刑法能力體系構建

張　訓

(淮北師范大學 政法學院，安徽 淮北 235000)

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刑法能力體系構建

張訓

(淮北師范大學 政法學院，安徽 淮北 235000)

刑法能力是刑法倫理、刑法品格、刑法質量、刑法環境、刑法方法、刑法效能的綜合反映，是指刑法在生成、運行中所發揮的能量，包括內在能力和外在能力。其中前者可分解為刑法的規范能力、刑法的宣示能力、刑法的自我調節能力；后者主要有刑法的標識能力、刑法的普及能力、刑法的協調與應變能力、刑法的重構與整合能力、刑法的適用能力等。能夠體現刑法規范生命力和時代感的是刑法的創新能力，包括刑法的科學化能力、刑法的理念革新能力、刑法的體系調整能力。刑法能力理念強調刑法積極參與社會管理的實踐性、能動性和創新性。刑法生成能力、刑法運行能力和刑法創新能力構筑了刑法能力體系的主體部分。

刑法能力體系；刑法生成能力；刑法運行能力；刑法創新能力

一、刑法能力命題的提出

國家收攏刑權力以取代個人的私力報復當視為人類文明的重大進展，而對刑法正當性與合理性的追問以及如何規范刑權力則是近現代意義刑法學誕生的促成因素。人們一再討論刑法的目的與功能。受刑法學史上經典學派之爭的影響，刑法學研究上出現了刑法究竟作為一種權力工具還是作為一部權利憲章的分歧。二戰以后西方國家開展的非犯罪化和非刑罰化運動形成了機能主義和謙抑主義刑法觀。在此過程中，有學者注意到刑法的社會效能和規范能力問題。李斯特指出刑法應當“有能力謹慎地引導并逐漸培養人民的法律觀”，在談及刑罰的效果時，“不能忽視其對社會的反作用，即對整個社會的影響”[1]。事實上，自貝卡里亞提出“刑罰的目的僅僅在于阻止罪犯再重新侵害公民，并規誡其他人不要重蹈覆轍”[2]以來，刑法的有效性就成為人們思考的重要命題。

近些年，我國學界雖然存有刑法哲學、規范刑法學、刑法教義學的研究視域變遷，但刑法的正當與合理、刑法的功能、刑罰的目的與效能始終是研究主線。蔡墩銘、林山田、陳子平等我國臺灣地區學者不僅指出刑法的“規制”“保護”和“保障”功能，還從“社會倫理規范層面”透視刑法的功能[3]。張明楷教授則認為刑法具有“法益保護機能和人權保障機能”，并認為刑罰的目的在于“對犯罪人本人及其周圍的一般人產生影響”[4]。

新世紀以來，人們力求把刑法放到整個社會的大背景中考察。周光權教授注意在犯罪與社會的互動中考察刑罰的運作機理，力圖論證通過規范化訓練機制培植公眾的刑法認同感[5]。曲新久教授則基于刑罰人道主義強調刑罰個別化原則并突出刑法在社會秩序和個人自由發生沖突時的優先選擇問題[6]。還有一些學者嘗試運用社會學之功能主義方法、實證方法、行動分析方法、互動分析方法打開探視刑法機能與刑罰功能的新視域*具體請參見許發民著：《刑法的社會學分析》，法律出版社2003年版；汪明亮著：《定罪量刑社會學模式》，中國人民公安大學出版社2007年版；張心向著：《在規范與事實之間——社會學視域下的刑法運作實踐研究》，法律出版社2009年版；翟中東著：《刑罰問題的社會學思考：方法及應用》，法律出版社2010年版。。這些研究成果為刑法能力概念的孕育積淀了豐富的學術營養，尤其是有關研究范式和方法為刑法能力之學術命題的催生提供了指引。

那么，什么是刑法能力？刑法能力有無提升到學術品性的必要性呢？

對于刑法能力概念化處理的確是一個學術難題，或者首先要解決的問題是它到底是不是一個學術命題或者能不能成為一個學術命題。對于刑法能力之命題而言，以往的研究積淀尚顯單薄。不過，人們在追問刑法的正當性與合理性的過程中，自然而然地聚焦在刑法權力邊界、刑法功能等問題上，而此使得刑法功能不僅成為刑法能力的學術親緣，在刑法能力的學術證成上也提供了理論指向，所以，刑法能力與刑法功能的比較分析成為本文的一個邏輯起點。

首先在稱謂上二者就具有不同的示意。當然，單純的稱謂有時并不能說明什么問題，比如就刑法功能而言，還有學者就稱其為刑法機能，其實二者涵義無甚區別*例如，張明楷教授稱為刑法的機能，包括行為規制機能、法益保護機能和人權保障機能三種，而我國臺灣地區學者陳子平教授雖然稱之為刑法的功能，但亦采用規制、保護與保障功能三分法。分別參見張明楷著：《刑法學》(第四版)，法律出版社2011年版，第25頁；陳子平著：《刑法總論》，中國人民大學出版社2009年版，第8-9頁。。但與刑法能力相較，刑法功能往往給人以工具論印象，致而容易使刑法在運行中陷入被動局面，至少無法完整呈現刑法在社會生活中的魅力；刑法能力理念則強調刑法積極參與社會管理的實踐性、能動性和創新性，給人以銳意進取和與時俱進的姿態。

其次在內涵上，刑法機能是指刑法現實與可能發揮的作用，包括顯在的機能與潛在的機能[7]。而刑法能力是刑法倫理、刑法品格、刑法質量、刑法環境、刑法方法、刑法效率、刑法效果的綜合反映，是指刑法在生成、運行中對社會所發揮的正能量，包括內在能力和外在能力。其中前者可分解為刑法的規范能力、刑法的宣示能力、刑法的自我調節能力；后者主要有刑法的標識能力、刑法的普及能力、刑法的協調與應變能力、刑法的重構與整合能力、刑法的適用能力等。最能夠體現刑法規范生命力和時代感的是刑法的創新能力，包括刑法的科學化能力、刑法的理念革新能力、刑法的體系調整能力。

的確，“徒法不足以自行”,刑法的良善不能僅僅駐足紙面,還體現為生動的刑事法治。事實而言,刑事法治理念更注重刑法的實踐品性。當然,構建完善的刑事法體系是法治型社會管理模式創新的前提,因為它凸顯刑法的可行度；而刑法的可信度則主要在刑法的踐行中逐步養成。申言之,刑法的可行度主要依賴于刑法規范的合理與刑事立法技術的科學,刑法的可信度則需要在刑法運行過程中培養和驗證。在社會管理創新成為時代之音的情勢下,刑法的常態能力必須做出應變,及至衍生出一種契合這一時代主題的創新能力。

