自然資源特許使用適用范圍的限制及其標(biāo)準(zhǔn)

歐陽君君

(江西財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院；江西 南昌 330032)

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自然資源特許使用適用范圍的限制及其標(biāo)準(zhǔn)

歐陽君君

(江西財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院；江西 南昌 330032)

自然資源特許使用，即國家將自然資源使用權(quán)授予公眾。它與自由使用、習(xí)慣使用、一般許可使用構(gòu)成了國有自然資源使用的基本形態(tài)。在實(shí)踐中，自然資源特許使用的適用范圍過廣，不利于公眾自然資源使用權(quán)的保護(hù)，導(dǎo)致了自然資源使用上的“社會達(dá)爾文主義”現(xiàn)象。為此，應(yīng)把自然資源國家所有權(quán)理解為公法上的所有權(quán)，設(shè)定自由使用、習(xí)慣使用、一般許可使用優(yōu)于特許使用的標(biāo)準(zhǔn)，使政府在實(shí)施自然資源特許使用時(shí)保持一定的謙抑性。

自然資源；特許使用；適用范圍

《行政許可法》第十二條第二項(xiàng)規(guī)定，有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入等，需要賦予特定權(quán)利的事項(xiàng)，可以設(shè)定行政許可。這種許可行為在學(xué)界一般被稱為行政特許。該規(guī)定是我國特許使用(特許經(jīng)營)制度最直接的法律依據(jù)。除此之外，在自然資源領(lǐng)域，尚有大量的法律法規(guī)進(jìn)一步規(guī)定了自然資源特許使用制度，如《水法》《礦產(chǎn)資源法》《海域使用管理法》等等。可以說，特許使用成為我國自然資源配置使用的基本途徑，為保護(hù)生態(tài)平衡、增進(jìn)國家財(cái)政收入、實(shí)現(xiàn)資源使用上的公平公正發(fā)揮了積極作用。但是自然資源的特許使用實(shí)踐中出現(xiàn)了許多爭議的事例，犖犖大端者如氣候資源勘測是否需要經(jīng)過許可？傳統(tǒng)漁民是否必須獲得《海域使用權(quán)證》才能獲得海域養(yǎng)殖的資格？“雞毛蒜皮”者如居民在河里垂釣是否需交費(fèi)？等等，都莫不體現(xiàn)出自然資源的特許使用并非漫無邊界。況且《行政許可法》的該項(xiàng)規(guī)定還強(qiáng)調(diào)“需要賦予特定權(quán)利”，這意味著并不是所有的自然資源開發(fā)與利用都需要特許。質(zhì)言之，自然資源特許使用有其適用范圍，或者說自然資源特許使用的適用范圍應(yīng)該受到必要的限定。理清這一問題，對于理解自然資源特許使用的外延有重要的意義。

一、限定自然資源特許使用適用范圍的原因

(一)防止將特許使用適用于非國有自然資源或自然資源產(chǎn)品

長期以來，學(xué)界忽略了行政特許與一般行政許可的區(qū)別。近來，有越來越多的學(xué)者注意到特許與一般行政許可的行為基礎(chǔ)與性質(zhì)是不同的，前者的基礎(chǔ)是國家所有權(quán)或壟斷經(jīng)營權(quán)，該行為是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)許可，后者的基礎(chǔ)是國家治權(quán)，該行為是行為自由許可*具體分析可參見王克穩(wěn).論行政特許及其與普通許可的區(qū)別[J].南京社會科學(xué)，2011，(9)；王智斌.行政特許的私法分析[M].北京：北京大學(xué)出版社，2008.28.。

但是，我國某些立法與實(shí)踐卻把私人所有與集體所有自然資源的開發(fā)使用也納入到特許使用的范疇之中。例如，根據(jù)《森林法》第三十二條的規(guī)定，除個(gè)人所有的零星林木外，無論是農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織采伐林木，還是農(nóng)村居民采伐自留山和個(gè)人承包集體的林木，都應(yīng)該由相應(yīng)的主管部門依照有關(guān)規(guī)定審核發(fā)放采伐許可證。也正是因?yàn)樯址ǖ倪@些規(guī)定以及行政機(jī)關(guān)將這種許可理解為特許，行政機(jī)關(guān)擁有較大的裁量權(quán)，導(dǎo)致出現(xiàn)了許多令社會公眾難以理解的現(xiàn)象。例如，有的是林木所有權(quán)人在未得到采伐許可證的情形下擅自伐木，被追究“濫伐林木罪”受到刑事處罰*相關(guān)事例可參見：莫必全.一男子無證砍伐枯死桉樹663株被判刑[EB/OL].http://court.gmw.cn/html/article/201210/23/108734.shtml；徐齊.安徽男子無證砍伐自家承包土地上樹木獲刑罰[EB/OL]..http://news.jcrb.com/jxsw/201105/t20110509_539868.html；帥云.男子無證砍伐自己承包的林木被判刑[N].法制周報(bào),2014-01-02；等等。，有的是投入巨額資金承包沙地造林，因無法獲得采伐許可證而陷入債務(wù)的泥潭*參見鄭少忠.石光銀：“千萬富翁”何以成“負(fù)”翁[N].人民日報(bào)，2003-09-20；韓雄亮.治理荒沙任重道遠(yuǎn)誰來維護(hù)當(dāng)代愚公承包荒沙的權(quán)利[N].市場報(bào)，2004-08-20.。法律的目的在于促進(jìn)正義，而森林法的規(guī)定之所以會導(dǎo)致非合理性結(jié)果，很重要的原因在于該法混淆了一般許可與行政特許的區(qū)別，在于把非國家所有的自然資源也作為特許使用的客體*在我國，畢竟絕大多數(shù)自然資源屬于國家所有，國家對集體所有的自然資源實(shí)施特許使用的適用空間不會太大，而公共資源與特定行業(yè)，亦因《森林法》第十二條第二項(xiàng)規(guī)定之簡陋，導(dǎo)致地方政府濫用特許方式予以配置或準(zhǔn)入。相關(guān)研究可參見王克穩(wěn).論戶外空間資源的法律性質(zhì)與戶外廣告設(shè)置中的權(quán)利[J].江蘇行政學(xué)院學(xué)報(bào)，2011，(6)；王克穩(wěn).上海市拍賣機(jī)動車號牌合法性質(zhì)疑[J].上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)(法治論叢)，2011，(6).。誠如學(xué)者所分析的那樣：“對于已經(jīng)擁有所有權(quán)的林木權(quán)人來講，再通過采伐許可證再次分配對林木的權(quán)利，在法律上是矛盾的。除非林木的采伐者本身并不擁有所有權(quán)，否則，作為最完整的物權(quán)，根本不存在再借助行政程序獲得一個(gè)采伐權(quán)這樣一個(gè)不完全物權(quán)的必要。”“化解這一矛盾的最便捷方法是重新理解設(shè)定林木所有權(quán)之上的采伐許可證的性質(zhì)……必須要將這種許可理解為普通許可，而非賦權(quán)性許可……對此，行政機(jī)關(guān)一般沒有自由裁量權(quán)，符合條件即應(yīng)當(dāng)予以許可。”[1]

