有成為第二個國家元首之危險的警告性附注，然而有時卻是在批評這些不良后果，享有身份保障、不負政治責任且依其裁量而做出決定之機關時才會提及五長官制。”[6]由此可見，憲法的守護者本身必須作為憲法結構本身的一部分而存在，必須接受憲法規范相應的制約。如果憲法守護者缺少這種規范性約束，這樣的守護者很可能是一個不受憲法約束的極權力量，或者是不能承擔守護者的軟弱力量，此兩種情形可能都不會產生守護憲法的特定效果。從另一方面來看，“規范性”還確保了憲法守護者的“常在性”。“常在性”是監督憲法實施的必然需要，如果守護者不時常“在場”，當侵犯憲法的行為出現的時候，就沒有一個機構來完成守護的任務，憲法將會處于赤裸裸的被破壞的狀態。因此，“規范性”就為時刻保持守護者的“常在性”提供了規范基礎。

其次，守護者本身不能成為特定危險的來源方，必須是“中立”的。如果守護者本身是特定危險的策源地，讓這樣的守護者來守護憲法本身是沒有任何意義的。例如，讓一個國王來懲罰自己的違憲行為，這顯然是很可笑的；推而廣之，讓立法機關來監督自己違憲的立法行為，或者讓一個行政機關來監督自己違憲的行政行為都是沒有絲毫價值的。“既然憲法現在所受到的威脅是出自立法部門，那么立法者也就不能成為憲法的守護者。另一方面，由于人們的腦海中還殘留著為了憲法而與政府奮戰百年的現象，因此，人們也就不會在行政權的范疇里尋找憲法的守護者”[7]，因此，守護者必須具備“中立性”。所謂的“中立性”并不是與政治絕緣，從憲法結構上來講，守護者本身作為憲法的重要組成部分，就已經表明其是現實政治的一種制度安排。憲法守護者的“中立性”品質表達的是在政治權力結構中保持一種“超然”的立場和姿態。因為憲法作為政治共同體的規則和社會共識，本身就是政治妥協和理性審議商談的結果，“憲法以社會價值多元性為前提，以國家權力中立性為目標，所以憲法的守護者應該處于超然地位。”[8]卡爾·施密特也認為：“中立性此一用詞所具有之否定性的，也就是導離政治性決定的意義；中立性這個用詞所具有之肯定性的，也就是導向決定意義”[9]。施密特的“中立性”指的是超越于立法、行政和司法權力的“超然性權力”，這種權力不受立法、行政和司法權力的影響，其功能在于對憲法實施進行監督。

再次，守護者除了“中立性”品質之外，還必須具備“權威性”。“權威性”來自守護者的憲法地位，以及相應的守護機制。守護者的憲法地位來源于“規范性”，但這還不夠，除了具備相應的憲法地位，守護者具備“權威”的關鍵還在于有與其守護行為相適應的憲法機制，來確保對各種侵犯憲法的行為進行憲法懲罰，并讓其承擔相應的憲法責任以及不利的政治后果。如果守護者沒有權威，其表征意義就會大于實質意義。就像守護山林的人，如果沒有配備獵槍和狼狗，侵入山林的人肯定會肆無忌憚，無所畏懼。漢密爾頓就曾經形容1803年之前最高法院既沒有劍，也沒有錢，是最弱小的部門和最不危險的分支*See Alexander Hamilton,James Madison,John Jay,The Federalist Papers,Bantam Classics,Reprint,1982.Alexander M.Bickel,the Least Dangerous Branch：the Supreme Court at the Bar of Politics,Yale University Press,1962.。當然，守護者的“權威”并不是抽象和靜態的，而是具體、歷史和動態的，隨著具體歷史條件的變化其“權威性”也會具備新的內涵。1803年確立“司法審查”之后的美國聯邦最高法院“權威性”的增強就是典型的例子。

最后，憲法守護者還需要具備一定的“專業性”。憲法守護者應當具備良好的智識基礎和法律實踐技能，這不僅有利于強化守護者在人們心中的權威形象，而且有利于形成系統的憲法守護文化和傳統。很難想象憲法的守護工作是由一群沒有專業知識背景的人組成的，這對于他們開展憲法守護工作沒有絲毫的益處，這只會降低憲法守護者在人們心中的權威形象，而且也不利于憲法守護文化的形成和延續。理想的守護者還要求憲法守護者的組成人員具備較高的道德境界，良好的道德修養可以使他們恪守法治精神，維護憲法核心價值。當然，憲政實踐中，個體組成人員容易受到政治、黨派等因素的影響，其對道德素質的苛求可能變得并不現實。實際上，把憲法守護的工作寄希望于守護者組成人員的道德自律，注定是靠不住的，適當的制度和機制才是可靠的。這也從另一個層面表明：憲法守護者最好不要由個人來擔任，而應該由一個獨立機關來擔任。

綜上所述，憲法守護者擔當守護憲法的重任，必須應當具備“規范性”“中立性”“權威性”和“專業性”等屬性。其中，“規范性”是前提，“中立性”是基礎，“權威性”是關鍵，“專業性”是保障。當然，憲法守護者還應當具備一些其他的屬性，但從一般意義上講，以上屬性實乃作為憲法守護者最為關鍵的因素，只有具備這些品性，才能稱之為一個合格的憲法守護者，也必然能真正發揮守護憲法的實際效果。

二、為什么憲法需要守護者

“徒法不能自行”，憲法的生命在于實施，通過實施才能實現保障人權的核心價值，而不是形式上政治的點綴物*在歷史上，憲法曾經充當過政治的“點綴物”。例如，德意志帝國時期的憲法對于德國皇帝的制約就是缺乏實效的；日本“明治時代”的《大日本帝國憲法》對于天皇的權力基本上也沒有什么約束力；而大清帝國末期的憲法卻宣稱“大清皇帝統治大清帝國萬世一系，永永尊戴”，“君上神圣尊嚴不可侵犯”。。因此，不管憲法文本制定得有多完美，如果僅僅停留在紙面上而無法得到實施，這樣的憲法就是缺乏實效的。立憲主義的精髓并非僅僅制定一部憲法就可以了，而是要形成一套有機的功能組織和結構，對公民的自由進行救濟，進而來杜絕侵犯自由的各種現象。因此，要從根本上實現控制權力，保障人權的價值目標，就必然需要憲法的守護者。

(一)憲法的重要性

憲法需要守護者其中最重要的原因在于憲法的重要性，它是根本性的規范，對生活政治共同體其中的個體有著緊密關系，可以保障他們的權利，實現“自治”“自由”和“自尊”的生活。在憲法的重要性上，盡管古典“自由主義”的“契約式”憲法觀*“自由主義”認為憲法是自然狀態下人們為了自我存在的需要而締結的，國家在本質上是憲法構建的產物，是為了克服人性弱點而存在的。因此，政府的權力是有限的，它們只是為了更好地實現人們的權利而存在。如果不能保障和實現這些權利，政府的存在是沒有理由的。憲法構建的國家并不天然就具有“自律性”，權力具有天生的壓迫性和專斷性。因此，就需要憲法這個高級法和根本法設置一個守護者來保證憲法實施具有實效性。、規范主義憲法觀*規范主義憲法觀構建的是以憲法為中心的規范世界，離開了憲法，整個法律世界都是不可理解的。純粹法學的凱爾森就認為法律是由一系列相互連接的法律規范構成的，整個法律制度的構建存在于從“應當”規范到具體“應當”規范這種等級化秩序之中，其可以從兩個維度來看：從靜態維度來講，處于低位階規范的效力來自于一個比它更高的規范，所有法律規范力最終會追溯到憲法規范。但是，憲法規范的效力來自何處呢？凱爾森只能將其歸結于理論預設性的“基礎規范”，“基礎規范”是一切實在法律效力的終極來源。從動態的維度來看，整個實證法律體系的建構是由憲法規范逐步具體化而產生的，這個過程與靜態維度是相反的。因此，從動態和靜態整體維度來觀察，法律體系都被認為是一個以憲法為最高效力等級的規范體系。、政治憲法學決斷基礎上的“絕對憲法”觀*政治憲法學強調憲法的政治維度，卡爾·施密特就認為：“絕對意義上，憲法是制憲主體(君主或者人民)的一次性政治決斷，決定性地創制自身的政治共同體的特定生存形式”。憲法就是某一特定國家的形式化表達，國家本身不過是作為政治集體的人民的制度化體現，憲法不過是政治統一體存在形式的描述。然而，憲法不僅僅是描述性的，它還是政治共同體建構的原則：“有一種根本的或在根基處涌動的力量或能量使政治統一體處于不斷形成、不斷創造的過程中，憲法就是這個過程的原則”。從這里可以看出，施密特的“絕對憲法”是政治決斷和規范的結合。規范論意義上的憲法主要是指憲法是以根本法存在的。但是“作為規范存在的憲法不可能具有主權，只有實存的東西才能具有主權”。憲法根本法必須有一個具有具體政治人格的主權承受者，而不能由某種規范來充當主權。因此，施密特認為制憲權主體就是那個主權者，主權者就是決定“例外狀態”的人，正是“制憲權及其主體的正當意志賦予了憲法以最髙效力”。施米特規范論意義上的“絕對憲法”不同于通常所理解的憲法規范，它具有絕對性和根本性，是“一般國家生活的總規范，作為完整的統一體的根本法和‘諸法律的法律’”。但是，施密特認為“絕對憲法”的絕對性或根本法屬性并不能達到“邏輯上的自洽”，只有將其“根”種植在一種特定的整體政治意志才是可能的。和憲法社會學*憲法社會學將憲法作為社會系統的有機構成要素而存在，憲法只有從社會中才能得到合理解釋。憲法作為社會的有機結構，可以把社會成員的主體需要實在化為一種社會和政治力量，并進而將社會主體的利益要求通過適當的機制轉化為憲法規范，從而保證社會共識的形成和穩定性。因此，離開了憲法的社會就會導致社會的混亂和系統結構的塌陷。在研究范式和立場上具有根本差異，但在憲法的重要性上卻取得了共識。憲法作為政治共同體規則，體現了高度的社會共識，以及對社會多元利益的平衡，從而消解了革命對穩定社會狀態的沖擊，憲政的精神是“保守”而不是革命。因此，憲法重要不是體現在“非常狀態”時刻的“憲法政治”，即馬克·圖什內特所說的廣大公眾使憲法在政治上活躍起來*哈佛大學憲法學和政治學教授馬克·圖什內特在《憲法為何重要》一書中的核心觀點在于回答“憲法之于廣大公眾為什么是重要的”這個問題。為了論證該命題，進行了循序漸進的論證，先后否定了憲法重要是因為憲法規定了廣大公眾的基本權利這種觀點，然后又認為憲法重要在于憲法的結構性特征對政府和政黨組織運行的影響，而后又認為最高法院在強化實施某種基本權利的重要性。最后他拋出了自己的核心觀點：憲法重要在于廣大公眾使得憲法在政治上活躍起來。。相反，憲法之所以重要，乃是“日常政治”之中憲法對政治規范化以及對個體權利的保護，即憲法將公民的一些自由權項上升為憲法基本權利，并通過司法的方式保障這些基本權利的真正實現，進而實現了憲法“主觀權利”體系和“客觀價值秩序”的有機統一。