而社會管理創新對刑法的能力提出了新要求，其實也是刑法能力提升到學術品位的必要性使然，即在充分保障自由和人權的前提下，如何最大化地實現社會的秩序與和諧。在社會管理創新語境下，如何既摒棄刑法萬能主義和工具主義等傳統刑法觀，實現刑法的軟著陸，完成權力刑法向權利刑法、國家刑法向民生刑法、仇恨刑法向寬容刑法的轉變，又增加刑法的應對能力，發揮其在社會管理中的作用，推動刑事法治領域的能動司法，這是催生刑法能力學術概念出現，也是檢驗刑法能力學術成色的緊要關口。刑法能力命題的提出不僅是對社會管理創新目標的積極回應，也是嘗試對刑法模式、刑法功能、刑法目的等傳統學術命題的理論突破。

鑒于刑法一經生成就可能會改變原意，而刑法法條面對現實時所產生的困境尚需要在刑法運行中進行修正與化解，這就使得在刑法運行中得以建立的刑法公信力成為承載與展示刑法能力的主力軍，實際上，這里所言的刑法公信力最終還要落位于刑法司法公信力上。后者是指刑法在現實生活中的規范有效性，主要是指刑法規范的社會效果。

一般而言，刑法的社會效果會以道德期許、情理要求等名義反哺并影響刑事司法領域，從而去反映現實的需要。以此，刑法公信力尤其是刑法司法公信力是外在的，往往以刑法的社會效果和刑法的規范有效性作為客觀表現，而以刑法公眾認同感為基礎的刑法公眾信仰則是公眾對刑法的情感認可與道德期許，因而是內在的，含有一定的主觀色彩。此二者又恰好互為表里、相輔相成。正如有學者所言：“刑法效力的大小在很大程度上依賴于刑法在市民中所贏得的道德可信性的程度。”[8]蘊涵刑法道德品格和刑法可行度的刑法生成能力與體現刑法社會效果和培植刑法可行度的刑法運行能力共同構筑了刑法能力體系的主體部分。

二、刑法的生成能力

在闡釋刑法生成能力之前需要提出并解答幾個關于刑法生成的前設性問題。

首先，什么是刑法生成？刑法生成主要是指刑法規范的生成，而刑法規范固定方式乃是刑法文本，在成文法國家一般表現為刑法典形式。當然刑法文本的生成既是刑法治權乃至國家治權的體現，也是刑法學構建應當依循的中心，離開刑法文本一切都是空談。但是刑法的生成必須要遵循一定的原則、規律、模式及機制，否則它將無法生成，或者即便產生刑法文本也終將會因為其缺失正當性與合理性而被拋進歷史的故紙堆。

其次，面對人類社會最嚴厲的規范和制裁——刑法與刑罰，人們總會質問：刑法的根據是什么，經驗、理性還是犯罪的社會危害性？刑法生成的動力在哪，源于生產、生活還是統治階級意志的強加？把什么交給刑法，生命、自由還是財產？憑什么交給刑法，基于和議、認同還是權威？誰來制定刑法，大眾、精英還是馭權者？刑法的任務是什么，保衛社會、國家還是個人？刑法的邊界在哪，保護國家主權、社會發展權還是人類生存權？這一連串關涉人類生存發展的問題的答案恰好勾勒出刑法的生成軌跡。

在尋找刑法生成的原動力時不能忽略經驗與理性，因為經驗人和理性人的足跡往往成為探尋刑法生成的向導。作為整體的理性和理性的整體，人與人之間離不開相互理解與溝通，離不開以此所達成的共識，這種共識一旦為大多數社會成員共同維持并自覺遵守，便成為習慣準則至而成為法律。雖然西原村夫認為，人有想保護自己享受的利益的欲求，而這成為國家存在的基礎，進而構成制定刑法的原動力[9]，但毋寧說，刑法生成的動力既是超驗的，又是理性的，唯有人們樸素的正義才配得上稱為刑法的生命根基。

“刑罰法規的制定，就是在其限度內限制國民的自由。”[10]以此，人們把自由交給了刑法，但是“沒有一個人為了公共利益將自己的那份自由毫無代價地捐贈出來，這只是浪漫的空想”[11]。人們之所以愿意交出自由在很大程度上是為了安全，也為了獲得更多的自由。問題在于，人們匯集自由的渠道是什么，對于刑法規范的產生而言，就是其生成路徑或者模式是什么。這需要借助社會分工和共同意識理論加以說明。“人們相互結成一個共同體，并在其中感受到了某種信念或感情。相反的意識總是相互消解，而相同的意識總是相互融通，相互壯大；相反的意識總是相互減損，相同的意識總是相互加強。”[12]這種累積起來的共同意識，必須通過一種方式釋放出來，于是規范最終是法律成為其重要表達形式。共同體中相同意識得以加強的途徑可以大致概括成兩種模式。一種是和議，即所有(隨著共同體的增大，“所有”會逐步為“多數決”取代)參與者共同意志的凝結。另一種是認同，即沒有或者無法參加和議的共同體成員的明示贊同或者默許認可。可見，和議和認同是理性刑法誕生的必要方式。刑事立法者只是在合適的時間和位置，對于切中和議與認同者意志的內容予以恰當的表述而已。正如經典作家的表述，“立法者不是在制造法律，不是在發明法律，而僅僅是在表述法律”[13]。

