探尋中國特色的法治發展之路
——中國法理學研究會2015年年會暨“中國法治發展道路”學術研討會綜述

杜健榮　李　磊

(云南大學 法學院，云南 昆明 650500)

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探尋中國特色的法治發展之路

——中國法理學研究會2015年年會暨“中國法治發展道路”學術研討會綜述

杜健榮李磊

(云南大學 法學院，云南 昆明 650500)

中國法理學研究會2015年年會暨“中國法治發展道路”學術研討會圍繞如何建設具有中國特色的社會主義法治這一主題，對法治中國的基本理論、國家治理體系的現代化與法治化、法治建設視域中的司法、法治化進程中的權利問題、法治評估以及法律文化與法學知識等相關問題進行了廣泛而深入的研討，較為全面地展現了法理學界一段時間以來的研究成果，也為下一步的理論發展奠定了基礎。

法治；國家治理；司法改革；權利；法治評估；法律文化

一、法治中國的基本理論

全面推進依法治國，加快建設社會主義法治國家，首先必須從基礎理論上對一系列重大問題進行闡明，其中包括社會主義法治的基本內涵、法治建設與黨的領導的關系、法治發展的路徑選擇等等。作為本次年會的主要議題，法治中國的基本理論得到了與會學者的重點關注。

(一)法治的科學內涵

進行法治建設，首先需要厘清法治概念的內涵。針對這一問題，有學者認為，社會主義法治的基本內涵在新時期可以概括為十個方面的內容：人大民主科學立法；執政黨依憲依法執政；政府依法行政；社會依法自治；法院獨立公正司法；法制監督體系完善；法制保障體系健全；法律文化繁榮昌盛；法治必須保障人權；做到黨的領導；人民當家作主與依法治國的有機統一[1]。與此相似，有學者在“法治度量”的概念下提出法治一詞內在性地包含了堅持人民代表大會制度、加強落實憲法規定的人權保障、規范政府權力、完善司法對政府的制約以及完善法律文本與輔助材料以及提高法律的行為導向性五個方面的要求[2]。對于這些關于法治內涵的概括，一些學者以體系化的方法進行了分類，例如有學者提出了“法治體系”的概念，認為不同于靜態意義上的法律規范體系化所指向的法律體系概念，法治體系是包含國家法律制定以及實施活動的綜合體，是國家選擇的治理模式，是一種動態的法治實踐。法治體系的理想圖景應該涵蓋法律規范體系、法治實施體系、法治監督體系、法治保障體系以及黨內法規體系的一體建設、協同推進[3]。也有學者從系統論的視角出發討論了法治的形式構造問題，認為社會主義法治體系的形式構造包括作為規范系統的法律體系、作為思維系統的法律思維以及作為實施系統的法律論證[4]。

還有一些學者采用“良法善治”的概念來描述法治的本質，即全面依法治國之法必須是良法，全面依法治國之治必須是善治[5]。而對于何謂良法，有學者認為應當借鑒馬克思的良法觀，這一觀念認為“良法”即“真正的法律”，其實體標準在于體現理性、自由與實質正義，其形式標準在于明確而且普遍，其輔助淵源是自然法、習慣法和法律原則。在推進法治的進程中，必須確立“真正的法”這一根本理念，用以作為鞭策法律不斷更新、進化的精神動力[6]。與此同時，也有學者對善治概念進行了反思，認為善治可在兩種意義上進行理解：一是善于治理，二是良好的治理。善治之“善”只是“抽象的善”，因評價主體不同，其證成必須依賴“具體的善”，但是由于許多研究者并沒有能夠真正理解善治的含義，使得國人本已普遍脆弱的法治觀念，可能因為對于善治認識的分歧而進一步被削弱[7]。