此外，我們還需注意區(qū)分自然資源與自然資源產(chǎn)品之間的差異。自然資源產(chǎn)品，是指那些通過人力介入對自然資源開發(fā)利用而形成的產(chǎn)物。在我國，自然資源所有權(quán)主體是特定的(即國家或集體所有)，但自然資源產(chǎn)品的所有權(quán)主體是多元的，也是可以流轉(zhuǎn)的[2]。但是，我國某些立法將自然資源產(chǎn)品納入到自然資源的范疇中，擴(kuò)大了自然資源特許使用的范圍。例如，2008年水利部發(fā)布的《取水許可管理辦法》第七條規(guī)定：“直接取用其他取水單位或者個(gè)人的退水或者排水的，應(yīng)當(dāng)依法辦理取水許可申請。”該規(guī)定擴(kuò)大了《水法》第四十八條關(guān)于取水許可客體僅指水資源的規(guī)定*《水法》第四十八條規(guī)定：“直接從江河、湖泊或者地下取用水資源的單位和個(gè)人，應(yīng)當(dāng)按照國家取水許可制度和水資源有償使用制度的規(guī)定，向水行政主管部門或者流域管理機(jī)構(gòu)申請領(lǐng)取取水許可證……”，將作為水產(chǎn)品而非水資源的退水或者排水亦作為許可的范圍。國家對不屬于其所有權(quán)支配的事物的利用進(jìn)行干預(yù)，會造成國家公權(quán)力對私人權(quán)利的不當(dāng)干涉[3]。

(二)抑制政府逐利動機(jī)

根據(jù)我國《憲法》第九條規(guī)定，國家所有的自然資源范圍非常廣泛，政府在自然資源配置使用中的地位與角色也就要重要得多。傳統(tǒng)民法物權(quán)理論的基本觀點(diǎn)是，所有權(quán)是完全物權(quán)，所有權(quán)人具有對所有物進(jìn)行全面支配的權(quán)利，該項(xiàng)權(quán)利是完全的、不受限制的物權(quán)。如果承認(rèn)自然資源國家所有權(quán)是民法上的所有權(quán)，那么國家作為所有權(quán)人，當(dāng)然可以自行決定自然資源的配置使用。而我們知道，自然資源國家所有權(quán)實(shí)際上是由各級人民政府或相關(guān)行政職能部門行使，有學(xué)者提出自然資源國家所有權(quán)在實(shí)踐中很大部分已經(jīng)被地方政府所有。根據(jù)公共選擇理論，國家所有權(quán)的行使部門與普通公眾一樣，是理性的“經(jīng)濟(jì)人”，行政機(jī)關(guān)會為了追求最大化的經(jīng)濟(jì)利益來配置自然資源，其結(jié)果固然使政府財(cái)政收益得到了極大增加，但也使經(jīng)濟(jì)能力較差的社會公眾無法使用自然資源。這種可能的結(jié)局與設(shè)立自然資源國家所有權(quán)的初衷是背道而馳的，甚至可能進(jìn)而引發(fā)政府的“合法性危機(jī)”。基于這方面的考慮，我們主張自然資源國家所有權(quán)是有別于私法所有權(quán)的公法所有權(quán)，它既是國家的一種權(quán)利(力)，更是一種國家所需承擔(dān)的管理責(zé)任與義務(wù)。與經(jīng)營性國有財(cái)產(chǎn)不同，國有自然資源承擔(dān)著更強(qiáng)烈的公益訴求與使命。國有自然資源的配置使用方式的立法設(shè)置要以保護(hù)公眾自然資源的使用權(quán)為前提，特許使用只是自然資源配置使用的方式之一，而不是唯一甚至優(yōu)先的方式。相反，不考慮其他因素，一味地采用特許使用的方式，會導(dǎo)致自然資源公眾使用的不公平。這就要求我們必須為自然資源的特許使用界定一個(gè)合理的范圍。

(三)防止自然資源使用中的“社會達(dá)爾文主義”