國家的建立無異于在社會共同體上劃了一道“天塹”，一邊是國家、一邊是民眾。刑法規范的生成機制隨之劃分為國家機制和民間機制。文明社會刑法規范是對社會共同體整體價值觀的依循，以此而言，刑法規范的民間機制在一開始就有了根基。這也為刑法規范生成的國家機制定下了基調。“對于立法者而言，除了對人們的情理、道德及價值觀外，更需要考慮的是自己手中的控制手段的效果如何。”[14]國家要通過刑罰規范的有效性維護共同體的穩定，必須首先完成對刑法規范本身的掌控。這不僅取決于刑法規范的生成模式，還要取決于刑法規范與社會共同體整體意志的吻合度，進一步確證了國家在執行刑法規范時必須堅守自己的也是刑法規范本身的品性。例如，基于民眾對保護老人婦女兒童、特別是幼女的普遍呼吁，《刑法修正案九》廢除嫖宿幼女罪而將其列入強奸罪域，增設了虐待被監管人、被看護人罪，加大了對收買被拐賣婦女兒童行為的打擊力度等。反過來，民眾對刑法規范的認知機制固然體現出刑法規范本身的正當性根基，但在一定意義上，鑒于傳統的自然犯罪和因長期適用并得到共同體整體認可的法定犯罪已經表達了共同體的集體憤怒，其他成員沒有必要再參與到犯罪確證以及如何懲罰的程序中來。由此，在刑法規范生成中必定包含著國家規范機制，因為犯罪不僅僅是對個體的侵害，也是對共同體的整體侵害。

法律一經制定就會改變初衷。面對鮮活的現實，刑法文本期待共同體其他成員的認知，更需要熟知刑法規則并洞悉刑法規范運行軌跡的精英成員作出解釋。刑法規范生成效用如何，在一定程度上取決于刑罰的理念對刑法邊界的確證，以防刑法規范在生成之際就偏離了方向。某種意義上，刑法是用來規制“惡”的“惡殺”之法。但是如何衡量“惡”呢？通過神明啟示，道德裁判還是政治圈界？在今天，神明啟示早已為人類文明流放到純粹的意象之中，道德勢力雖然綿延不絕，但終因手無寸鐵不得不尋求政治的庇護，而道德尋求政治庇護的過程恰恰就是刑法規范誕生的過程。由此，共同體成員的認知與國家的規制將在刑法規范那里聚焦，刑法規范又反過來指導共同體成員的行為，而指導或者引領人們對刑法規范的認知或許比對規范違法者的懲罰更加重要，這是檢測刑法生成社會效能的重要標準*以上關于刑法生成的理論詳見張訓：《論刑法的生成——以刑法規范的正當性為中心》，《內蒙古社會科學》2010年第5期。。

實際上，刑法能否被人們所認知是對刑法標識能力的反映，而其生成之際及運行中的社會效果則成為檢測人們對其是否認同的標準，而這本身就是刑法能力的一部分。所以，考察刑法的生成動力、刑法的生成模式、刑法的生成機制以及刑法的生成效能就是在考察刑法生成能力本身。刑法的生成能力在刑法生成的軌跡上清晰可循。

需要說明的是，刑法生成能力可能容易被理解為刑事立法能力，雖然，刑法生成能力需要通過刑事立法能力體現出來，但它絕不等同于刑事立法能力。刑事立法能力是在刑法生成能力得以確證之后才可能被提出來的。可以說，刑法生成能力是刑事立法能力的前設性命題。正如上文所言，確證刑法生成能力需要考察刑法規范的該當性與合理性，體認“和議”與“認同”這一刑法規范的生成模式，梳理“認知”與“規范”這一刑法生成機制。刑事立法能力更多地反映刑事立法者的立法技術，換言之，立法技術成為考察與衡量刑事立法能力的重要參數。例如，以何樣的文本形式固定刑法規范，采用什么樣的模式設定罪與刑，如何設置一定的罪域以安排類似的罪名體系等。學者指出：“在不同的國家，對刑法之罪與刑的規定模式是不同的。就總體的立法規定模式來說，有細密式規定，也有簡約式規定；有概括式規定，也有列舉式規定；還可以是相結合的規定方式等。不可否認，刑事立法的確需要技術支撐。一部刑法典的制定，立法技巧是一個不可缺少的條件，沒有完備的立法技巧，也就很難準確地表達出立法意圖，導致以文害義的不良效果[15]”。當然，在某些時候，刑法生成能力的展示亦需要借助于技術的手段，在一定情形下更需要通過刑事立法能力展現出來。

能夠表現刑法立法能力的一個重要標識是刑法規范的文本形式。正如筆者曾言，雖說良法的種子深深植根于民主的沃土里，但其美麗的花朵必定綻放于法律條文中。追求法條和立法語言的形式美是人類文明史上美的歷程的積淀。而刑法規范文本可行度很大程度上端賴以下幾種內在能力*關于幾種法能力的概論請參見張訓：《法治完善需要法能力》，《法制日報》2012年3月21日。：

其一，刑法的規范能力。雅克布斯認為，因為社會諸個體囿于其與每個自己的快相關聯的秩序圖式而不會從自身出發給一個群體提供服務，那么這個群體就必然會陷入混亂，所以，群體利益的代表就必須力圖整合具有其每個自己的圖式的諸個體，以至于產生對群體的支持。由此所產生的超越個體利益的秩序的諸規則就是規范(Normen)[16]。可以說，人類文明始于人們有了規范意識。而刑法規范的形成則標志著在社會共同體中形成了一種能夠表達和發泄人們對嚴重社會越軌行為集體憤怒的專門的知識系統。事實上，“國家從大量的反社會行為中抽象出一部分危害性嚴重的，作為法律上的犯罪類型加以規定成為當罰的行為，這種法律上的類型就是構成要件”[17]，加之相應的處罰措施就構成了刑法規范。

當然，刑法不僅要在解決個體權利行使過剩所招致的整體秩序危機的過程中確立一套相對穩定的規則，并且通過其在往返于刑事立法與刑事司法的實踐中磨礪出的權力技術將這套規則嵌入民眾的觀念甚至血液中，并最終將其內化為人們的思維。這就是刑法的規范能力。即刑法作為規范本身需要不斷地美化形式以求在獲取民眾認同的過程中先留下一個“好印象”，但僅此尚不夠，只有刑法規范內在張力的充分外顯，才能彰顯其在法律體系中的“守護”作用。