(二)黨的領導與法治建設

中國特色社會主義法治建設的一個重要特點在于執政黨的領導和推動，如何理解黨的領導與法治建設之間的關系，如何更好地做到堅持黨的領導和黨嚴格依法辦事相統一，是我國法治建設中的重大問題。學者們普遍認為，黨依法執政是實現法治的關鍵，執政黨應當樹立依法執政的理念，健全黨領導依法治國的制度和工作機制，加強黨內法規制度建設，從嚴監督和懲處黨員干部的違法行為，黨要習慣并善于運用法治思維和法治方式治國理政[8]。有學者進一步分析了黨領導法治建設的具體思路：首先是在保證權威的前提下實現政黨本身外在形式上守法，實現正當的法治轉型；然后是將目光轉向執政黨內部，通過不斷填充正當性防止法治領導權威自身缺失實質正義的維度；最后則是在具體制度和宏觀理念兩極解決最為關鍵的制度因素和觀念因素兩大問題[9]。在這一過程中，有效的制度建設也非常重要。有學者提出，現代社會主義的頂層設計應當是立憲黨導制，這種制度必須遵循五項原則：一黨領導、二元憲制、雙層民主、三法一體、黨導政分。立憲黨導制法治的統一性要求將黨內法規、國家法律和黨導法規統一起來，形成黨導法治結構[10]。還有學者提出將黨內法規納入國家法律體系的構想，認為這種做法不僅具有現實可行性，而且積極意義也十分明顯：一是更易于將黨內法規納入法治的軌道，二是有利于提高黨內法規的質量，三是有利于加強對黨內法規的監督，四是有利于黨內法規的執行[11]。

(三)法治發展的路徑選擇

法治發展的路徑選擇主要是指如何處理法治建設中各種影響因素之間的相互關系，以及如何選擇恰當的方式和方法促進法治的實現。對于這一問題，學者們從不同方面進行了理論分析。從總體思路上看，有學者借助布迪厄“結構主義的建構主義”理論，提出在社會主義法治理論體系的總框架內，將價值選擇、事實認知、問題導向三者有機結合，將“應然”功能的建設和“調整”功能的建設予以場域分離和區別對待，形成法治實施的新常態。這種法治二元論的核心立場是：將“政治權利的擴展”“基本權利和自由的保障”“民生福祉的不斷提升”等多元實質正義訴求納入以立法為對象性領域的實質法治建設范疇；在法律實施領域則不折不扣地踐行以“普遍守法”為核心的形式法治[12]。也有學者通過對清末變法中“禮法之爭”的考察分析了建構論和進化論兩種法治發展進路之間的關系，認為“禮法之爭”的實質是政治理念之爭，是意識形態之爭，是關乎中國法律主體性的存廢之爭，禮法之爭背后的是“中國國情論”和“普適經驗論”的沖突。建構理性主義和進化理性主義的爭論如今依然存在，在世界結構當中應該如何找回自己的東西，如何在人類的共同價值下找到適合自己的社會治理模式，是需要我們特殊考慮的問題[13]。關于法治建設的動力問題，有學者認為，基于古今中外的歷史經驗的啟示，中國在社會轉型期應選擇威權政治主導下的改革路徑，社會轉型期的法治要處理好應然與實然的關系，準確地理解和把握威權政治主導下的改革與法治的悖論關系[14]。同時，也有學者指出中國所選擇的政府推進型法制現代化道路面臨著實踐上的困境，包括法律失效的尷尬、權威控制的難題以及秩序失控的風險。要解決這些問題，需要通過法律的本土化來增進公眾對所移植法律的認可與接受，通過擴展民眾權利和鼓勵民眾有序參與公共事務來監督和控制政府權力，以及要求政府對社會承受能力做準確判斷，結合本國國情制定科學的法制現代化戰略[15]。

其他學者則圍繞某些特定概念展開了討論。有學者著重關注法治與德治的關系問題，認為現代意義上的法治與德治的沖突主要表現為價值本位上的沖突，法治強調對個人的平等保護，而德治依靠社會輿論和內心信念來實現，其價值追求是以義務為本位的。正確認識和處理法治與德治在治國方略上的沖突的關鍵是要實現二者的良性互動[16]。也有學者提出法治社會的推進需要建構一種審慎的自由觀和寬容的秩序觀，因為自由是法治的核心價值，而秩序是法治的基礎價值。在法治中國的建設中，要尋求自由與秩序的動態平衡，需要做到尊重傳統，承認文化多樣性，包容多元價值；認真對待權利，審慎行使權力[17]。還有學者強調了法治與民主之間的必然聯系，認為法治國家的基礎是社會民主，建設法治國家要和民主社會相同步[18]。中國法治模式應該充分體現人民民主原則，要在完善中國基本憲政框架的基礎上，消除黨和國家領導制度中存在的種種弊端，建立與法治國家相適應的民主政治[19]。還有學者強調了法律激勵對于法治發展的意義，指出當前法治實踐的開放性為法律激勵技術向法律激勵理念過渡提供了開放空間，以勵治法治觀代替懲治法治觀的理論嘗試將具有重要的實踐意義[20]。