自從美國革命以來，憲法的使命與前資本主義已經有很大的差別，其中心任務從構建政治權力結構轉向限制權力和保障人權。從價值憲法學來講，人民通過制憲權將自己的價值目標上升為憲法規范，目的就在于實現人民價值的規范化，其具體形態就是憲法價值，而后再通過相關的制度安排，實現自由和民主等憲法價值。作為國家，更應該遵循憲法確立的“客觀價值秩序”，利用公共權力保障這些憲法價值的實現。而國家作為法的主體，其享有權力的特性決定了其天生就會走向專斷和壓迫的危險，在國家缺少“自律”的情況下，必須由憲法來規范它。只有憲法才能從根本上削弱政府權力，減少其暴虐和專斷，因此，有必要強化實現個人自由的制度性手段：分權制衡，把政府分為行政、立法和司法三個部門，以便為了保障自由而進行彼此的制約；聯邦制，保護個人以免受強大中央集權政府的侵犯；權利法案，保障公民擁有公共權力不得侵犯的自由領域；對行政裁量權和立法中的自由裁量權進行限制性規定；司法審查，確保有限政府和人權。如果失去了憲法，或者憲法只是形式意義上的具文，國家權力將沒有任何的約束，這樣的政府將會是一個全能和高度集權的無限政府，那么個體的基本權利將會遭受毀滅性的打擊。在“日常政治”之中，公民面臨的將是赤裸裸的暴力，最終通向奴役之路。

(二)憲法具有潛在和現實的侵犯者

從古典希臘至今的憲政史，呈現在我們眼前的現象似乎是：只有古典時期和中世紀的憲法會遭到侵犯，尤其在封建王朝時期，憲法往往成為君主手中的玩偶，淪落為“政治花瓶”。但是，英國《大憲章》卻是個例外。近代早期，由于民主力量還沒有達到足以徹底消滅專制力量的程度，憲法往往是民主和保守力量妥協的產物，雙方經過政治妥協才產生這樣的憲法。這樣的憲法實際上并不符合現代憲法的原則和精神，君主的力量不受憲法制約，或者說制約程度很小。因此，君主往往會成為侵犯憲法的主要力量之一。

現代憲法以來，憲法主要的功能在于限制國家權力，保護公民基本權利，實現個體“自治”“自由”和“自尊”的生活。鑒于此，就不要津津樂道現代憲法不會受到侵犯。實際上，只要存在權力的地方，不管是現代還是古代，都容易產生壓迫性的危險。孟德斯鳩在講到現代分權的必要性時就提到，分權的目的在于公民自由，“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不變的一條經驗，有權力的人使用權力一直到遇到有界限的地方才休止……要防止濫用權力，就必須以權力約束權力”[10]。因此，現代憲法是通過分權和制衡制度來防止權力的恣意的。憲政的歷史也證明，憲法結構中的行政權、立法權和司法權都有可能侵犯憲法，“當立法權和行政權集中在同一個人或同一個機關之手，自由便不復存在了；因為人們將要害怕這個國王或議會制定暴虐的法律，并暴虐地執行這些法律。如果司法權不同立法權和行政權分立，自由就不存在了。如果司法權和立法權合二為一，則將是對公民的生命和自由實行專斷的權力，因為法官就是立法者。如果司法權和行政權合二為一，法官便握有壓迫者的力量。如果同一個人或是由重要人物、貴族或平民組成的同一個機關行使這三種權力，即制定法律權、執行公共決議權和裁判私人犯罪或爭訴權，則一切便都完了”[11]。在《聯邦黨人文集》中，麥迪遜在第五十一篇中也表達了同樣的思想：“政府是反映人性的最好的一面鏡子，如果人是天使，便無需政府。如果讓天使統治人，則政府便無需內部和外部的控制，建構一個由人管理人的政府，最大的困難在于：你首先能使政府能夠控制被統治者，其次則是強制政府控制它自身”[12]，只有政府部門之間的相互否定才會使政府保持良性的運轉，最大限度保護人們的自由。以上所提到的只是“常規政治”之下侵犯憲法的力量，在社會發生大規模動亂的情況下，一些社會的力量以及其他潛在的力量也可能侵犯憲法。正是這些綜合危險源的存在，才需要憲法守護者。當然，在“例外狀態”時刻，憲法正處在被決斷之中，此時談憲法守護者是沒有意義的。

(三)憲法與守護者的價值關系

憲法價值關系不僅體現在主體與客體憲法之間的意義和效應關系，而且也體現在憲法自身結構之中。從結構功能主義的視角來看，憲法守護者與憲法也是一種價值關系。在這里，可以借鑒價值哲學的方法，對憲法與憲法守護者之間的價值關系進行“人格擬制”，即可以將憲法擬制為“主體”，“憲法守護者”被擬制為對主體需要的對象。這樣的話，就可以清晰地理解作為“主體的憲法”與作為“客體的憲法守護者”之間的價值關系。憲法守護者通常是由一個特定的機關來擔任，是“主體的憲法”本身內在結構的需要。憲法為了能夠確保順利實施，發揮實效性，就根據需要設定了適當的守護者。可以不要這個守護者嗎？當然不可以。不然，憲法就會因為缺少監督機制而變成具文，就好像“沒有牙齒的老虎”，其結果是侵犯憲法的行為會肆無忌憚，個體的“自由”將不復存在。面對權力對公民“自由”的侵犯，他們的憲法訴愿因缺少守護者而無法行使。因此，憲法需要守護者，離開守護者的憲法是不可想象的。

另一方面，作為“客體的憲法守護者”也需要憲法，離開憲法的守護者因缺少守護者的內在規定性而無法擔當守護憲法的重任。首先，憲法賦予了守護者“規范性”“中立性”和“權威性”等內在規定性，這是守護者能夠承擔守護憲法的基礎。在憲政國家，憲法守護者都是憲法結構的重要組成部分，享有相應的憲法地位和權力。“規范性”確保守護者能夠與立法、司法和行政部門一樣享有平等的憲法地位和獨立地位；而憲法賦予的相應權力和違憲處罰機制又確保了守護者的“權威性”。對于任何違反憲法的行為，守護者都能夠通過相應的憲政機制讓違憲機關承擔不利的憲法后果。如果守護者脫離憲法結構而存在，這樣的守護者的命運會有兩種結果：一是失去憲法賦予的規定性，守護者沒有守護憲法的力量和能力，變成形式意義上的守護者；二可能會蛻變為不受憲法約束的力量，破壞憲法的內在結構或者整個憲法，最終導致憲法被拋棄或廢棄。例如，讓某個憲法沒有規定的社會利益集團或者某個政黨來充當憲法的守護者，首先由于缺乏憲法規范的支持，其合法性和正當性就存在問題；其次，這樣的守護者并不具備憲法守護者所具備的“中立性”和“權威”品質，可能被利益集團操縱，其權威也不是憲法意義上的；再次，如果這樣的利益集團或者政黨本身具有超脫憲法之外強大的政治力量，這不僅不會守護憲法，反而其存在對憲法來說就是一種很大的危險。因此，守護者需要憲法，離開憲法的守護者不能稱之為真正的守護者。從這種意義上講，憲法和守護者之間是一種需要與被需要和滿足與被滿足的價值關系，離開了任何一方都會失去問題本身的意義。