所謂社會達(dá)爾文主義，就是將“優(yōu)勝劣汰、適者生存”的自然界生物進(jìn)化規(guī)則比附于人類社會的發(fā)展與演變，它反對政府的干預(yù)與救濟(jì)，完全認(rèn)同社會競爭所導(dǎo)致的“強(qiáng)者恒強(qiáng)、弱者恒弱”之結(jié)果。毫無疑問，這種思想的邏輯實(shí)際是遵循強(qiáng)權(quán)崇拜，無視對弱者的同情以及對人性的尊重。我們可以發(fā)現(xiàn)，如果不限制自然資源特許使用的適用范圍，那就是等于將國有自然資源開發(fā)使用的配置權(quán)完全由政府來掌控，在以競爭出讓原則的立法背景下，自然資源使用權(quán)基本上會被經(jīng)濟(jì)資源、政治資源、信息資源占據(jù)優(yōu)勢的群體所獲得。即便建立公平的競爭規(guī)則，自然資源使用權(quán)也會逐漸被社會強(qiáng)勢群體所壟斷，形成對自然資源使用權(quán)的“圈占”，社會弱勢群體則無法獲得可能與生存有關(guān)的自然資源使用權(quán)。長期以往，這不僅會掏空自然資源可持續(xù)使用的根基，還有損于自然資源使用的代內(nèi)公平與代際公平。正如學(xué)者所言：“在一個(gè)特定的社會之中，哪些成員最需要公平，最呼喚正義？無他，只有弱者！這是因?yàn)椤瓕τ谀切┨幱诹觿莼虿焕匚坏娜藗兌裕瑑H僅依靠自身的力量完全不足以解除自身所面臨的困厄，所以他們需要國家通過社會公平原則，為他們的生存與發(fā)展提供保障。”[4]所以，自然資源特許使用的適用，必須以充分考慮弱勢群體的生存狀況為前提，以實(shí)現(xiàn)社會的和諧。

二、限定自然資源特許使用的適用范圍之角度

(一)限定自然資源特許使用的適用范圍之角度選擇

既然限定自然資源特許使用的適用范圍有其必要性，那么應(yīng)該從哪個(gè)角度來予以限定呢？有學(xué)者認(rèn)為，行政特許的功能是內(nèi)化市場配置擁擠的公共產(chǎn)品時(shí)產(chǎn)生的負(fù)外部性。因此在內(nèi)化負(fù)外部性時(shí)，判斷是否需要設(shè)立特許使用其標(biāo)準(zhǔn)大致有兩個(gè)，一是當(dāng)某一領(lǐng)域資源有限，或者說資源具有可耗竭性或不可再生性時(shí)，政府實(shí)施管制是必要的；二是當(dāng)某一領(lǐng)域的資源具有緊張性，或者說某種生產(chǎn)或服務(wù)所使用的資源具有擁擠性，進(jìn)入該領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)經(jīng)過政府許可[5]。內(nèi)化負(fù)外部性只是采用特許使用的原因之一，即期冀通過特許來進(jìn)一步明晰與界定產(chǎn)權(quán)，以實(shí)現(xiàn)國家所有權(quán)的應(yīng)有權(quán)能、保護(hù)使用權(quán)人的合法利益以及避免自然資源使用的“公地悲劇”。但是，內(nèi)化負(fù)外部性只能證明行政特許作為自然資源配置使用手段的必要條件而非充分條件。其理由是，其一，開發(fā)使用自然資源往往都會產(chǎn)生負(fù)外部性問題，解決負(fù)外部性問題的方式有多種，如要求所有權(quán)人承擔(dān)民事、行政或刑事法律責(zé)任。政府進(jìn)行管制，其方式也可能是多樣的，如行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制等，內(nèi)化自然資源開發(fā)使用產(chǎn)生的負(fù)外部性，各種方式皆有其各種的獨(dú)特功效，行政特許只是其中的方式之一，所以不能說為了內(nèi)化負(fù)外部性就必須采用行政特許。其二，在域外，自然資源所有權(quán)往往是多元的，私人使用其所有的自然資源可能要受到政府的限制，為解除這一限制而申請?jiān)S可，這種許可是一般許可而不是行政特許。其三，該觀點(diǎn)將行政特許作為自然資源配置使用的充分條件，忽略了國有自然資源的多樣性。事實(shí)上絕大多數(shù)自然資源具有稀缺性與擁擠性，但并不一定所有的自然資源都應(yīng)該采用特許方式予以配置使用。

基于自然資源國家所有權(quán)的特性，哪些自然資源的開發(fā)使用可以或者應(yīng)當(dāng)采用特許方式配置，哪些自然資源應(yīng)采用其他方式配置，不應(yīng)該是立法機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)隨意抉擇的結(jié)果，否則就有可能導(dǎo)致公眾使用自然資源的權(quán)利被剝奪或受到不合理的限制。相反，決策者應(yīng)該根據(jù)自然資源的屬性來作出正確判斷與決策，以充分發(fā)揮自然資源的功能和保護(hù)公眾使用自然資源的權(quán)利。為此，我們將從國有自然資源可能存在的使用形態(tài)入手，觀察與分析各使用形態(tài)之間的關(guān)系，進(jìn)而限定自然資源特許使用的適用范圍，以保護(hù)公眾的自然資源使用權(quán)為終極目的。