其二，刑法的宣示能力。刑法并非一經公布即獲得生命。刑法的誕生往往需借助類型化和概念化手段，而此會在一定程度上賦予刑法規范一定的顯性特質，以便人們識別。但任何刑法想要深入人心并在踐行中養成與社會生活互動的基本素養，尚需依賴于其立論基礎的正當性、立法技巧的科學性和操作的可行性。這樣，在它誕生之際就會蘊集昭示天下的底氣。否則，它要么淪為隱形法，要么被社會徹底放逐，為人們所遺忘。因而，宣示能力是良善刑法必須具有的品性。也可以說，刑法規范社會顯示度的高低直接源于其本身的規范能力和其宣示能力的強弱。如果說，強調刑法規范能力是為了突出刑法的形式美和內在張力，那么強調刑法的宣示能力除了為進一步強化這一印象，還在于為了突出刑法規范的評價與指引功能。一如學者所言：“作為行為規范之刑法，既然是規定對于一定行為科處特定刑罰之法律，則于科刑之前，必須先明確顯示如何之行為系法所不容許之行為，即刑法必須先評價或顯示如何之行為系具有反價值之行為，進而，命令人民不得為一定之反價值行為，予以人民不得為該一定反價值行為之意思決定，即刑法預示不得為該行為之命令或禁止。”[18]

顯示并反復驗證刑法規范宣示能力端賴于刑法的適用，當然最佳途徑是提煉經典刑事案例為后續相似案件提供藍本并昭示天下。最近幾年，我國最高司法機關頒布的指導性案例固然主要起到指引全國司法人員判案之功，往往也成為民眾關注刑法效能的風向標。

其三，刑法的自我調節能力。沒有任何一部法律在誕生之初就是至善至美的。刑法也不例外。甚至可以說，刑法誕生過程的艱辛程度超過任何其他法律。這是刑法在法律體系中的地位使然，亦由此映射出刑法既要克制忍讓(由其補充特性決定)又要主動出擊(由其制裁特性決定)的二難處境。因觸及社會共同體中個體權利的邊界而使得刑法規范的設立必須小心求證，但作為維護社會秩序的最后屏障，決定其生成必須及時與有效。同時，刑法所應對的是活生生的社會現實，即便刑法典建立在豐富的現實基礎和充分的理論論證之上，它也無法窮盡和預測社會生活的復雜多變。因而，刑法規范之生成注定是一個不斷修正和自我調節的過程。刑法的自我調節能力主要體現在其承繼能力和嫁接能力兩個方面。刑法承繼能力側重于凸顯現行刑法規范的歷史敘說和展望功能，“以史為鑒，可以知興替”。經濟的飛躍發展使得現代刑事立法技巧可以輕易超越傳統，但卻抹不去幾千年的刑法(刑罰)文化的積淀。毫不夸張地說，在當下任何一部法律身上都能找到歷史的影子。面對博大精深的中華傳統法文化，如何巧妙利用這面歷史之鏡，是檢測刑法承上啟下能力的試金石。而刑法承繼能力的強大則為其完成自我修正和調節積蓄必要的力量。至于刑法的嫁接能力則是從橫向視角檢視其自我調節能力，主要指其對域外刑法文化的感知與借鑒能力。在法律全球化背景之下，任何刑事立法都無法擺脫域外法系的影響，要做的是，如何移植并嫁接其有益的立法經驗和技術以利于整合“本土資源”。

三、刑法的運行能力

“徒法不足以自行”。刑事立法僅是刑事法治的開端，刑法的可信度尚需在其實施中培養。而刑法的可信度是刑事法治精神養成的衡量標準，也是刑法的能力在刑事法治化進程中的生動體現。可以說，刑法的運行能力，是促成刑事法治的原動力。另外，遵循“有效法律是法律，無效法律不是法律”[19]的準則，即便刑法規范取得形式上的完備，仍需要檢測與驗證其有效性，而此恰是考察刑法運行能力的一個重要指標。

概而言之，刑法運行能力是刑法踐行過程中的外生與內化能力，主要表現為以下幾個方面：

其一，刑法的標識能力。“法律必須被信仰，否則它將形同虛設”[20]，刑法信仰的養成首先要從人們認識它開始。這不同于“大師”手中的雜耍，越神秘越能夠吊足信徒的胃口。刑法若要成為民眾的行為準則，實現其評價與指引功能首先需要獲得身份上的認同。而增強刑法規范的辨識度并形成日常的刑法生活場景則是這一切的開端。雖然刑法規范往往以制裁的嚴厲性而給人們帶來感官沖擊，讓人們感覺到只要有刑法存在的地方就會有壓力，但這只能表明經歷過的才印象深刻。事實上，鑒于刑法的補充性和不輕易動用性，即便在法治社會，與民法等其他規范相較，刑法規范并不是人們眼中的“常客”，很多人都會出現對刑法規范認識上的偏差。特別是行政犯罪類型的增多，增強了刑法規范的陌生感，也加大了普通民眾對刑法規范的甄別難度。刑法標識能力的提倡旨在讓人們能在眾多的定分止爭機制中一眼看到刑法規范的身影，并且在涉及或者動用刑法時能夠快速搜尋到與之匹配的規則。以此而言，刑法的標識能力實際上是刑法宣示能力的動態展現。

其二，刑法的普及能力。刑法的權威性、有效性和穩定性一定是建立在民眾對它的廣泛認同基礎上的。一如學者所言：“國家的法律制度只有在原則上被接受了(也許每個人都有不同的原因)，才會穩定。”[21]其中，穩定是刑法的本質特征與根本目的，而承認習慣上的合法化事由和超實定法的合法化事由是維持刑法穩定性的一條必要路徑。為此，刑法必須要從森嚴的“廟堂”中走出，步入“江湖”，去接受民眾的檢視，感受習慣的氛圍，完成從“法”到“習慣”的涅槃。就刑法自身而言，普及是它的生命歸依，刑法的生命只有在實施中才能得以怒放，而刑法的普及能力體現為其宣傳能力和最終成為人們“習慣”的能力。

實踐表明，刑法在很多時候被漠視和冷落，有時甚至被被囚禁在地下室里，成為隱形法律。無法否認，當下仍有不少民眾對刑法知之甚少或者一知半解。不少人談及刑法仍僅僅拘囿于“死刑”“監獄”“刀把子”一些冷冰冰的字眼。似乎，刑法總以冰冷的面孔示人。至于究竟什么阻止刑法知識步入“民間”，什么誤導了人們的刑法理念，是一個值得深思的問題，而此恰恰成為刑法必須學會融入社會成為人們生活一部分的警醒。就宏觀而言，普及刑法知識和刑罰理念也是人們政治生活中的一件大事，而刑法普及能力也是社會主義法治化建設的一股推進力。