三、誰是憲法的守護者

誰是憲法的守護者，這個問題并沒有標準的答案，一國的憲法守護者可能只是適應了憲法結構的需要和特殊的憲政文化傳統，并沒有一個普遍、統一和普世的憲法守護者。憲政歷史也證明，憲法守護者是多元的，立法機關、行政機關和司法機關，以及其他專門機關都曾經充當過憲法的守護者。在政治意義上，憲法有一個終極的守護者，這就是人民。憲法是人民制定的，人民將自己應然的價值心理，凝結成價值目標，通過制憲權決斷制定了憲法。在這個過程中，人民把自己的價值目標上升到憲法的高度，具體化為憲法規范，然后通過憲法實施來實現自己的價值。在這個意義上，憲法是人民“自為”的存在。人民將自己的價值需要對象化在憲法里面，通過憲法實施滿足自己價值，實現“自治”“自由”和“自尊”的生活。因此，享有制憲權的人民才是憲法最終依靠的力量。在法律意義上，憲法的守護者由憲法自身進行規定，可能是立法機關、行政機關和司法機關，或者類似德國專門的憲法法院。法律意義上的守護者是“日常政治”之下“在場”的守護者，而且是憲法通常意義上的守護者。而在“憲法政治”出現的時候，法律意義上的守護者“退場”，人民作為憲法的最終守護者就會“出場”。

(一)政治和法律意義上的憲法守護者

憲法具有政治性和法律性，這是理解憲法的雙層視角。從憲法的制定來看，體現了憲法的政治屬性。憲法是享有制憲權的人民制定的，“人民主權”原則就是在此意義上的。人民是制憲權的主體，就是施密特曾經在《政治神學四講》的開篇語中說的“主權者”，“主權者就是決定例外狀態的人”，即享有制憲權進行決斷的主體，人民通過制憲行為建構國家和政治賦權，并最終實現民主價值。西耶斯認為：“在所有自由國家中——所有國家均應當有自由，結束有關憲法種種分歧的方法只有一種，那就是要求助于國民自己，而不是求助于那些顯貴。如果我們沒有憲法，那就必須制定一部；唯有國民擁有制憲權。”[13]西耶斯并把政治社會的形成分成三個階段：“在第一個時期人民形成國民實體，并結成團體，其特點是許多個人的意志在發揮作用。第二個時期特點是共同意志發揮作用”，顯然，第二階段不同于第一階段的地方，即第一階段的個人意志雖然是一切權力的本源，但是雜亂的和零碎的，“個人意志始終是其本源，并構成基本成分；但是若分開來考慮，他們的權力便化為烏有。這種權力只有在整體中才能存在。共同體必須具有共同意志；沒有意志的統一，它便根本不能成為有意志、能行動的一個整體。第三階段，西耶斯認為起作用的不再是真正的“共同意志”，而是一種代表性的“共同意志”。[14]西耶斯闡述的第一和第二個階段，實際上完整地展現了人民形成“公意”，制定憲法的決斷過程。顯而易見，西耶斯的制憲權理論受到了盧梭的“人民主權和公意決斷”的影響。憲法的發生和形成過程，實際上就是人民在“憲法政治”時期創制憲法的政治過程。從人民到憲法再到國家的邏輯過程，清晰地呈現了國家權力的終極來源問題。從這個意義上講，也只有人民才能最終守護憲法。

法律意義上憲法守護者存在于憲法自身結構之中，是規范意義上憲法的守護者。例如，德國《魏瑪憲法》第19條規定的國事法院(聯邦高等法院)*《魏瑪憲法》第19條規定：“在任何一邦內，有憲法上之爭議而該邦無該管法院足以解決此爭議者，又各邦間或聯邦與某一部間為爭議時，除關于非私法問題外，得由當事者一方請求聯邦高等法院判決之，但以不歸其他聯邦法院管轄者為限，高等法院之判決，由聯邦大總統以命令執行之。”由于翻譯的原因，稱呼不太一致，有的翻譯為“聯邦高等法院”，有的翻譯為“國事法院”，施密特在《憲法的守護者》中用的是“國事法院”，因此，“國事法院”可能比較準確。，《基本法》中的憲法法院*《德意志聯邦共和國憲法》第93條第1款規定：“聯邦憲法法院裁決下列事項：(一)遇有聯邦最高機關或本基本法或聯邦最高機關處務規程賦予獨立權利之其他關系人之權利義務范圍發生爭議時，解釋本基本法。(二)關于聯邦法律或各邦法律與本基本法在形式上及實質上有無抵觸或各邦法律與其它聯邦法律有無抵觸、發生歧見或疑義時，經聯邦政府、邦政府或聯邦議會議員三分之一之請求受理之案件，(a)關于法律是否符合本基本法第七十二條第二項之要件發生歧見，而由聯邦參議院、邦政府或邦議會所提起之案件。(三)關于聯邦與各邦之權利義務，尤其關于各邦執行聯邦法律及聯邦對各邦行使監督，發生歧見之案件。(四)關于聯邦與各邦間、邦與邦間或一邦內之其它公法上爭議，而無其他法律途徑可循之案件，(a)任何人聲請其基本權利或其依第二十條第四項、第三十三、三十八、一百〇一、一百〇三及一百〇四條所享之權利遭公權力損害所提起違憲之訴愿；(b)鄉鎮及鄉鎮聯合區由于依第二十八條之自治權遭法律損害而提起違憲之訴愿，該法律如系邦法，則須系無從在邦憲法法院提起者。(五)本基本法規定之其它案件。”，奧地利憲法第六章第二節中憲法法院，《法蘭西共和國憲法》第七章的憲法委員會，《意大利共和國憲法》第六章的憲法法院，《日本國憲法》第81條的最高法院*《日本國憲法》第81條規定：“最高法院為有權決定一切法律、命令、規則以及處分是否符合憲法的終審法院。”，以及《中華人民共和國憲法》第六十二條和六十七條規定的全國人民代表大會及其常委會。有人可能會說，美國的聯邦最高法院并不是憲法規定的守護者，因為在憲法中，并沒有規定聯邦最高法院具有“司法審查”的權力，最高法院的“司法審查”權力是由“馬伯里訴麥迪遜案”(Marburyv.Madison)中奠定的。實際上，這種說法不一定正確。美國是一個繼承英國普通法的“司法國”，法院遵循先例原則，判例同樣具有憲法規范力；其次，聯邦最高法院擔任憲法守護者也是憲法結構需要的必然結果。

因此，當憲法在國家生活中實實在在地發揮了保護人民的作用時，它對人民來說就不再是可有可無的文件，違憲的行為也將被視作對人民的公然挑釁，這是“日常政治”下，法律守護者發揮作用的結果。但在“非常狀態”時刻，法律守護者無力守護憲法時，其最終守護者人民就會挺身而出保護憲法。人民作為憲法的最終守護者，是“非常狀態”時刻的憲法政治，這是政治意義上的守護者。但是，“日常政治”之下，人民處于“退場”的狀態，法律守護者就會“出場”。憲法穩定和恒常的守護者必須落實在法律守護者身上，這樣才能保證憲法的安定性、權威性和適應性。在萬不得已的時候，人民才需要“出場”守護憲法*1793年法國的《人權宣言》第35條規定：“當政府侵犯人民的權利時，起義對人民來說，是最神圣、最不可或缺的責任”，這只是體現了法國革命的激進主義立場，將人民作為憲法的恒常守護者并不利于憲法的穩定性、權威性和適應性，法國憲政實踐就是最好的證明。。

(二)憲法守護者的歷史形態

憲法守護者并不是現代憲法才有的現象，在古典時期的希臘和羅馬時期，憲法守護者已經出現。例如，卡爾·施密特就將“古雅典的護民官、監察官、法律顧問和斯巴達的‘五長官制’”都看作是憲法守護者的一種類型[15]。古典時代的憲法守護者主要是作為政治權力監督和制約形象存在的，其主要特點是“權力對抗性”的政治功能主義*雅典政制的突出特征在于多個權力中心之間的制衡，雅典民主主要的政治制度是公民大會，公民大會是最有權力的機構，實際上是由所有公民決定城邦政治事務的組織。但是，公民大會要受到議事會的制約，它為公民大會準備日程和協調安排政府行政活動，其中最關鍵的權力是對政府財政權的控制。另外，法庭起著非常重要的作用，陪審團深刻地影響了公共決策。這些機構之間并不是孤立的，而是相互影響的：公民大會擁有最高權力，有權制定法律，選舉官吏并決定其留任；議事會是公民大會的常設機構，它可以提出議案，并執行大會決議和享有一定訴訟初審權；行政官各司其職，但是要受到議事會的制約；陪審法庭是最高審判機關，審判各種案件，受理申訴，對公民大會的決議具有最后的核準權，并且負責監督各種官吏(【美】斯科特·戈登：《控制國家：從古雅典至今的憲政史》，應奇等譯，江蘇人民出版社2008年版)。羅馬憲政主要在于一種把君主制、貴族制和民主制的單純形式混合起來的政治體系，共和國體制中的元老院是其貴族的因素，執政官是君主的因素，而公民大會則是民主因素。行使行政權的執政官主要由選舉的兩名執政官、副執政官、財務官、保民官等組成。一方面，體現行政權內部的制約，另一方面，保民官主要對任何總體上有違平民利益的行政行為有進行否決的權威，包括公民大會的法案和元老院的法令，以確保行政行為和立法行為能夠體現人民利益。而羅馬元老院，“這種通過其屏障與守護之職權而成為羅馬憲政狀態之真正捍衛者的原型為基礎，而元老院的權威——在這里是以精確之含義與權力相對照——必須對公民決議加以確認，以防止憲政秩序或國際法上之義務不受侵害”(【古希臘】波里比阿：《羅馬帝國的崛起》，翁嘉聲譯，社會科學文獻出版社，2013年版)。。在此種意義上，這些彼此監督和制約的政治力量，某種程度上都可以稱之為憲法守護者。古典時期的憲法守護者符合了具體歷史階段憲政文化傳統和政治現實需要，但是，這種憲法守護者還不能和現代憲法之下的守護者相提并論，其最大的問題就是守護者的“規范性”，以及守護者的混亂和多元局面。