(二)國有自然資源的分類及其與各使用形態(tài)間的關(guān)系

1.國有自然資源的分類

對(國有)自然資源予以分類可以有不同的方法。在法學(xué)上，按照公產(chǎn)/私產(chǎn)理論，國有自然資源可以被劃分為公產(chǎn)類的自然資源與私產(chǎn)類的自然資源。所謂公產(chǎn)類自然資源，是指保持自然狀態(tài)而被利用的公產(chǎn)，即已具備供公用的實(shí)體物，如河流、海岸、湖泊等。除此之外的國有自然資源則為私產(chǎn)。王名揚(yáng)教授認(rèn)為，在法國，作為公產(chǎn)的自然資源主要有海洋公產(chǎn)如領(lǐng)海、和領(lǐng)海的位置及作用有關(guān)的各種自然物、河川湖泊、空中公產(chǎn)等；某些自然資源如土地、森林、荒地、沼澤等為行政主體私產(chǎn)[6]。馬俊駒教授認(rèn)為，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，政府能夠?qū)崿F(xiàn)自然資源所有權(quán)向資源產(chǎn)品所有權(quán)的轉(zhuǎn)變，這種自然資源為國家私產(chǎn)，如土地、海域、石油、煤炭、天然氣、森林、水資源、野生動物等，還有一部分自然資源是每一個(gè)人生存和發(fā)展不可或缺的物質(zhì)資料，它們無需人力加工設(shè)置便可供民眾使用，如陽光、空氣、湖海、河流、水域、濕地、山川、沙灘、草地、原始森林、自然環(huán)境等。這些自然資源應(yīng)屬于公產(chǎn)[7]。肖澤晟教授認(rèn)為，公眾無需獲得許可即可自由使用的自然資源如公園、河流、湖泊等，屬于公產(chǎn)，那些一經(jīng)利用就消耗掉了的石油、天然氣等自然資源，由于不能持續(xù)地供公眾利用，則被歸入國家私產(chǎn)的范疇之中，同私人財(cái)產(chǎn)受到同樣的法律調(diào)整[8]。

可見，對自然資源的公產(chǎn)與私產(chǎn)劃分，學(xué)者的觀點(diǎn)尚存在一定的分歧，比如對于水資源大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為是公產(chǎn)，而馬俊駒教授將其視為私產(chǎn)。可以說公產(chǎn)與私產(chǎn)之間并不能劃出一條明確的界限，盡管如此，公產(chǎn)與私產(chǎn)的基本標(biāo)準(zhǔn)與范圍是可以大致確認(rèn)的。根據(jù)公產(chǎn)的概念可以得知，作為公產(chǎn)的自然資源應(yīng)該至少需要滿足三個(gè)條件：一是屬于國家所有，即為國家之財(cái)產(chǎn)；二是這些自然資源直接供公眾使用；三是這些自然資源應(yīng)該是可以被反復(fù)使用的，如果一經(jīng)使用則會被消耗，該資源難以持續(xù)為公眾使用則不太可能成為公產(chǎn)。此外，某些自然資源具有較為復(fù)雜的組成結(jié)構(gòu)，將其簡單地納入公產(chǎn)或私產(chǎn)都不太合理。例如水資源，公眾對水的使用途徑也是多種多樣的，既可以是航運(yùn)用水、灌溉用水、娛樂用水，也可能是家庭用水或生產(chǎn)水產(chǎn)品用水。盡管從理論上說水資源是一個(gè)相互連接的整體，但是從局部上講，不同的水資源具有較為不同的用途，把水資源統(tǒng)歸為公產(chǎn)或私產(chǎn)，都不利于水資源的使用與管理，科學(xué)的做法是，在立法中體現(xiàn)出不同水資源的性質(zhì)，并采用不同的方法予以配置使用。

2.國有自然資源的使用形態(tài)

(1)公眾自由使用

自由使用，又稱為普通使用或一般使用，是指在不妨礙他人利用的情形下，任何人均可以合于自然資源屬性的方式加以利用。公產(chǎn)的主要目的是供公眾直接使用，只要符合公產(chǎn)的本來目的，原則上任何人都可以自由、免費(fèi)或低費(fèi)與平等利用，這是由現(xiàn)代憲政民主國家的性質(zhì)所決定的，所以公產(chǎn)自由使用是公產(chǎn)使用的最普遍、最典型的形態(tài)[9]。并且值得注意的是，與人造公產(chǎn)的使用設(shè)定不同，“自然公產(chǎn)是自然生成能夠供公眾使用的物體，自然公產(chǎn)的公共使用的設(shè)定，一般不需要特定的行為，只要這個(gè)物體事實(shí)上處于能供公眾使用狀態(tài)，行政主體聽任公眾使用時(shí)就已構(gòu)成公產(chǎn)”[10]。而根據(jù)英美法系國家的公共信托理論，這些與大自然密切聯(lián)系的公產(chǎn)作為大自然的恩賜，是所有國民的共同財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)由全體國民來享受其利益，能否可以對其加以利用不應(yīng)與個(gè)人的經(jīng)濟(jì)地位有任何聯(lián)系，任何人都可以自由地加以利用……采用收費(fèi)的策略可能間接地將弱勢群體排除在共有人之外，使其不能對公產(chǎn)類自然資源進(jìn)行一般的使用，這就違背了公共信托的本來目的[11]。

對于自由使用而形成的自然資源使用權(quán)性質(zhì)，傳統(tǒng)與新近見解存在較大差異。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，自由使用權(quán)是公產(chǎn)設(shè)置的反射利益，使用人只是在不相妨礙的情況下得平等地自由使用公產(chǎn)以增進(jìn)其生活便利而已，并非賦予利用人以權(quán)利，使其對抗公產(chǎn)主管機(jī)關(guān)或第三人，使其得主張侵“權(quán)”行為。新近理論亟思建立自由使用系屬一種“權(quán)利”的理論，公產(chǎn)的使用不再是一種恩給，其設(shè)置、管理以及廢止均不再任諸行政機(jī)關(guān)的裁量。例如德國聯(lián)邦行政法院認(rèn)為自由使用權(quán)的內(nèi)容是一種“基本權(quán)利性質(zhì)的擔(dān)保給付”，其核心內(nèi)容規(guī)定在基本法第2條第1款、第3條第1款和第14條第1款之中，并且在此范圍之內(nèi)約束州立法機(jī)關(guān)[12]。