其三，刑法的協調與應變能力。立足于當代，面對關系復雜的社會，刑法需要具有協調其與政治、文化、道德、科技等諸多領域關系的能力。

“合法性邏輯建立在社會分化為指揮者與服從者這一政治分工基礎之上”[22]，但政治的穩定亦需依賴法律的維系。僅以刑法與刑事政策的關系而言，有人認為，刑事政策是一種高于刑法的政治考慮[23]，還有人認為，刑事政策是刑法的靈魂與核心[24]；反過來也有人認為，刑法是刑事政策不可逾越的界限[25]。雖然本文無意于二者關系的辨析，但是由此表明，如何協調與刑事政策之間的關系是刑法運行中必須面對的現實問題。換言之，如何巧妙地通過刑法條文展現刑事政策思想、固化刑事政策目標是衡量刑法貫徹能力的重要指標。

刑事政策可以算作刑法最為切近的政治親緣，民族刑法則因為承載地域文化成了國家刑法需要審視的法文化親緣。對于沾染一定政治色彩的刑法規范而言，來自文化等意識形態領域的準則并非與其自然對接，相反存在諸多差異。能否和怎樣彌合它們之間的罅隙，是檢驗刑法協調能力的試金石。尤其與帶有異域特色的民族刑法文化的呼應程度能更好地檢測刑法的外部環境認知能力及其應變能力。現實中，國家刑法與民族刑法的融合其實就是兩種不同文化的融合。當然，融合的進程一定是雙向的，既包括國家刑法對民族刑法合理部分的吸納和不合理部分的剔除，也包括民族刑法對國家刑法的接受與排斥。

至于道德對刑法的影響則是自始至終的，從刑法的生成及至其運行全過程。一個基本的共識是道德的洪流雖然時常攜裹著刑法規范，但普遍的道德是刑法規范的基礎，因為“道德在邏輯上先于法律，沒有道德就不會有法律”[26]。不過，道德的無形和容易泛化更需要刑法規范的昭示與固化。作為駐守在道德最底線的刑法，更應當管控其在道德領域的收與放。

對于刑法與科技之間的協調，蘇力教授的表述具有啟發意義，他認為，司法的悲劇并不都是官吏的司法道德問題，而是與科學技術的發展相關，因而必須把科學技術力量作為司法改革和司法制度結構的一個基本的制度變量或參數來考慮[27]。毫無疑問，人類社會的長足進展是在各種科學技術發揮作用之后。不過，在刑法生成及運行層面上，如何看待科學的正能量和影響力就不僅僅是一個技術話題，而且應視為一種人類的機敏。因為在刑法科學化的進程中必然會涉及刑法規則之間的利益制衡和倫理沖突問題，比如當科學原則與人道原則相沖突時，哪一個優先呢？由此，人類的機敏在這里會轉化為刑法規范運行能力的機敏，并且通過刑法規范的協調能力表現出來。

其四，刑法的重構和整合能力。作為一種體系，刑法規范的建構不單純表現為技術上的操作，而往往要在傳統經驗與現實基礎、域外經驗與本土資源的鑒別、取舍上大費周章，因此除了因為刑法擁有穩定性這一法律基本特征之外，僅就效益而言，也不允許其朝令夕改。但是因此會帶來一定的問題：作為一種結構*在結構功能主義論者帕森斯看來，結構本身就是一種規范。Parsons，T.,Social System,New York：Free Press，1951.，刑法體系容易沾染一切形式主義所具有的通病，即企圖構建一種語言符號并通過它否定其他特定內容的性質，強調對其他一切內容的排斥，并將認識主體融入這一象征性體系中，使這一語言符號成為判定一切的準則。所以，難以保證在刑法體系結構穩定的表象下不會隱匿著形式主義的話語霸權。而此往往成為掣肘刑法體系本身發展和現代刑事法治推進的最大阻力。因而，刑法體系構建過程必然伴隨著必要的解構行為。可以說，人類經驗永遠處于塑造成長的過程中，因而建構和解構是事物發展的常態。“解構”旨在重建一個涵蓋更廣博、更有效的系統。一如海德格爾所言，“解構”實為“建構”的另一面，或者也可以說，兩者是“共屬一體”的。以海氏說法，“現象學的解構”必然屬于“對存在的還原性建構”*以上論述轉引自孫周興：《還原、建構、解構——海德格爾的現象學方法初探》，《中國現象學與哲學評論》(第2輯)，上海譯文出版社1998年版，第235-236頁。，尤其在“結構消解論”等后現代主義者那里，對原有體系的破除是一種社會推進力。

事實上，刑法的生成與運行是一個動態的持續的過程，在建構刑法體系的同時就應當嘗試解構它以尋求重構的機遇，而刑法信仰的培植和刑法認同感的培養也是一個不斷建構、解構和重構的過程。這些過程將成為刑法重構能力集中展現和反復驗證的場域。

作為一個動態的系統，刑法規范的整合能力體現在其對資源的利用和配置上。經濟學研究表明，一個社會無法擁有它想要擁有的一切東西，因為這要受到資源和技術的制約。同樣，刑法的運行也要受到刑事司法資源和技術的制約，刑事司法可能性邊界就是刑事資源配置功能的最大化和理想狀態[28]。刑法運行中，對資源配置的目標是最大限度地實現刑事司法效益，并且對現存與投入的資源組合結構中不合理的成分從宏觀與微觀的角度加以調整，也就是科學地分配和使用司法資源，使配置后的司法資源達到最佳結合從而發揮最大的效能，并最終建立起適應刑事法治化發展狀況的資源配置體系。刑法規范整合力的提出既是司法資源的稀缺性使然，也是其作為一個系統的內在要求。就刑法規范系統的內部整合而言，需要完成對其構成要素的共生能力的整合，同時對參與進來的主體和成員進行知識聚累和創新能力的整合，以求提升其系統的內在競爭力。與此同時，從系統向外的活動和技術入手完成對刑法規范生成與運行體系的根植能力的外部整合。內部整合與外部整合的有機融合才會促成刑法體系內外的信息傳遞、技術交流、資源互動、政策銜接等能力的提升，并最終形成一個邏輯上相互關聯、相互依存、相互支持的競爭力系統。