古典時期的守護者的實踐對現代法國憲法守護者產生了重大影響。1795年西耶斯主持起草的憲法草案就主張設立元老院(參議院)來審查立法議會通過的法律*元老院和參議院具有同一的含義，都是The Senatus，只是翻譯的不同。在羅馬憲政中，元老院是一個審議的團體，存在于共和與羅馬帝國兩個時期。其詞Senatus源于拉丁字Senex。古典理論認為，元老院最早由古羅馬神話創立者Romulus創立，主要承擔會議的咨詢，其成員由100個家族首領，在共和國時期，元老院的人員增至300名。。除此之外，1799年，拿破侖帝國時期的共和八年憲法和1852年憲法都涉及了關于元老院(參議院)的規定*法國《共和八年憲法》第21條規定：“所有護民官或政府認為違憲之行為，元老院(參議院)守護者都有權加以確認或使其失效”。《1852年憲法》第29條規定：“元老院(參議院)對于所有經由政府或人民請愿而提出的違憲主張之行為，也有類似的權力。”。尤其是1852年憲法還擴大了向元老院(參議院)提起審查議會立法是否合憲請求主體的范圍，普通法國市民有權提出此類請愿。1875年，第三共和國憲法第9條將“元老院(參議院)塑造為部長訴訟與其他政治審判權案例中的高等法院”[16]，顯示出了向現代專門憲法守護者轉向的跡象。從這里可以看出，在1958年第五共和國之前，法國元老院(參議院)曾經在法國憲政歷史上較長時期充當了憲法守護者的角色，并沒有建立起實質性的司法審查制度，這顯然受到了“盧梭式人民主權”學說的影響。對“人民主權”的信仰，使得立法機構在憲政結構中處于主導地位，從而產生了“人民主權”對司法審查拒絕的現象*孟德斯鳩看來，司法權應該由人民選舉產生的代表組成法院，這樣才能阻止法院的專斷。法官的作用在于根據人民的立法來裁判，而不能根據自己的意見代替人民法律來判斷。法官并不是法律的代言人，從這種意義上說，司法權是沒有力量的，只有立法權才是“人民主權”的載體。。1946年第四共和國憲法在總結先前憲政經驗的基礎上，采取了折衷和有限的司法審查機制，設立專門憲法委員會來行使監督憲法的權力，但是第四共和國的議會共和體政體實際上使得議會的權力得到強化，憲法委員會并沒有真正起到守護憲法的作用。1958年法國對“議會至上”的偏激進行糾正，憲法保留了內閣的有限立法權，不允許立法機構的侵犯，并構建獨立于立法、行政和司法機構之外專門的憲法委員會來維持政府機構的分權，以此監督議會與內閣對分權原則的尊重，并行使司法審查的職權。盡管從憲法委員會人員的任命上具有“政治傾向性”，但憲法委員會“事實上是一個憲法法庭，它的作用并不是提供意見，而是制作判決，委員會對其管轄審理的事務擁有絕對的權力”[17]。《1958年憲法委員會機構設置法》規定了憲法委員會廣泛的職權*《1958年憲法委員會機構設置法》規定憲法委員會的職權主要包括：“合憲宣告、審查立法事項、對請求不予許可事項的審查、行使選舉共和國總統的權力、關于國民議會和參議院議員選舉的爭議、對全民公決及其宣布結果的監督、憲法委員會在其他情形下提供咨詢意見。”，但核心的職權在于對組織法與憲法的一致性審查、對國際條約的審查和一般法律的審查。1971年的《結社法決定》使得憲法委員會進入了廣闊的人權保護領域，并逐漸發展成為公民權利的守護人。1974年憲法委員會在政治分權和基本人權領域發展出了相當豐富的案例，從而使得憲法在實施層面獲得了政府和民眾廣泛的支持和尊重。因此，憲法委員會的司法審查色彩愈加濃厚。

德國的憲法守護者歷史比較悠久，情況比較復雜。在神圣羅馬帝國時期，“德國就建立了擁有裁判邦領主與貴族之間法律爭議權的帝國最高法院、帝國宮廷法院和特別仲裁機關”[18]，但由于帝國的專制性質決定了這些審判機關并不能稱之為真正的憲法守護者。1815年，德意志聯邦在維也納召開會議，制定憲法。在1820年的《維也納決議案》規定了由議會或聯邦議會對聯邦政府的憲法性爭議行使違憲審查*這些憲法性爭議包括：“大臣彈劾、顛覆國家、破壞憲法秩序、憲法解釋、合憲性爭議案。”。在此期間，1818年各邦中的《巴伐利亞憲法》和1831年的《薩克森憲法》都規定了關于憲法守護者的問題*例如，這些憲法規定：“(1)君主、公務員與國民在憲法上的宣誓；(2)等級會議在憲法受侵害時之異議權論。等級會議于憲法受侵害時提起訴訟之權利；憲法修改之要件。”，《薩克森憲法》還規定國事法院具有解釋憲法和解決政府與等級會議之間無合意存在時的審判權，國事法院之所以被認為憲法守護者，主要在于三個方面：“(一)憲法是否需要保障；(二)國事法院是否為保障憲法最好之方法；(三)國事法院職權之批評。”[19]1834年，德意志聯邦在維也納召開部長會議，根據《維也納決議案》和部長會議通過了《維也納聯邦協議》，規定聯邦仲裁法院是裁判各邦成員之間憲法性爭議的機構，某些特定邦國內部憲法性爭議也被納入裁判的行列。但是，聯邦與各成員之間的憲法性爭議案件除外，這些案件由聯邦會議決議并由聯邦對相關邦國進行強制性制裁。1849年的《法蘭克福憲法》確立由聯邦最高法院來守護憲法。1867年的《北德意志聯邦憲法》和1871年的《德意志帝國憲法》規定由各成員代表組成的政治性機構聯邦參議院來處理憲法性爭議，法院僅僅只有形式上的審查權，盡可以對規范性文件的簽署、頒行和發布是否恰當進行判決。1879年建立的帝國最高法院可以對聯邦法律進行實質性司法審查，即審查的“對象性”法規是否具有憲法基礎。魏瑪憲法時期，國事法院(聯邦高等法院)被界定為“帝國憲法的守護者”*《魏瑪憲法》第19條規定：“在任何一邦內，有憲法上之爭議而該邦無該管法院足以解決此爭議者，又各邦間或聯邦與某一部間為爭議時，除關于非私法問題外，得由當事者一方請求國事法院(聯邦高等法院)判決之，但以不歸其他聯邦法院管轄者為限，國事法院(聯邦高等法院)之判決，由聯邦大總統以命令執行之。”。二戰之后的德國，在吸取魏瑪憲政的經驗和教訓之后，在憲法守護者的問題上進行了創新，設立了專門的憲法法院來充當憲法守護者。直到今天，憲法法院還一直是德國《基本法》的守護者，而且通過適當的憲政機制消除了各種侵犯憲法的現象，成功地保護了德國人民的基本權利。