(2)習(xí)慣使用

習(xí)慣使用是指公眾未經(jīng)自然資源所有者的許可同意，僅依習(xí)慣而取得自然資源的使用權(quán)。公產(chǎn)類自然資源為直接供公眾使用之物，通常情況下，公眾具有平等的使用權(quán)，已有的使用者不得排斥他人使用。但是在某些情形下，公產(chǎn)類自然資源附近公眾較之他人與自然資源有更加緊密的聯(lián)系，這部分公眾依據(jù)習(xí)慣、傳統(tǒng)以及與自然資源的緊密關(guān)系可優(yōu)先使用該自然資源。與公產(chǎn)類自然資源相同，出于尊重傳統(tǒng)與習(xí)慣的需要，私產(chǎn)類自然資源亦可能采用習(xí)慣使用的形態(tài)。較為典型的如礦藏資源附近居民的零星使用。對于習(xí)慣使用，政府不能以國家所有權(quán)進(jìn)行對抗。

關(guān)于這一使用形態(tài)的構(gòu)成，有學(xué)者認(rèn)為必須符合四個(gè)要件：習(xí)慣上長時(shí)間、繼續(xù)、和平、公然使用[13]。另有學(xué)者指出，判斷能否習(xí)慣使用，還需看使用者與被使用的自然資源之間是否存在依賴關(guān)系[14]，即查看利用者與自然資源之間的緊密程度。如水源附近的農(nóng)民必須引用水源灌溉農(nóng)田，水域或海域附近漁民依賴漁業(yè)資源生存等。不過，在是否屬于依賴?yán)玫呐袛嗌贤菀装l(fā)生爭議。例如，美國對于在海岸建設(shè)石油和天然氣處理設(shè)施、大型脫鹽設(shè)施或工廠、進(jìn)行水產(chǎn)養(yǎng)殖等是否屬于依賴于水的利用，就存在很大的爭議。為此，行政與司法實(shí)務(wù)界往往根據(jù)個(gè)案情況進(jìn)行處理[15]。總之，習(xí)慣使用是一種較為特殊的自然資源使用形態(tài)，但習(xí)慣使用權(quán)“已為社會所承認(rèn)之權(quán)利或利益，屬既得權(quán)之保障”[16]，在世界各國都得到了普遍的承認(rèn)。

(3)一般許可使用

公產(chǎn)類自然資源本應(yīng)允許公眾自由使用，但為了調(diào)和使用人間的可能沖突，有時(shí)必須加以限制或經(jīng)過許可才可以使用這類自然資源，這種使用被稱為一般許可使用。最典型的如國家森林公園通過收取門票的方式限制游客數(shù)量，目的在于調(diào)和游客之間可能發(fā)生沖突以及保護(hù)森林公園之生態(tài)環(huán)境。

至于一般許可使用的性質(zhì)，由于該使用并非因禁止的解除或條件的附加而予設(shè)定權(quán)利，故與自由使用本質(zhì)上不分軒輊。故而同樣不應(yīng)該視一般許可使用權(quán)為反射利益而應(yīng)該作為法律上的權(quán)利來看待。正因如此，一般許可使用過程中，行政機(jī)關(guān)雖然存在一定空間的自由裁量權(quán)，但學(xué)界傾向認(rèn)為，該自由裁量并非毫無限制，須符合社會正當(dāng)性，不得因許可某群人特別之使用，致使自由使用完全被排斥始可[17]。

(4)特許使用

特許使用主要適用于私產(chǎn)類自然資源，這是因?yàn)樗疆a(chǎn)因其性質(zhì)不是直接提供給公眾使用，其目的在于提高資源的使用效率及增進(jìn)國家財(cái)政收入，所以國家不會允許私產(chǎn)類的自然資源采用自由使用的使用形態(tài)。私產(chǎn)類的自然資源，在為了維護(hù)公共利益的情形下，可能采用傳統(tǒng)審批的方式予以特許使用，其他情形下則應(yīng)該盡可能地采取市場競爭的方式配置使用，以提高它們的利用效率和增加國家財(cái)政收入。

在某些情況下，公產(chǎn)亦可能存在特許使用的情形。譬如在法國，隨著公產(chǎn)觀念的改變，認(rèn)為公產(chǎn)是一種共同的財(cái)富，行政主體應(yīng)該盡量發(fā)揮公產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)效益，因此就可能產(chǎn)生共用公產(chǎn)上的特別獨(dú)占使用特許，它由行政主體單方面授予，相對人不得取得任何既得權(quán)利，在一般情況下，行政主體廢止許可時(shí)，相對人無損害賠償權(quán)。當(dāng)然，特別獨(dú)占使用特許，是公產(chǎn)使用的一種例外，行政機(jī)關(guān)在作出特許決定時(shí)，應(yīng)該充分保障公產(chǎn)的公共使用目的，不允許與該目的相抵觸。易言之，公產(chǎn)雖然可以為行政主體帶來經(jīng)濟(jì)上的收益，但是行政主體不能為了收益而罔顧公產(chǎn)的本來目的。

三、限定自然資源特許使用適用范圍的標(biāo)準(zhǔn)

國有自然資源的使用形態(tài)是多元的，這意味著任何一類自然資源開發(fā)使用中都面臨著使用形態(tài)的選擇，從而可能產(chǎn)生使用形態(tài)上的沖突。因特許使用是典型的排他性使用形態(tài)，因此要作出必要的限制，與其他使用形態(tài)的關(guān)系決定了它的適用范圍。

(一)公眾自由使用優(yōu)于特許使用

有西方學(xué)者認(rèn)為，國家所有權(quán)意味著“國家于此具有可任意支配，并得以對抗世人的權(quán)利，和私法上的所有權(quán)一樣”[18]。“國有制意味著只要國家是按照可接受的政治程序來決定誰不能使用國有財(cái)產(chǎn)，它就能排除任何人使用這一權(quán)利。”[19]如果這些觀點(diǎn)能夠成立，國有自然資源即使全部采用許可的方式予以配置使用也具有完全的正當(dāng)性。