其五，刑事司法能力。與刑事立法能力銜接最為密切的是刑事司法能力。如果在一定層面上視刑法生成能力為刑事立法能力的話，那么，刑法運行能力在很大程度上應視為刑事司法能力。可以說，刑法的運行能力的核心體現就是刑事司法能力，而衡量與檢測刑事司法能力的標準則主要是刑法規范的社會效果。因為“社會效果在所有的國家都是司法必須考慮的重要因素，尤其是在我們這樣一個轉型國家，更應該強調社會效果”[29]。實際上，刑法規范的社會效果并不能通過相對封閉的刑事立法顯現出來，而是要通過相對開放的刑事司法活動呈現出來，言即，無論是刑法生成能力還是刑法運行能力的法律效果之衡量幾乎都要落位到刑事司法能力身上才能檢測出來。以此，刑事司法能力不僅是刑法能力的重要組成部分，也是整個刑法能力理論構建的實踐支點。

不過，刑事司法能力是一個內容豐富的概念，它涵括了刑法規范運行中相關聯的司法道德、司法品格、司法環境、司法技術、司法效果等諸多范疇，同時也是國家刑法規范適用中所動用的司法機器的所有構成主體的綜合能力的展示。刑事司法能力這一命題足以作為一個專題論述，本文僅想借典型刑事司法案件的標桿意義之于刑事司法能力的法律和社會效果略作說明。

典型刑事司法案件有時能夠成為某種標桿。正如陳光中教授所言，北海事件是司法制度上的標志性事件[30]，田成有則認為“李昌奎”案10年后會是一個標桿等[31]。“許霆案”“藥家鑫案”之于“云南許霆案”“賽家鑫案”而言即帶有標桿意義。刑事案件的標桿意義所帶動的社會效應恰恰是刑事司法能力蘊涵的社會效果和法律效果的生動展現，對于刑法規范的結構調整和刑事法治化的進程也將產生深刻影響。

四、刑法的創新能力

創新是社會管理模式的靈魂，也是刑法生成與運行的靈魂。熊彼特認為：“創新是一種內在因素要求的結果。”[32]創新能力是指把一般知識轉化為專用知識的潛能。對于刑法規范而言，其創新能力是內生能量的外化。刑法的創新能力是左右刑法在法治社會中地位和走勢的動力源，而驅動和牽引刑法不斷創新的能量則是刑法的使命感和時代性。

刑法的最終使命在于成為民眾的習慣，贏得公眾認同并使人們養成刑法信仰是檢驗刑法能力的試金石，也是刑法需要不斷創新的驅動力。新時代，社會管理創新目標的提出對刑法能力提出了新的要求。眾所周知，社會管理創新理念源于社會實踐，而“法律之所以重要是因為它屬于一種特殊的社會實踐——規范性社會實踐(normative social practice)”[33],刑法實踐不僅是尋求社會管理創新機制的突破口，同時也成為解決社會管理創新模式中所出現的新命題的重要手段，更是實現社會管理創新目標和檢驗其實現程度的重要場域。這就告誡我們，刑法的創新不會是天馬行空，而是立足于堅硬的現實。它既包括對傳統刑法文化的傳承能力，也包括其對域外刑法思想的領會能力，還包括其對當下刑法環境的認知能力。正如學者所言，法律具有進化力量，其表現于外者有動有靜，自其靜者觀之，則為一時一地之法律，自其動者觀之，則因時與地之不同而異其內容[34]。以此而言，所謂刑法的創新能力毋寧說是其因勢利導之能力。

而且，刑法創新能力在國家形態持續存在的前提下無法改變其政治權力的本性，同時刑法創新亦不能隨意改變刑法的優良品質，比如刑法的謙抑性品格。同時在創新時要學會立場的堅守，比如出罪與入罪設置若觸及刑法邊界這一敏感區域一定要進行充分論證；在提倡構建民生刑法體系時不能突破當前的政治訴求這一界限；在提倡權利刑法時不可忘記公民權利乃有條件享有的訓示；在提倡寬容刑法時明示其容忍的限度是必須保衛社會等。

當然，刑法創新能力也不同于刑法應變能力，前者的提出更為突出其主動性。既然是創新，就意味著突破。這亦與上文刑法運行能力中的建構、解構與重構思路一脈相承。現代刑法規范的重構能力必然包含著對傳統刑法模式及其理論中成為經典的自然法則、基本原則與精神理念的揚棄，同時又要積極尋求恰當的方式以彌合傳統理念與現代意識的罅隙，完成域外經驗與本土資源之間的對接。

刑法創新能力主要落位在以下幾個層面：

其一，刑法的科學化能力。凱爾森認為，法律問題，作為一個科學問題，是社會技術問題[35]。王利民教授援引伯恩斯坦的四個標準即邏輯的標準、經驗的標準、社會學的標準、歷史的標準判斷法學是一門科學[36]。以此，刑法和刑法學都是一門科學。而且，在一定意義上，刑法(刑罰)本身就作為一種培養優秀公民的“技術手段”。正如學者所言，在任何社會，刑法都是進行社會控制的一種重要的制度技術[37]。所以，刑法科學化道路首先具備了形式上的邏輯起點。

刑法科學化能力是指刑法規范的制定者及其實施者充分利用現代科學技術，特別是充分理解并運用刑法科學的理論和方法進行制定和實施，允許程序開放但同時謹防程序的隨意更改，并且通過實證及推理方法對刑法規范的制定程序、實施程序、績效評估程序、文本形式、罪域安排、罪刑結構調整、罪質罪量設置等有機整合的能力。

當然，強調將科學技術引入犯罪與刑罰領域并非一定意味著創新，因為科學本身就是一把雙刃劍，倘若唯科學馬首是瞻則會滑入“科學主義”的泥潭，何況早在一百多年前，實證主義學派就已經嘗試將科學技術運用到犯罪學和刑事政策領域，而且他們的努力已經影響了國家立法者。正如李斯特所言，刑事政策要求，社會防衛，尤其是作為目的刑的刑罰在刑種和刑度上均應適合犯罪人的特點，這樣才能防止其將來繼續實施犯罪行為。從這個要求中我們一方面可以找到對現行法律進行批判性評價的可靠標準，另一方面我們也可以找到未來立法規劃發展的出發點[38]。而在法國，1885年8月14日法律規定了假釋，體現了立法者想使刑罰與犯罪人人格相適應的決心。1891年3月26日法律規定了刑罰執行的緩刑，并區分了偶犯和累犯。雖然法國立法者從未打算采納以危險狀態為依據的刑罰，也從未打算采取不定期判決，但在實證主義影響下，立法者從過去只關注犯罪行為開始關注犯罪人[39]。