英國是實行“議會主權”的國家，“議會主權原則不多不少地恰好意味著，議會由此(原則)享有的，在英國憲法下，制定或不制定任何法律的權力；并且，英國法律不認可任何人或任何機構推翻或擱置議會的立法”[20]，這就是A·V.戴雪所講的“巴力門主義”。威斯敏斯特議會享有大英的最高權力，它可以制定法律并監督法律的實施，因此，議會變成了憲法守護者。議會監督自己法律實施的問題是顯而易見的：一方面，這會破壞其“中立性”品質，議會很大程度上會將自己制定的法律排除在審查監督之外；另一方面，由于議會作為立法機關，也不太可能會有充足的時間和精力展開對法律、法規的審查和監督。鑒于此種情況，英國議會逐漸將審查和監督法律、法規和守護憲法的任務適當轉移到司法機關，讓司法機關承擔了一部分違憲審查的任務，對除議會制定法律之外的法律、法規和規章進行審查和監督，這就是被馬克·圖什內特所說的“弱司法審查”，此概念是與美國聯邦最高法院在解釋憲法上具有最高性和最終性的“強司法審查”相對的一個概念[21]，“強和弱”區分的重點在于司法機關在審查過程中作用的大小。“弱”表明司法機關只能糾正立法機關的不作為，而“強”則是實質意義上的“司法審查”形式。“弱司法審查”的特征是以議會為主導，司法機關為輔助的違憲審查模式，主要存在于加拿大、英國、澳大利亞等國，但在這些國家內部具體的情況不完全相同，這主要體現在議會主導下法院權力的差異性，相同的地方在于：加拿大、英國和澳大利亞堪培拉地區，法院可以表達它們關于法律合憲性的意見和立場，但是，如果議會對法院的意見和立場持反對意見，法院的合憲性意見就不具有終局性；不同的地方在于司法審查的法律效力高度，以及司法權享有的強弱。另外還需要注意的是，英國議會作為憲法的守護者還受到《歐洲人權公約》和歐盟法的影響，這是英國憲法守護者比較獨特的。“弱司法審查”模式下憲法守護者實際上是一種“復合式”的，即同一個國家憲法守護者不是單一的，而是由多個部門共同組成的，通常來講，這種“復合的”憲法守護者與“復合審查模式”有關*“復合審查模式”，是指一國的違憲審查權由兩個或兩個以上的國家機關共同行使，并根據法律規定或國家認可的權限、程序和方式對違憲案件進行合憲性審查和裁決的一種模式(參見：李湘剛：《中國憲法實施研究》，湖南人民出版社，2009年第249頁)。。例如，瑞士實行由議會、政府和法院共同行使違憲審查權的模式；法國不僅有憲法委員會負責監督和審查法律、法規和規章，而且行政法院也享有一定的審查權。但是，議會永遠是出于主導地位的，這是理解“弱司法審查”模式的關鍵。

當然，歷史上還有一類最重要的憲法守護者，即美國的聯邦最高法院。最高法院作為憲法的守護者是通過司法行為本身來獲得的。在這個問題上，聯邦最高法院的“司法審查”權力與國會權力的各自限度存在著很多爭議。但是，成文憲法的出現，其解釋問題就會因此產生。誰有權解釋憲法，都注定將獲得最終的決定權。美國的憲政文化和“司法國”傳統，決定了憲法結構中很難想象其他機構能夠替代最高法院的作用。

社會主義國家也有自己的憲法守護者，這就是歷史上的蘇聯。隨著國內對憲法的重視和憲法觀念的變化，蘇聯高層出于對政治改革現實的需要，1990年《蘇聯憲法監督法》構建了獨具特色的憲法監督委員會來監督憲法的實施*根據1990年《蘇聯憲法監督法》規定，蘇聯憲法監督委員會的職權主要包括：“審查蘇聯法律和蘇聯人民代表大會通過的其他文件的合憲性；審查加盟共和國憲法的合憲性；審查蘇聯最高蘇維埃及其兩院文件的合憲性；審查按照憲法規定不受檢察機關監督的其他國家機關和社會組織文件的合憲性；審議聯盟國家和加盟國家之間的糾紛；受蘇聯人民代表大會委托,向蘇聯人民代表大會提交應由其審議的蘇聯法律草案和其他文件草案是否符合蘇聯憲法的結論意見。”。蘇聯憲法監督委員會最大的特點是在最高國家權力機關之下行使違憲審查權，違憲審查主體不僅包括憲法監督委員會，還包括蘇聯人民代表大會、蘇聯最高蘇維埃等機構。而且《蘇聯憲法監督法》還規定,憲法監督委員會作出的違憲審查結論意見并不具有終局性，國家最高權力機關蘇聯人民代表大會可以其全體代表的2/3多數通過決議否決憲法監督委員會的決議。因此，蘇聯憲法監督委員會守護憲法的效果很不理想，并沒有發揮守護憲法的實效性。

(三)施密特：總統作為憲法的守護者

帝國總統作為憲法的守護者，是施密特政治憲法學邏輯演進的必然結果。為什么是總統而不是《魏瑪憲法》第19條規定的“國事法院”是憲法的守護者？這很大程度要取決于施密特從政治、國家到憲法的邏輯演進關系。政治就是“區分敵我”，“區分敵我”之后產生的同質型政治共同體就是國家。國家形式是由主權者(人民或君主)在“例外狀態”之下進行政治決斷的產物，而憲法(絕對憲法)僅僅是描述和表達這個決斷過程。從這個意義上講，施密特的政治和國家觀是“強權主義”的，這體現了施密特對霍布斯的國家主權觀和盧梭“公意”觀，以及對自己同胞黑格爾和馬克斯·韋伯政治“理性國家”的超越*在施密特看來，霍布斯是把自己的政治國家建立在對自然狀態的恐懼之上，目的在于實現國家保障基礎上的和平和安全。自然狀態的消除，是因為締結契約保障社會安定的緣故，在這個過程中，政治權力被讓給了一個地位更高的第三方，“和平的唯一保證人”。霍布斯關心的是把國家對權力的壟斷制度化，以國家作為政治統一體的模式，這種國家的壟斷只要是對政治決斷的壟斷。而施密特正是將自己的政治國家建立在決斷之上，即關于政治生活形式的積極決斷，特定社會里為了和平解決沖突而制度化的壟斷機構，政治權力的約束性行使以及有效地實施政治決斷。霍布斯的“利維坦”國家具有高度的權威，本身不受契約的約束。霍布斯之所以持這種反自由主義的立場，主要是為了賦予這種國家以絕對的權力來保護個人的自由。但是，這種強權的國家強大足以保護個體自由的時候，也會強大到足以壓迫每一個人。而施密特從霍布斯那里接受了這個不受法律約束的主權者，認為主權者決斷是絕對的開端，也就是創制法律和命令的獨裁者。盧梭的“公意論”要求每個個體權利的放棄來支持整個共同體，實現總體權利的讓渡。每個人在讓渡權利的基礎上獲得了自由。根據社會契約，人們通過契約是為了更好地獲得自由和自治，這種自由受到“公意”保護，每個人都是“公意”的一分子。實際上，通過契約而獲得的人們自由是人們自己賦予自己自由，同時又受到社會共同體的支持。公民通過自己自由意志來表達自身，在“公意”中，每個人既是立法者，又是義務的遵守者，既是統治者，又是被統治者，每個人服從自己的法律才是自由的。享有主權的人們通過“公意”表達他們的自由，這種表達是理性的聲音，它總是在個人利益和激情銷聲匿跡之后才能被人聽到。施密特對盧梭“公意”的鐘愛，使他放棄了形成“公意”理性基礎的“社會契約”。這樣的“公意”雖然很強大和具有權威，但個人的自由和利益就失去了保障，人民所需要的就是對“公意”的歡呼就夠了。黑格爾憲政思想的知識論來源是亞里士多德的憲政思想，尤其是亞里士多德憲法的雙重定義：狹義憲法僅僅是政治權力結構、政體制度和規范性問題；廣義憲法涉及城邦存在的目的性，即如何確保城邦人民過上優良的生活，這是近代憲法所關注的公民和國家問題的“古代版”。除此之外，馬基雅維利、洛克和康德的政治學、倫理學所主張的國家與社會和公民的對立，以及法國大革命的歷史都對黑格爾憲政思想產生較大的影響。黑格爾希望把啟蒙運動主張的現代自由、新的政治經濟學和法國的革命融入到制度化實踐之中，同時把自由統一到由國家加以凝聚的倫理秩序之中，以保持政治的統一性、團結和協作。即如何將現代自由主義的主張和國家統一性通過適當的方式實現統一，而不是對立和充滿張力。因此，黑格爾的憲法體現了邏輯和自由的統一。憲法的概念本質要求確定其變化過程或確定其基于邏輯(個體性、特定性和普遍性)、政府權力、政府部門的差異或不同，憲法表達了人民的自由、權力、價值和目的。馬克斯·韋伯主要擔心的是官僚統治不可遏制的膨脹和工具理性的統治所帶來的對人性自由的破壞，即工具理性對價值理性的侵蝕，這就是現代法治展現的圖景。如何防止這種官僚化統治權力擴大對個人自由的侵害，韋伯認為，需要靠政府行為的議會化和民選政治家領袖，即只有把政治注意力集中在政治領導人的選舉上和普選總統之上，才能防止不斷增長的官僚主義對政治特定品質的侵害。韋伯的政治理論一直試圖解決權力政治學與民主制，決斷主義和憲政，專制主義和議會制這幾對競爭關系和矛盾結構，但終究沒有解決。以上這些智識都為施密特的政治法學奠定了基礎。。在此意義上，施密特絕對不會根據《魏瑪憲法》第19條的規定認為國事法院是憲法的守護者。相反，根據第48條總統的“緊急狀態權”*《魏瑪憲法》第48條規定：“聯邦大總統，對于聯邦中某一邦，如不盡其依照聯邦憲法或聯邦法律所規定之義務時，得用兵力強制之。”“聯邦大總統于德意志聯邦內之公共安寧及秩序，視為有被擾亂或危害時，為回復公共安寧及秩序起見，得取必要之處置，必要時更得使用兵力，以求達此目的。”“聯邦大總統得臨時將本法一百一十四、一百一十五、一百一十七、一百一十八、一百二十三、一百二十四及一百五十三各條所規定之基本權利之全部或一部停止之。本條第一第二兩項規定之處置。但此項處置得由聯邦大總統或聯邦國會之請求而廢止之。”，施密特認為本條才真正揭示了國家的真正政治本質，即消除了“緊急狀態”的主體才是主權者，對緊急狀態的控制，體現了實質意義上的決斷。總統通過決斷，才能保證國家的統合性。對“例外狀態”的決斷勝過如何決斷的過程，這由具體政治秩序情景所決定，“緊急狀態”容不得思考和民主審議。因此，決斷不需要民主也不需要規范的約束，“自由主義”和“規范主義”的憲法觀損害了決斷，會斷送國家的統一性存在。而由民眾直接選舉的總統代表了德國的統一性，最適合擔當這個決斷者，也最能保證國家同質性。總統作為憲法守護者的具體原因，一方面是因為總統具備了“中立性”和“權威性”品質；另一方面，總統作為憲法的守護者的根本原因在于實現其政治概念與憲法(絕對憲法)概念的對接：即總統是由人民選舉出來的，代表了整體德意志民族這個同質性的共同體，能夠體現德意志民族的“公意”，當然這種公意具有預設的性質，并不是盧梭意義上“社會契約”的結果，主要是為了論證需要而設置的。除此之外，總統的人格化意志使其決斷力比具有其他非人格化機構具有時效性和靈活性，這可以確保總統在“例外狀態”之下能夠迅速進行政治決斷和維護德意志民族政治共同體的存在。除此之外，為了論證總統作為魏瑪憲法的守護者，施密特還對其他流行的憲法守護者進行了批判，最終確立了總統憲法守護者的地位*首先，施密特對美國聯邦最高法院作為憲法守護者進行批判，他認為法院作為憲法守護者只存在于類似英美“司法國”里，其前提基礎在于：“原則上，只有一個將公領域整體都置于普通法院控制之下的司法國里，這種司法審查權或者說對訴訟做出裁判之法院，才能在憲法承認這些——由普通法院保障其不受國家(亦即立法權、政府及行政權)侵害的——市民法治國中之基本權、人身自由及私有財產的前提下成為憲法的守護者。”正因為美國具備這個原則，所以最高法院才適合擔當憲法守護者。德國國事法院不同于美國聯邦最高法院，國情也不同于英美的“司法國”。因此，司法機關充當德國憲法守護者是不合適的。另一方面，法院擔任“絕對憲法”的守護者也不具備應有資格與能力。施米特構建的國家是以決斷主義政治意義上的“強權國家”，而不是以憲法(相對憲法)為主導的“司法國”。對于憲法法院，施密特也認為：“此外必須注意的是合法性以及合憲性這種一般性原則的維護并不足以成為特別設立一個機關的理由。”在德國不將法院設定為“憲法守護者”不僅有以上的原因，現實原因是政治“體系權衡”的結果。法院作為憲法守護者還會導致“司法政治化”和“政治司法化”的危險，這會破壞司法權性質和政治權力結構。。