然而，即便是普通法國家之代表美國，亦不可能完全采用私法上的所有權(quán)規(guī)則來處置國家(政府)所有的自然資源。相反，美國諸多州運(yùn)用公共信托理論對自然資源予以保護(hù)與利用。美國的公共信托起源于英國的信托制度，被廣泛地運(yùn)用到自然資源的管理之中。它確立了自然資源的雙重所有權(quán)：公眾是自然資源實(shí)質(zhì)上的所有權(quán)人，享有自然資源的受益權(quán)；政府是自然資源名義上的所有權(quán)人，享有自然資源的管理權(quán)。根據(jù)薩克斯教授的觀點(diǎn)，公共信托的理念支撐包括三個(gè)方面的內(nèi)容：一是歷史路徑的支持，即某些利益對每個(gè)公民都有內(nèi)在性的重要作用，對它們的享用表明這個(gè)社會是公民的社會而不是奴隸的社會。這被認(rèn)為，保護(hù)公民對這些權(quán)利的行使是需要特別謹(jǐn)慎的，以免任何個(gè)人或組織獲得控制他們的權(quán)力。二是某些利益是如此的特別，它們是大自然的慷慨恩賜，以至于它們應(yīng)該供全體人民所用。三是公共自然資源有特別的使用規(guī)則，這種規(guī)則不同于私人物品的使用[20]。可見，即便在普通法系的美國，自然資源國家(政府)所有權(quán)也不同于私人所有權(quán)，自然資源的使用也不同于私人財(cái)產(chǎn)的使用。并且薩克斯還認(rèn)為，政府需要受到公共信托三個(gè)方面的限制：首先，信托財(cái)產(chǎn)不僅需要被用于公共目的，而且需要被一般公眾有效地使用；其次，信托財(cái)產(chǎn)不能夠被轉(zhuǎn)賣，即使是有一份公平的出價(jià)也不允許；再次，信托財(cái)產(chǎn)必須支持某些特別類型的使用，如某些傳統(tǒng)使用[21]。

根據(jù)自然資源的公共信托理論，我們可以十分容易地覺察到，美國政府所擁有的自然資源所有權(quán)是一種受到極大限制的所有權(quán)。政府應(yīng)該保證自然資源實(shí)現(xiàn)其本來的功能與目的，保護(hù)公眾對自然資源的充分使用權(quán)利。也正因如此，美國政府所作出的、限制公眾使用自然資源的行為，都有可能受到司法審查。我國的國有自然資源之使用與管理，雖然未構(gòu)建起類似美國的公共信托制度，但是在一定程度上與之也有幾分相似之處。我國憲法與物權(quán)法皆規(guī)定，國家所有即全民所有。雖然學(xué)術(shù)界傾向認(rèn)為“全民”非法律概念，亦非所有權(quán)主體，所謂的全民所有實(shí)質(zhì)上是所有制的表達(dá)形式，國家所有也僅表示國家是國家所有權(quán)的唯一主體，但是國家所有即全民所有至少表達(dá)出國家所有的目的是為了全民的利益。與此相比較，我們也應(yīng)該承認(rèn)公產(chǎn)類自然資源的自由使用優(yōu)先于特許使用。

至于大陸法系國家，之所以將國有財(cái)產(chǎn)作公產(chǎn)與私產(chǎn)的區(qū)分，也是為了突出不同類型國有財(cái)產(chǎn)的特性及配置使用方式的差異。在自然資源方面，公眾自由使用是一種更為重要的使用方式，目的是讓公眾更為直接享受到自然資源所給予的福祉。正如沃爾夫教授所言，自由使用“原則上向自然人和法人開放。除非法律為了其他共同使用人的利益作了例外規(guī)定，不得限制使用人范圍”[22]。而且，筆者認(rèn)為，保障自然資源的公眾自由使用權(quán)，對于解決國有自然資源的范圍之爭也有著重要的意義。例如對于氣候資源等，我們不必?fù)?dān)心將其納入國家所有的范圍可能會造成將來“呼吸也需向國家繳費(fèi)”，相反，對于這種資源，公眾完全可以自由使用，一旦國家對于這些資源做出不合理的限制，即為一種有悖法理與常理的做法[23]。

當(dāng)然，公產(chǎn)類自然資源自由使用與特許使用的關(guān)系并不是絕對固定不變的，畢竟自由使用很有可能會導(dǎo)致公地悲劇的產(chǎn)生。而且完全開放、自由、免費(fèi)地自由使用，要以資源的稀缺性并不是十分明顯為前提。為了保證自然資源的持續(xù)使用，政府可能會設(shè)置某些條件，形成一般許可使用。如果公產(chǎn)類的自然資源的稀缺性特征愈來愈明顯，以至于自由使用會極大損害公共利益或長遠(yuǎn)利益，自由使用則有可能與必要轉(zhuǎn)化為特許使用。簡言之，自然資源的使用，如果公眾自由使用并不會給公共利益造成損害，那么這種自由使用權(quán)是應(yīng)該得到尊重與保護(hù)的。相反，只有當(dāng)公眾自由使用會導(dǎo)致自然資源的破壞或者使用秩序的混亂，政府采用一般許可甚至特許方式予以配置使用自然資源方具有正當(dāng)性。