及至當代，研究者仍堅信科學技術的力量，主張應使用統計學等現代科學方法分析犯罪現象、解明犯罪原因的同時，也應當依據精神醫學、心理學、教育學及社會學等行動科學的見解，探討有效合理對策[40]。“新社會防衛學派”則汲取了當代人類多樣性的科學觀點，特別是當代生物學的人類染色體中有各種先天不足的觀點，不認為所有的犯罪人都是需要治療的病人。主張要對犯罪進行科學檢測，并在審判前建立犯罪人的“人格檔案”。這一人格檔案由醫生、心理學家、社會學家、犯罪學家等組成考察團隊編寫，是審判的先決條件。希望用臨床檢查的治療方法來代替譴責的法律方法。在刑罰觀上，新社會防衛論設定的前提是，犯罪是一種社會現象和人類行為，法律規定某種行為為犯罪并處以刑罰是不夠的，其核心觀點是建立在對科學技術依循前提下的非犯罪化、非刑事化、社會化[41]。我國學者也就此作出努力。如儲槐植教授將模糊數學理論引入犯罪構成和刑法因果關系之研究當中。白建軍教授在研究罪刑均衡的具體可能性時，采用社會測量學的方法對影響罪量的因素進行系統分析，并制定詳細的評價指標體系。周少華教授認為刑法是一門技術，并借用生物學和生理學的概念解析刑法機制和刑法機能。趙廷光教授則利用數學模型構建量刑模式并將電腦技術引入量刑活動。有些理論也在實踐中得以運用和驗證，如山東省淄博市淄川區人民法院嘗試進行電腦量刑。毫無疑問，這些努力在刑法科學化的進程中起到有力的推進作用，為刑法科學化能力的形成和提升蓄積了能量。

不過，刑法科學化能力的最終養成還需要以此作出判斷，即是否構建起科學的指導理念、科學的制度構架、科學的制定與實施程序三位一體的科學化系統。在刑法科學化的構成機制中，科學的理念融合于科學的制度構架，形成特定的刑法制度精神，這種制度精神通過科學的刑法決策程序表達出來。唯有如此，才能盡可能地通過開辟公民參與刑法制定與實施的渠道，最大限度地聽取公民的利益表達，使得刑法生成與運行的過程呈現最大開放性，從而最大程度地汲取民眾的智慧以保證刑法的理性。

其二，刑法的理念革新能力。刑法(刑罰)理念的變革是一個恒久的話題，可以說，自從現代意義的刑法誕生起，刑法的革新理念就相伴而生。直至今日，理念的圖新仍然是刑法變革的主題詞，并逐步落位到“以人為本”之上，強調刑法的人性基礎。具體體現以下幾個轉向上：即從“權力本位”向“權利本位”轉向；從“國家本位”向“民生本位”轉向；從“仇恨罪犯”向“寬容罪犯”轉向。

這些轉向對刑法的能力提出了新要求：即在充分保障自由和人權的前提下，如何最大化地實現社會的秩序與和諧。在社會管理創新語境下，如何既摒棄刑法萬能主義和工具主義等傳統刑法觀，如何改變刑事立法中的秩序中心主義和刑事司法中的權威中心主義局面，從而完成權力刑法向權利刑法、國家刑法向民生刑法、仇恨刑法向寬容刑法的轉變，同時提升刑法的應變能力發揮其在社會管理中的作用，推動刑事法治領域的能動司法，這是考驗刑法創新能力的關鍵所在。

在今天，刑法理念上的革新能力亦通過刑事立法、刑事司法和刑事執法三個層面體現出來。在刑事立法方面著重改變懲罰中心主義理念，強調人權保障思想。刑法修正呈現出刑法個罪罪刑規范結構從“厲而不嚴”到“嚴而不厲”傾向，如刑法修正案八在原盜竊罪中增設了“扒竊”等三種獨立的不法行為類型。在新刑事訴訟法中寫入“尊重和保障人權”而使其獲得“小憲法”之贊譽。在刑事司法領域，敢于提倡“寧可錯放，不可錯判”的司法理念，通過推進量刑規范化改革和建立案例指導制度以規范司法行為，進而提升刑事司法能力。積極踐行刑罰個別化、刑事和解等制度。在刑事執法領域，積極探索多元矯正機制，尋求完善的刑罰替代措施。其中社區矯正制度隨著各地社區矯正中心的成立和運行日趨成熟。

其三，刑法的體系調整能力。刑法的體系調整能力不同于上文所言的刑法的自我調節能力和刑法的協調能力。刑法的自我調節能力是刑法規范和體系的常態活動，是對傳統文化和域外經驗的感知和自我修正的能力；而刑法的協調能力的提出意在強調刑法與其他上層建筑及思想動態之間的互動能力。此番在刑法創新理論的啟發下，提出刑法的體系調整能力，旨在從技術層面嘗試對刑法規范進行體系的整合，以求刑法規范至少在形式上跟上時代。

這就涉及刑事政策刑法制定活動的運籌技術和結構營造技術。所謂刑法制定的運籌技術，主要指刑事政策制定過程中如何安排、調度、籌劃和控制有關事項的方法和操作技巧。其目的在于幫助立法者科學地確立刑法制定的方針和行動，正確地作出抉擇。而刑法的結構營造技術主要是指刑法文本的起草技術。具體包括刑法文本的框架設計技術、刑法的屬性定位技術、刑法文本名稱構造技術、刑法規范條文構造技術、刑法文本使用語言表述技術等。

在刑法體系之內，涉及技術層面的調整范圍主要有，立法規定模式、法定刑設置模式、罪域的體系安排、個罪罪刑結構的調整等。而調整的時機、手段、范圍選擇都是刑法體系調整能力的體現。

就立法規定模式乃至外在形式而言，不同國家、不同時代，調整大致相同社會關系的法律規范完全可以風格迥異。以《法國民法典》和《德國民法典》之比較為例。前者文字優雅，堪與文學作品相媲美，卻在一定程度上犧牲了法律的準確性和可操作性；后者理性、精準，富有邏輯性，而放棄了通俗易懂和對民眾的教育作用。但是，它們都不失為近代法典的精良之作。這表明，法律在技術上存在可選擇性[42]。不同國家，刑法關于罪與刑的規定模式存在諸多差異：風格上，有的細密精致、有的粗放簡約；對罪刑的規定有的采取列舉式，有的采取概括式；具體到對犯罪的定義，有的采用“立法定性+司法定量”二元化定罪模式，有的采用“立法定性+定量”的一元化定罪模式。不同時代，一國刑法立法模式也可以作出技術調整。“與1979年刑法相比較，我國現行刑法在立法模式上改變了簡約、概括的立法模式，而采取了相對細密、具體的立法模式，無論是在法條的數量上，還是在罪之規定的方式、刑之規定的方式等方面都可以得到反映。”[43]