綜上所述，從理論和實踐層面，以及歷史和現實的維度來看，盡管專門的憲法法院是大多數國家的憲法守護者，但憲法守護者并沒有在世界范圍內形成統一的標準，對于一個國家來說，選擇何種類型的憲法守護者更多受到了憲政文化傳統和現實政治結構的影響。從法律上講，憲法守護者只存在較好的，而沒有最好的。各種守護者，不管是單獨的還是復合的，其在實際運行中都有利有弊，最好的守護者只存在理想中。判斷憲法守護者優劣的標準只能通過實踐來確立，即在具體歷史情況下，能夠有效監督憲法的實施和保障公民人權的守護者就是成功的守護者。除此之外，別無其他標準來衡量憲法守護者的優劣。

四、中國憲法守護者的現狀及其完善

新中國成立之前的憲法，除了《中華民國臨時約法》之外，大部分憲法基本上都是“強權政治”的產物，憲法在很大程度上是為了“裝飾門面”，為政治而服務的。因此，在這種政治憲法學之下，憲法也不需要所謂的守護者。新中國建立之后，算上《中國人民政治協商會議共同綱領》，共有五部憲法。在這五部憲法里面，《共同綱領》的過渡性和臨時性決定它并沒有為自己設定憲法守護者，而其他的四部憲法基本上都規定全國人大和常委會是憲法的守護者*例如：1954年《憲法》第二十七條第一款和第三款，第三十一條第三款,，1975年《憲法》第十七條和第十八條，1978年《憲法》第二十二條第一款和第三款，第二十五條第三款，以及1982年《憲法》第六十二條第二款和第六十七條第一款的規定，都明確全國人大和常委會監督憲法的實施。。但是，全國人大的工作方式決定了其在實質上不可能擔當起監督憲法實施的功能，憲法守護的工作往往是由其常設機關全國人大常委會來承擔的。因此，中國憲法守護者是一種“立法機關”模式的。另外，2000年制定的《立法法》，其第九十條和九十一條為全國人大常委會審查和判斷行政法規與地方性法規的合憲性提供了具體的程序。2015年新修改的《立法法》繼續保留了第九十條和第九十一條的內容，同時增加了備案審查的力度，明確規定備案審查的主動性：“有關的專門委員會和常務委員會工作機構可以對報送備案的規范性文件進行主動審查。”[22]新《立法法》還提出審查申請人反饋與公開機制，規定全國人大有關的專門委員會和常委會工作機構可以將審查、研究情況向提出審查建議的國家機關、社會團體、企業組織以及公民反饋，并可以向社會公開[23]。但是，這些新增加的內容并沒有從實質上推進我國的憲法監督制度，中國憲法守護者還存在較大問題和完善的空間。

(一)目前守護者存在的問題

按照憲法守護者的內在規定性，守護者要具備“規范性”“中立性”“權威性”和“專業性”。全國人大及其常委會作為憲法守護者的“規范性”應該是沒有問題的，但問題也很大。從憲法守護者的歷史形態來看，憲法守護者的“規范性”是其必備品質，失去了“規范性”，這樣的守護者就會變質，成為獨裁者或者“政治花瓶”。中國憲法守護者的“規范性”主要體現在《憲法》第六十二條和第六十七條的相關條款，以及新修改的《立法法》相關條款之中。但是，這些條款對憲法守護者的規定比較原則和概括，一個突出的問題就是混淆了憲法監督和法律監督的主體。根據《憲法》第六十二條和六十七條的規定，憲法監督者是全國人民代表大會及其常委會。除此之外，憲法又規定：“國務院有權改變或者撤銷各部、各委員會發布的不適當的命令、指示和規章”；“改變或者撤銷地方各級國家行政機關的不適當的決定和命令”[24];“地方各級人民代表大會有權改變或者撤銷本級人民代表大會常務委員會不適當的決定”[25]；“縣級以上的地方各級人民代表大會常務委員會有權撤銷本級人民政府的不適當的決定和命令，撤銷下一級人民代表大會的不適當的決議”，“縣級以上地方各級人民政府有權改變或者撤銷所屬各工作部門和下級人民政府的不適當的決定”[26]。從這些規定可以看出，憲法雖然規定了全國人大及其常委會為憲法的守護者，但似乎主體還包括國務院、地方權力機關和地方各級人民政府。以上所提到的各類“不適當”的“對象法規”，首先是因為違反了憲法，其次才是違法意義上的，這二者之間有很大的不同，享有監督權的主體也不同。然而從以上憲法規定可以看出，這種區分似乎不明確，好像國務院、地方權力機關和地方行政機關也享有違憲審查的權力。然而根據憲法規定，國務院、地方權力機關和地方行政機關都沒有憲法解釋權，僅僅只有全國人大常委會擁有憲法解釋權。從憲法守護層面來講，沒有憲法解釋權，就無法監督憲法實施。而中國憲法監督和法律監督主體的同一性，導致“違憲審查”和“違法審查”主體的混同，固然是由憲法規范的原則性和概括性決定的，但更深層次的原因可能在于中國現實政治結構使然。