(二)習(xí)慣使用優(yōu)于特許使用

從哲學(xué)層面上講，習(xí)慣是精神在特殊經(jīng)驗(yàn)形式中的自然存在，是靈魂的一種直接的存在，具有“機(jī)械性”或本能性，是當(dāng)然如此的自然而然。而集體性的習(xí)慣為風(fēng)俗或風(fēng)尚習(xí)俗[24]。自然資源的習(xí)慣使用，是人們基于歷史傳統(tǒng)、生活習(xí)慣而形成的一種資源使用方式。從各國各地區(qū)的自然資源立法看，習(xí)慣使用有的被確立為一種法定權(quán)利，有的則尚未被法律所明確規(guī)定。那么，習(xí)慣使用在自然資源各使用形態(tài)中處于一種怎樣的地位？這要從習(xí)慣權(quán)利的作用入手分析。對此，謝暉教授有一段形象的描述：“習(xí)慣權(quán)利從來所關(guān)乎的是人們的生活日用。倘若習(xí)慣權(quán)利與人們的生活日用間發(fā)生了脫節(jié)，那么，其就變成可有可無的事項(xiàng)。人們脫離明珠照樣可以生活得很好，但脫離五谷雜糧，生活可能就一天不能為繼。在此意義上，我更喜歡將習(xí)慣權(quán)利稱之為人們的日常消費(fèi)品。”[25]由此可見，習(xí)慣權(quán)利對于普通人的生活與生存具有不可或缺的作用。

正因如此，世界各國各地區(qū)都普遍尊重自然習(xí)慣使用的優(yōu)先地位，即當(dāng)習(xí)慣使用與其他使用產(chǎn)生沖突時(shí)，一般傾向保護(hù)人們的習(xí)慣使用。比如，美國水資源的利用，在歷史上形成了沿岸權(quán)制度(Riparian)與先占優(yōu)先權(quán)制度(Prior Appropriation)。而且無論是沿岸權(quán)還是先占優(yōu)先權(quán)，都是一種習(xí)慣使用權(quán)利[26]。進(jìn)入20世紀(jì)，美國水資源趨于緊張，傳統(tǒng)的用水制度弊端不斷顯現(xiàn)，為減少用水沖突，政府對水資源的干預(yù)力度不斷加大，并建立起許可證制度，但是許可證制度并非打破原有的用水制度，相反，它是圍繞原有用水制度而形成，是對傳統(tǒng)用水制度的一種修正或規(guī)則上的完善。漁業(yè)資源的使用方面，習(xí)慣使用的運(yùn)用顯得更加廣泛。在加拿大，著名的Sparrow v.R.案確立了加拿大土著人的捕魚習(xí)慣權(quán)[27]。在太平洋群島(the pacific basin)，漁民的占取與進(jìn)入權(quán)制度，深受傳統(tǒng)因素的影響，并深刻揭示了當(dāng)?shù)氐纳鐣M織形態(tài)與地方權(quán)力結(jié)構(gòu)，為保證產(chǎn)量的可持續(xù)性，一些漁業(yè)資源的保護(hù)措施，也具有深深的傳統(tǒng)痕跡[28]。誠如英國學(xué)者朱迪·麗絲所言：“(雖然)當(dāng)管制狩獵、捕魚、放牧、抽水及木材生產(chǎn)水平的特許證和許可證發(fā)放時(shí)，收取統(tǒng)一費(fèi)率的準(zhǔn)入費(fèi)被廣泛地實(shí)踐著……(但是)對定價(jià)制度的抵制意味著如果要解決與自由進(jìn)入相聯(lián)系的耗竭問題，管制機(jī)構(gòu)必須采取替代的分配標(biāo)準(zhǔn)及限額手段，一般選擇的標(biāo)準(zhǔn)是：保護(hù)既定資源使用者。管制機(jī)關(guān)很少在一張白紙上工作，現(xiàn)存的使用者早已通過法律或習(xí)俗確立了一些形式的進(jìn)入權(quán)利。”[29]

我國立法中也確立一些自然資源的習(xí)慣使用，例如《水法》第四十八條的規(guī)定、《礦產(chǎn)資源法》第三十五條的規(guī)定、《廣東省河道采砂管理?xiàng)l例》第九條的規(guī)定等等。承認(rèn)自然資源的習(xí)慣使用，符合我國“靠山吃山、靠水吃水”的傳統(tǒng)觀念，有利于緩解自然資源國家所有與當(dāng)?shù)鼐用襁m度利用之間所可能產(chǎn)生的沖突，從而減少影響社會和諧的不良因素。不過，總體而言，我國自然資源的現(xiàn)行立法中，自然資源習(xí)慣使用的保護(hù)與規(guī)定尚不夠充分。就漁業(yè)資源而言，1986年制定的《漁業(yè)法》未能對漁民利用國有水域、灘涂從事水產(chǎn)養(yǎng)殖的習(xí)慣權(quán)利予以任何規(guī)定，2000年修改的《漁業(yè)法》作出一些改變，該法第十二條規(guī)定：“縣級以上地方人民政府在核發(fā)養(yǎng)殖證時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先安排當(dāng)?shù)氐臐O業(yè)生產(chǎn)者。”但是這一規(guī)定的可操作性較差，何謂“優(yōu)先”？如何保證優(yōu)先？未能體現(xiàn)優(yōu)先當(dāng)?shù)貪O民是否可以救濟(jì)？等等，問題都無從得知。此外，全國大部分地方政府并未尊重當(dāng)?shù)貪O民在國有水域、灘涂的使用習(xí)慣權(quán)，更多的是采用行政特許的方式配置水域、灘涂資源，導(dǎo)致大量漁民生活陷入困頓之中。