就法定刑的設定模式來看，主要有兩種基本模式，一種是交叉式即指不同罪刑階段的法定刑在刑種或刑度上存在交叉，一種是銜接式即指不同罪刑階段的法定刑在刑種或刑度上互相銜接[44]。作為一種技巧，究竟采用交叉式還是銜接式的法定刑設定模式也是刑法體系調整能力的體現。

罪域設置是否科學、合理也成為衡量刑法體系調整能力的標準。刑法規定的每一種犯罪，都具有犯罪定型的意義。在刑事立法上，基于所保護法益的關聯度，相關罪名被技術性地安排一處，形成異于其他的罪域。這種罪名設置的刑法體系上的安排被稱為專門刑法的立法模式。一般而言，對于某一類罪域的立法安排有如下幾種方式：一是刑法典模式，即將現有的某類犯罪一概納入刑法典的方式。二是單行刑法模式，即將某一類犯罪及其法律后果以決定、規定、補充規定、條例等名稱頒布，單獨成例的模式。三是附屬刑法模式，即將某類行為罪刑規定在民法、經濟法、行政法等非刑事法律中的方式。四是混合式模式，即某一類犯罪既采刑法典模式，但同時還有單行刑法模式或附屬刑法模式。對于一國現行刑法規范設置而言，究竟采用那一種罪域安排模式值得進一步探討。

也由此聯系到對于具有特別重大社會影響或者已經成為規模的某一類罪名從刑法典中析出為之單獨設置單行刑法的問題。如近年學者力倡構建勞動刑法、環境刑法、行政刑法、經濟刑法等。至于這些刑法分支設立的必要性、合理性和可行性等問題如何論證不在本文研究視域內，但對于刑法體系調整能力而言是一個新挑戰。

至于個罪罪刑結構的調整則因為社會的快節奏而變得日益頻繁。對個罪罪刑結構的調整方式可以借助新刑法典頒行集中進行，也可以借助刑法修正案的方式分而治之。例如，1997年刑法對1979年刑法中的“流氓罪”進行“肢解”以便消除其口袋性。《刑法修正案(八)》在尋釁滋事罪中又增加規定“糾集他人多次實施前款行為，嚴重破壞社會秩序的，處5年以上10年以下有期徒刑，可以并處罰金”。該條款的增設調整了此罪的刑罰結構，體現了處罰上的差別對待。

五、結語

刑法的生成能力蘊涵著刑法規范的可信度，而刑法的可信度主要由刑法運行能力彰顯，刑法的創新能力則是刑事法治最終達成的不竭動力。此三者層層遞進又互為依托，共同構筑起刑法能力的體系。而刑法能力體系的建立對于能否使得刑法以往留下的“硬邦邦”的形象有所改觀，能否為貫通國家、社會與市民之間的話語交流辟出足夠的空間，將起著決定的作用。至于刑法能力的體系應當通過何種途徑才能發揮其最大的功效則當另文撰述，此處僅勾勒一個大體的框架，即刑法體系的未來在于需要通過努力營造一個和諧的外圍環境以便其能夠贏得民眾的認同，而達此目標必須以“充分的商談自由”與“民眾的可選擇性”為支點。

相較于其他法律，刑法的剛性特征無疑最具“質感”，往往被視為國家權力控制的最后一道閥域。但“法律的主要作用并不是懲罰或壓制，而是為人類共處和為滿足某些基本需要提供規范性安排”[45]。因而，刑法雖是最具強制性的規范，也不應當單純依靠強制獲得服從，和議與認同是民主刑法和權利刑法誕生與傳承的必要方式。事實上，在刑事法治的視野中，從來沒有絕對的權威，認同是刑法規范在社會中得以為繼的永恒方式，對刑法規范的認同是最為持久的服從[46]。因而，刑法能力體系需要促成這樣一種刑法理念——賦予民眾“商談自由”和“充分的可選擇性”。

談及刑法所產生的社會效力，毋庸置疑，刑法之剛性對于國家和社會秩序的調控起到了難以替代的作用。但是法律頒行之后必然改變初衷。在國家與市民的分化成為社會的顯在現象的當代語境中，權益主體也日益分化成國家公民與社會成員兩種身份。作為公共治理規范之一的刑法理應體現并適應上述變化，主動退卸一部分國家權責給市民社會，完成從國家刑法向社會刑法的華麗轉身。具體言之，在資源耗費巨大的刑事法治化進程中，必須善于發動社會的力量而不是過分依賴國家的力量，摒棄刑法萬能論，充分認識到刑法之軟對刑事法治化的巨大推進力，從而修正刑法“一硬到底”的“斗爭方式”，采用“軟硬兼施”的方略，以便于釋放刑法能力體系最大的正能量。

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責任編輯：王瑞

The Ability of the Criminal Law

Zhang Xun

(InstituteofPoliticalScienceandLaw,HuaibeiNormalUniversity,HuaibeiAnhui235000)

The ability of the criminal law is the comprehensive reflection of criminal law ethics,criminal law character,quality of the criminal law,environment of criminal law,methods of criminal law and efficiency of the criminal law.It is the ability to play in the process of criminal legislation and criminal justice,including internal and external aspects.The former can be decomposed into regulating competence,declare ability and self-regulation,while the latter includes identification ability,popularization ability,coordination ability,strain capacity,refactoring capability,integrating capacity and applicable ability.The innovation ability of the criminal law can reflect its vitality and modernity.This concept emphasizes practicality,initiativity and creativity of the criminal law.The generation,operation and innovation capacity of criminal law constitutes the main part of the ability of the criminal law.

the ability of the criminal law;the creative ability of criminal law;the operation of the criminal law;the innovation ability of the criminal law

2015-09-28

本文系2016年度安徽省高校優秀青年人才支持計劃重點項目成果。

張訓(1976—)，男，安徽懷遠人，淮北師范大學政法學院副教授，法學博士，碩士研究生導師,研究方向：刑法基礎理論、刑事政策學。

D924

A

2095-3275(2016)01-0064-12