其次，“權威性”問題。“權威性”好像不存在問題，其實這個問題最大。盡管憲法規定全國人大是中國最高權力機關，而全國人大常委會是其常設機關，其崇高的憲法地位是毋庸置疑的，守護者的憲法地位是其獲得“權威性”的基礎。但是，規范層面守護者的“權威”是形式上的，要想使守護者具有實質的“權威”，還需要將這種規范層面的“權威”落實在憲法的實施中，發揮實效性，只有在實施中具有“權威”才是真正的“權威”。這其實涉及守護者是否有力量的問題，這種力量不是抽象的以人民為后盾，而是由“日常政治”之中實在的憲政機制來實現，即守護者對于“日常政治”的違憲行為，可以通過適當的憲政機制讓侵犯憲法的行為者承擔不利的憲法后果或者政治后果。例如，1957年發生在阿肯色州“小石城”的種族案件。在“布朗案件”(Brownv.BoardofEducation)影響之下，該地教育委員會允許9名黑人學生進入“小石城”中央高中就讀。但在開學的時候，阿肯色州長福布斯公開動用國民警衛隊封鎖學校來阻止這幾名黑人學生入學。在聯邦地方法院的努力下，福布斯撤回國民警衛隊，但這激起了白人種族主義者的大肆暴動。后來，總統艾森豪威爾不得不派出精銳部隊陸軍101空降師出面控制局勢，最終9名黑人順利入學。顯而易見，美國最高法院的“權威”是可以通過行政力量來保障的，而中國守護者基本上是沒有力量的。一方面是因為具體審查程序對違憲風險的消解，全國人大常委會對“對象法規”的審查，一般是事前的抽象審查。如果全國人大專門委員會通過審查認為“對象法規”明確違反憲法規定，一般并不會直接作出“對象法規”違憲的判斷，相反是通過向該法規的制定機關提出書面意見，建議和督促“對象法規”制定機關進行修改。如果在具體規定時間內“對象法規”得到修改，則“對象法規”的違憲問題就根本不存在。因此，“對象法規”是否違反憲法，承擔怎樣的憲法責任或政治后果，這些問題可能都會因為“對象法規”的修改而消失。只有在“對象法規”制定機關不修改的情況下，全國人大常委會才會正式啟動違憲審查機制，而這才是中國憲法守護者真正發揮作用的時刻。然而，在現有的政治體制之下，這種事情發生的概率是非常小的。因為，“對象法規”的制定機關在第一階段會接受全國人大專門委員會的意見及時修改，將違憲的風險提前消除。就算出現地方政府敢于違反中央這樣的事例，“那實際上也屬于極端例外的場合不同權力機關之間根據力量對比關系的變化而展開的‘斗法’，結果往往只是以效力等級更高的法律來取代行政法規而已，對法律體系的整合性的推理論證并不具有決定性的意義”[27]，這也意味著中國的合憲性審查以及判斷標準在本質上始終遵從立法權的自我邏輯關系，并不以憲法解釋為基礎。另一方面，因為對違反憲法的立法行為缺少嚴格的責任追究機制，導致違憲行為得不到應有的“憲法懲罰”。如果違反憲法的立法行為得不到懲罰，憑什么制裁普通的違法行為，這就會造成一系列對法治和憲法信仰的喪失，根本上破壞了憲法的“權威”性。憲法權威的喪失，只是一種表面現象，實際上深層次的問題是傳統“和諧政治”對“制約政治”消解的結果，人們習慣上將國家權力作為一個整體對待，僅有的分工只是對整體權力行使方式一種結果。既然都是國家權力，沒有必要搞“斗爭”和“制約”哲學，配合和協調才是主要的。

再次，全國人大及其常委會作為憲法守護者的“中立性”是否得到滿足了呢？所謂的“中立性”要求守護者是獨立于“立法權”“行政權”和“司法權”之外的第四種權力，只有這樣才能確保守護者可以對立法、行政和司法行為進行審查和監督，杜絕侵犯憲法的行為發生。但是，中國憲法守護者是由立法機關來擔任的，立法機關很大程度上會將自己制定的法律排除在違憲審查的行列外，其“中立性”品性顯而易見是無法得到滿足的*在中國語境中，“法律”有兩層含義：一是廣義上使用的，包括一切規范性的制度；二是狹義上的，指的是全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會按照法定程序制定的規范。在研究中國法律問題時，通常所說的“法律”一般指狹義上的。。然而，在中國的法律體系里面，立法機關制定的法律位階僅次于憲法，具有很高的法律效力，并且是其他規范的上位法。這樣一來，下面的法律規范如果和全國人大及其常委會制定的法律不一致，這種情況下對“對象法律”進行審查是不存在什么問題的。但如果法律自身違反了憲法，讓制定法律機關審查和監督自己制定的法律，這顯然違背了“任何人不得成為自己問題的法官這一原則，這歷來是一國法治的重要標準，立法機關對其自身頒布的法律進行自我監督不免會流于形式，是毫無意義的”[28]。然而，對“法律”的審查和監督是守護憲法的最為關鍵的環節，而這個環節恰恰由于“中立性”的喪失使得中國的違憲審查往往會蛻變為“違法審查”。處于憲法和一般規范之間的法律逃脫了監督，憲法守護就等于是失敗的。究其根源，就在于中國違憲審查的主體和違法審查的合二為一，是憲法守護者缺乏“中立性”導致的*合憲審查屬于憲法監督的范疇，合憲審查是針對所要審查的對象是否違反憲法而進行的審查，也可稱之為違憲審查；合法審查則屬于法律監督的范疇，合法(律)審查則是對所要審查的對象是否違反法律或上位法而作的審查，也即違法審查。合憲審查意旨通過憲法的理解與解釋，撤銷并糾正違憲的規范性文件，以維護憲法的尊嚴與最高權威，保障憲法得到根本實施；合法審查則意旨通過理解與解釋法律，撤銷并糾正違法的規范性文件，以維護我國法制的統一與尊嚴。合憲審查機制通常是由專門的憲法監督機關實施，而合法審查則無需專門監督機構，一般立法機關與司法機關均可實施。。

最后，憲法守護者的“專業性”問題。守護憲法必須具備相應的智識基礎，這些智識不僅包括憲法知識，而且還應當包括法律、政治學，以及其他知識。當然，憲法守護還需要一定的技術和智慧，這就需要憲法守護者的具體組成人員具備扎實的理論素養和法律實踐技術，很難想象一群沒有專業知識和技能的人來守護憲法。憲政實踐也表明，憲法守護者的智識和技術基礎具有必要性。例如，德國和奧地利憲法法院中的法官之中，法學教授就占了一定的比例；法國的憲法委員會成員中除了政治家之外，律師是其重要組成部分。而美國聯邦最高法院大法官的專業知識和技術就更不必說了，他們能作為大法官，其法學理論、司法實踐和政治智慧都是出類拔萃的。中國憲法守護者構成人員的“專業性”就遠不如國外：一方面，在全國人民代表大會召開期間，由于人數的眾多和議題的“分散化”，以及大量的非法律事項，這些都決定了全國人大不能集中精力討論具有專業性和技術性的憲法監督問題。對于實踐中出現的“違憲審查”問題，與會人員眾多審議和決斷也是不現實的；另一方面，全國人大代表并不都是法律專家，法律專家只占一小部分，這決定了全國人大作為憲法守護者的“專業性”基本上是得不到保障的。更加重要的是，全國人大是一個“非常設性”的機構，這使得全國人大的憲法監督基本上落空。全國人大常委會雖然是常設機構，但是，其組成人員的法律專業知識和司法實踐未必都很強，大部分常委會的組成基本上都以政治人物為主，其政治思維主導下憲法守護很難符合憲法守護者的內在要求。而全國人大設立的專門委員會本身僅僅有審議功能，審議對象范圍是有限的，僅僅能審查行政法規和地方性法規。因此，全國人大專門委員在監督憲法實施層面，很難有效地承擔違憲審查的職責。還有一個臨時針對特定問題的調查委員會，其主要是全國人大和常委會監督憲法的輔助性機構，但在歷史上并沒有真正運用過。此調查委員會的啟用僅僅針對的是臨時性的重大違憲問題，這與守護者“專業性”要求也是不相符合的。憲法守護者是一個恒常“在場”的機構，要時刻“在場”才能滿足監督憲法和處理違憲問題的需要，特定調查委員會的“臨時性”和“非常設性”決定了其并不能將監督憲法的專業性集中體現出來。

(二)中國憲法守護者完善的路徑選擇

中國《憲法》第二條規定：“中華人民共和國的一切權力屬于人民”，“人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會”。第五十七條規定：“中華人民共和國全國人民代表大會是最高國家權力機關”。這些規定表明全國人民代表大會在整個國家政治體制中崇高的憲法地位。人民代表大會制度作為一項根本的政治制度，它很好地適應了社會主義國家性質發展的需要，體現了社會主義民主的規定性。因此，這決定了其他一切政治制度的構建必須緊緊圍繞人民代表大會制度展開，憲法守護者作為憲法結構的一部分，其構建及其運行都必須考慮到這個根本政治制度，正確處理與全國人大及其常委會的關系。