不過需要指出的是，自然資源習(xí)慣使用在許多國家或地區(qū)中得到承認(rèn)，這并不意味著這種使用方式處于一種受絕對保護(hù)的地位。國家在尊重習(xí)慣使用的同時(shí)，應(yīng)該限定習(xí)慣使用于合理的范圍之內(nèi)，使用者不能憑借“習(xí)慣”而過度使用自然資源，或者以此作為牟利的手段。倘若習(xí)慣使用損害到公共利益，政府則有必要對此予以干預(yù)。如上文提及的美國取水許可制度，就是對沿岸權(quán)與先占優(yōu)先權(quán)的限制。我國臺灣地區(qū)的《水利法》第四十二條規(guī)定，家用及牲畜飲料等習(xí)慣使用，但是如果這些取水如足以妨害公共水利事業(yè)，或他人用水之利益時(shí)，主管機(jī)關(guān)得酌予限制，或令其辦理登記。

(三)一般許可使用優(yōu)于特許使用

在市場經(jīng)濟(jì)條件下，政府可以對私產(chǎn)類自然資源進(jìn)行廣泛的社會性開發(fā)與利用，在法律上實(shí)現(xiàn)自然資源所有權(quán)向資源產(chǎn)品所有權(quán)的轉(zhuǎn)變[30]。同時(shí)，一般許可使用是對自由使用的限制，但又不同于授權(quán)性質(zhì)的特許使用，因此，私產(chǎn)類自然資源不太可能出現(xiàn)一般許可使用之形態(tài)。在公產(chǎn)類自然資源中，一般許可使用也是為了調(diào)和使用者之間可能產(chǎn)生的沖突，在性質(zhì)上與自由使用并無質(zhì)的區(qū)別，所以，按照“自由使用優(yōu)先于特許使用”的標(biāo)準(zhǔn)，可以推理出一般許可使用亦應(yīng)優(yōu)先于特許使用之結(jié)論。但是，當(dāng)自然資源過度開發(fā)與使用時(shí)，一般許可并不能達(dá)到有效保護(hù)自然資源與生態(tài)環(huán)境的目的，則需要采用特許使用的方式予以規(guī)制。最典型的是污染物排放的一般許可向“環(huán)境容量”分配的轉(zhuǎn)變，因?yàn)椴捎靡话阍S可的方式，無法達(dá)到環(huán)境容量使用的最優(yōu)化，而采用競爭性特許使用的方式，則可以實(shí)現(xiàn)一級配置市場的公平公正以及可以建立進(jìn)一步優(yōu)化使用的二級流轉(zhuǎn)市場。

結(jié)論

根據(jù)對國有自然資源的使用形態(tài)及其之間關(guān)系的分析，我們可以大致對自然資源特許使用的適用范圍作一界定，即只有在不適用自由使用、一般許可使用與習(xí)慣使用的前提下，行政機(jī)關(guān)方可通過特許的方式來配置自然資源。在西方一些國家如德國、美國等，自由使用權(quán)已經(jīng)上升為公民的基本權(quán)利，德國甚至將其納入到基本法的保護(hù)范圍。習(xí)慣使用權(quán)也為各國所承認(rèn)，部分習(xí)慣使用權(quán)亦為立法所確認(rèn)。以保護(hù)公眾的自然資源使用權(quán)為分析的邏輯起點(diǎn)，可以對我國的自然資源單行法律法規(guī)做更加全面的慎思，也可以更好地理解《行政許可法》第十二條第二項(xiàng)的規(guī)定，防止將行政特許作為資源開發(fā)配置重要手段的同時(shí)做過度擴(kuò)張。我們認(rèn)為，國家立法機(jī)關(guān)在制定自然資源法律法規(guī)時(shí)，既要發(fā)揮特許使用這一工具的優(yōu)勢，又要審慎處理資源開發(fā)使用中的各種利益與關(guān)系。行政機(jī)關(guān)作為自然資源國家所有權(quán)事實(shí)上的行使者，對特許使用的內(nèi)涵、目的、功能做全面與深入的理解，準(zhǔn)確把握《行政許可法》所規(guī)定的“需要賦予特定權(quán)利”的精神內(nèi)涵，切不可單純地把特許使用作為追逐經(jīng)濟(jì)效益甚至政府尋租的手段。質(zhì)言之，特許使用雖然是國有自然資源開發(fā)配置的重要手段，但也應(yīng)該是最后選擇之手段，只有當(dāng)自由使用、習(xí)慣使用、一般許可使用會導(dǎo)致國有自然資源使用的無序，從而損及公共利益與長遠(yuǎn)利益時(shí)，行政特許這一資源配置手段方可“粉墨登場”，或者說，自然資源特許使用行為的做出，應(yīng)該要受到行政法上比例原則的限制。一言以蔽之，政府在實(shí)施自然資源行政特許時(shí)應(yīng)該保持一定的謙抑性。

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責(zé)任編輯:邵東華

On the Applicable Scope of Franchised Use of Natural Resources

OuYang Junjun

(LawSchool,JiangxiUniversityofFinanceandEconomics,Nanchang,Jiangxi330032 )

The franchised use of natural resources is that the state grants the using rights of natural resources to the public.It constitutes the basic use form of the natural resources owned by the state with free use,habitual use,and common permitted administrative use.In practice,the applicable scope of franchised use of natural resources is too broad,which is not conducive to protect the public rights to use natural resources,leading to the “Social Darwinism” phenomenon of natural resources use.Therefore,it is necessary to understand the state ownership of natural resources in public law,and set standards of free use,habitual use and common permitted administrative use superior to the franchised use,in order to keep government restraining in implementing franchised use of natural resources.

natural resources；franchised use；applicable scope

2015-10-17

本文是江蘇高校哲學(xué)社會科學(xué)研究項(xiàng)目“自然資源特許使用的理論建構(gòu)與制度規(guī)范”的階段性成果(項(xiàng)目編號：2013SJB820023)。

歐陽君君(1981—)，男，江西新余人，江西財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士，研究方向?yàn)榻?jīng)濟(jì)行政法與公共治理理論。

D922.11

A

2095-3275(2016)01-0093-09