從應然的角度來講，憲法守護者應該由法院(普通法院或者專門的憲法法院)來擔任。法院相對于立法、行政機構而言，其司法性質決定了其具有的“中立性”“權威性”和“專業性”特征。在所有國家機關中，只有法院權力和程序最能體現守護者的內在規定性，由法院來監督憲法實施，通過具體事實和案件中的合憲性審查，維護憲法根本法地位和法律體系的統合性是最恰當不過的。法院對立法和行政行為的合憲性審查，可以防止“多數民主暴政”和行政權力的壓迫，從而將政府行為控制在憲法界限內，最終保障人權。人權的憲法功能在于對公民私人領域和國家公共領域劃定明確的界限，法院是最有權力來劃這道線的。因此，法院規定性決定了其是最理想的憲法守護者。然而，設立獨立的普通法院或者專門憲法法院充當憲法守護者顯然并不符合我國憲法規定和國情。首要的原因在于法院的地位。在現存憲政結構中，法院都是由全國各級人大產生的，它的政治地位是低于立法機關的，法院系統的人事和財政也受制于同級政府和黨委，法院的“獨立性”和“中立性”無法得到保證，司法公信力會受到很大的質疑，“權威性”最終也會喪失。其次，體制性難題。在現有背景下，法院在中國的違憲審查中處于非常邊緣的地位，它們并不能實質性參與守護憲法的進程。我國實行的是人民代表大會制度，法院在整體上從屬于“立法機關”。這決定了法院一定不會有解釋憲法的權力，對憲法的解釋被認為是對“意志”的篡改，法院一定不會被賦予解釋憲法和法律的權力。根據《立法法》規定公民個人享有審查建議的權利，這似乎具有一點司法審查的味道，但是仍然處于立法機關自我審查的范疇，任何一級法院并不享有司法審查的權力。最高人民法院也僅享有審查要求權，至于這個要求能否真正進入審查程序，完全取決于違憲審查機關全國人大常委會的判斷。而法律本身的違憲性問題完全由國家立法機關自己來進行，這個時候最高人民法院對法律提出審查要求的權利也幾乎沒有了。而其他各級法院根本沒有任何違憲審查的權利。法院作為一個整體其功能在于適用法律，根據憲法和《立法法》的相關規定，中國法院的法官有選擇適用法律的權利，在日常判決中，遇到違反憲法的法律，法官能做的就是根據法律適用規則，不適用與憲法和上位法相抵觸的法律規范，通過這種選擇適用來確保法制的統一性。因此，在此前提之下，主張“設立憲法法院或者由普通法院行使憲法監督職權的模式，都不符合我國的根本體制”[29]。有學者也意識到了這一點，認為“以人民代表大會體制為前提，采取分兩步走的方式，先設立直接對全國人大負責的憲法委員會，然后再使之演化為憲法法院”[30]。這種觀點相對來說保守一些，屬于漸進性的“改革”，但其最終還是指向了憲法法院，因此這種方案也是不可行的。鑒于以上觀點，法院(普通法院系統和憲法法院)擔當憲法守護者的可能性被大大降低，這就需要考慮其他的方案。

其中主張設立相對獨立的憲法監督委員會(憲法委員會)擔當憲法的守護者是一些學者極力主張的模式*在2013年紀念1982年憲法公布施行30周年大會上，著名法學家徐顯明就認為：“在全國人民代表大會下，設立憲法監督委員會，讓其行使監督憲法實施的專責，其地位應置于各專門委員會之首”，并構建配套的違憲調查機制。持此種觀點者還有老一輩法學家郭道暉，他也建議成立憲法監督委員會監督依憲治國。，這種模式主要受到法國和蘇聯的影響*需要注意的是，法國的憲法委員是一個獨立于立法、行政和司法的憲法監督機關，盡管在其人員任命上體現了政治性，但其本質上是一個憲法司法機關。在當前制度下，中國可以借鑒法國憲法委員會的人員政治任命方式，其他方面可能借鑒意義不大。反而是蘇聯憲法監督委員會更加符合目前中國的實際，即憲法監督委員會從屬于最高國家權力機構，更多具有政治性質。，但具體模式因為與全國人大及其常委會的關系而有所差異*例如，焦洪昌老師認為設立憲法委員會有三種情況：第一，屬于全國人大常委會之下的專門委員會；第二，與全國人大常委會平行或并列；第三，與全國人大并列。這三種情況主要的差別在于與全國人大及其常委會關系的不同。。如果設立憲法委員會和全國人大并列，首先必須對憲法有大的修改；其次，在全國人大之外設立一個新的權力中心就會改變中國的現有根本政治制度，這種政治風險太大。而設立的憲法委員會和全國人大常委會并列同樣的問題也會發生，因為全國人大常委會屬于全國人大的常設機構，其憲法地位和全國人大具有同一性。這兩種情況存在的問題就是會與現存的根本政治制度產生一定的矛盾。因此，設立一個在全國人大之下的憲法監督委員會(憲法委員會)可能是比較切合實際的。在此種情況之下，可以將守護憲法的任務交給這個專門委員會來完成。在制度層面，可以借鑒法國經驗，制定《憲法委員會機構設置法》具體規定憲法委員會的產生和運行機制。首先必須保持其相對“獨立”和“中立”，這是前提；其次要賦予其相應的守護權力和責任，及其配套的憲法守護機制，確保其“權威性”，還應該建立適當的違憲處罰機制，對一切違反憲法的行為進行懲罰，使其承擔不利的憲法后果和政治后果；再次，具體人員的組成盡量以法學家、法官和律師等專業人士為主，而且要規定具體的選拔、任職、薪俸和退休制度，為其展開守護工作提供良好的物質保障和法律保障；最后，完善事前審查與事后審查，抽象審查與具體審查相結合的審查方式，擴大守護者違憲審查的范圍，并提出將審查要求的主體擴充到公民個體。至于憲法監督委員會(憲法委員會)是否可以受理公民的憲法訴愿或者憲法訴訟，這實際上關系到“憲法司法化”問題，在目前“改革憲法”階段，時機還不成熟。

除了構建符合目前憲政秩序的憲法監督委員會(憲法委員會)為守護者之外，還可以借鑒英國以議會為主導，司法機關為輔的“弱司法審查”模式，構建符合國情的“復合式守護者”，“弱司法審查”強調的是法院對立法機關審查的“補強”，實際上是對“議會至上”的“立法審查模式”的一種修正，但“司法對于憲法的解釋不具有最終權威性，而只是次終性(JudicialPenultimacy)”[31]。實際上，此種模式體現了“議會主權”之下違憲審查邏輯悖論而出現的一種新的嘗試，從形式上看是兩個機關都享有審查權，實際上立法機關在監督憲法實施中一直處于強勢地位，司法機關的審查只是輔助性的，并沒有最終決定權。在許多英聯邦成員國家，“弱司法審查”是比較普遍的現象。在中國，香港的違憲審查也借鑒了這種模式，這主要體現在《香港基本法》第一百五十八條對基本法的解釋權的規定上，本條涉及全國人大常委會和香港地區法院的“復合式”審查問題*《香港特別行政區基本法》第一百五十八條規定：(a)香港特區基本法的解釋權屬于全國人民代表大會常務委員會；(b)全國人大常委會授權香港特別行政區法院在審理案件時對關于香港特別行政區自治范圍內的條款以及基本法的其他條款自行解釋，但涉及中央人民政府管理的事務或中央和香港特別行政區關系的條款，而且該條款的解釋又影響到案件的判決，在對該案件作出不可上訴的終局判決前，應由香港特別行政區終審法院提請全國人大常委會對有關條款作出解釋；(c)全國人大常委會作出解釋后，香港特別行政區法院在引用該條款時，應以全國人大常委會的解釋為準；(d)但特區法院在此以前作出的判決不受影響。。盡管《香港基本法》承認特區法院擁有解釋基本法的權力，但是這種解釋并不具有最終性，全國人大常委會的解釋才是最終的。很明顯，在大陸現有體制之下，選擇“弱司法審查”這種“復合式”憲法守護者也是可以考慮的。但是，有一個關鍵問題就是賦予法院相關的違憲審查權，這個與目前體制的銜接處在一定的困境。盡管“弱司法審查”是建立在議會主權的基礎上，立法機關在違憲審查中處于主導地位，但是司法機關畢竟享有一定的違憲審查權，因此，在中國實行這種“復合制”憲法守護者，明確法院是否享有“審查權”和享有什么樣的“審查權”，以及享有何種“程度”的審查權是其前提基礎，否則這種守護者很難具有現實意義。因此，從憲法實施的現實意義來講，在現存的憲政狀態之下，在全國人大之下設立專門的憲法監督委員會(憲法委員會)來擔當憲法的守護者是比較合適的。其他守護者的構建都會對現存的憲政秩序產生一定的挑戰，但不排除隨著改革的深化，具體歷史條件具備的時候，新的憲法守護者的出現。

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責任編輯:邵東華

On the Keeper of the Constitution Again——On the Problem of Chinese Constitution Keeper Currectly

Li Xiaobo

(SouthChinaUniversityofTechnology,Lawschool，Guangzhou,Guangdong510006)

The life of the constitution is to implement,it is very important for the implementation of the constitution to have the inherent security mechanism,which can prevent all violations of the constitution phenomenon.So the keeper of the constitution is the inherent need of the constitution structure.Because of the differences of the constitutional culture and tradition,the keeper of the Constitution does not have the uniform and universal standards.The legislature,the executive,the judiciary and the special organs have been the keeper of the constitution.According to German history and reality,Carl·Schmitt regarded that the keeper of the Weimar constitution is the imperial president,and made a full demonstration.The president as a constitutional keeper made the weak democracy eventually disappear in the cheers of the president,Hitler just used this gradually make Germany towards the rule of concentration of power.BytheKeeperofConstitution,the reader can obviously feel Schmitt’s critique of mainstream liberalism and positivism of constitutional law,and strong constitution consciousness of reality. This book provides another stage for the rich passion and tension of the political constitution.As for today’s China,discussing the keeper of the constitution and building the guardian who is in line with the reality of China are the most urgent and the most practical topics for the construction of Chinese constitutional government.

Constitution;Constitutional supervision;keeper of Constitution

2015-09-30

李曉波(1981—)，男，陜西商南人，華南理工大學法學院博士研究生，研究方向為憲法學基本理論。

D921

A

2095-3275(2016)01-0036-17