二、國家治理體系的現代化與法治化

在現代社會中，法治與治理有著密切的關聯，法治建設是推進國家治理體系現代化的重要方式，而國家治理體系的發展與完善則為法治建設提供了基礎性的條件。如何同步推進國家治理體系的現代化與法治化，是法治建設面臨的重大理論和實踐問題。在本次年會上，學者們也就這一問題進行了廣泛的探討。

(一)治理的一般理論

在關于治理的問題上，多位學者的論文同時涉及治理方式的變遷問題，這種變遷的一個重要的特征就是治理主體的多元化。有學者借助治理的“社會中心論”來解釋這種現象，指出現代社會中秩序越來越多元，因而有了社會在治理中出場的可能性與必要性。社會中心論強調在現代社會中社會管理和治理網絡形式多樣、復雜多變，簡單的國家統治已經被邊緣化，將會有更多的主體參與到治理過程當中[21]。也有學者認為，在這些新的治理主體中，社會組織尤其值得關注，因為社會組織的發展以及社會治理模式的創新體現了政府與民間的博弈、合作與互動。在促進內部自我監督的基礎之上，社會組織自治性的發展豐富了法治的現代意涵：第一，形成了從單一到多元交叉混合的新型權力制約機制；第二，促進了從個人到組織的多元自我規制；第三，推進了從社會組織自治到社會自治的進程[22]。還有學者用“軟法”概念解釋這一問題，指出通過軟法的社會組織治理是一種新的趨勢和方式，一種包含了公共政策之治、自律之治、專業標準之治、問責之治以及國際軟法之治在內的軟法類型化體系能不斷演繹并還原社會組織內部的社會性[23]。同時，也有學者注意到，這種公組織與私營經濟體之間的合作治理模式會對一些傳統的法律概念提出挑戰，例如軟法究竟是不是法，以及通過軟法的治理是否能夠與傳統的法治模式相兼容等等[24]。

此外，還有一些學者討論了治理的難題及其破解。關于民主化可能存在的風險問題，有學者認為民主化雖然有化解社會戾氣凝聚民心、破解社會分配改革的難題、解決執政的正當性問題、融入世界一體化潮流等功能，但是也存在著包括動搖執政地位、造成社會混亂和國家分裂以及出現平民暴政等風險。從基層民主到高層民主會給國家帶來難以控制的結果，使得地方政府的合法性高于中央政府并挑戰中央政府的權威，因此自上而下的方式更有利于避免社會的動蕩和國家的分裂[25]。也有學者討論了國家治理中的“憲法疏離”問題，認為加強憲法實施和實現國家治理現代化等議題的提出，為制度性地解決政治與法治的關系提供了契機，為以制度性機制解決當代中國憲法實踐中的憲法疏離問題創造了機會。我們應當在憲法的規范屬性和功能屬性方面建立共識，同時把對憲法的共識性理解以制度化的方式體現在現代化的國家治理體系中[26]。

(二)具體領域中的治理問題

重大行政決策合法性審查是法治建設中實現政府決策科學化、民主化的重要保障。對此，有學者指出我國重大行政決策合法性審查的相關規范性文件正在不斷完善。目前的不足主要表現在立法建設明顯滯后、審查主體設置不科學、審查標準界定不清晰、審查過程有時流于形式、審查結果的法律效力與應用性不足、確定性重大行政決策存在忽視程序合法性審查的結果導向傾向等方面[27]。針對這些存在的問題，有學者提出了相應的政策建議，包括將合法性審查逐漸由重大決策發展到一般決策；細化合法性審查的程序，包括審查主體、審查內容和方式、審查時限和結果；完善保障機制，建立評估體系落實責任追究倒查機制，強化政府及其部門法制機構建設[28]。

關于網絡空間的治理，有學者討論了域名管理制度對網絡言論的規制作用，認為控制域名就可在一定程度上管制網絡言論的發表和傳播。政府對網絡言論的規制程度取決于政府多大程度上允許外國文化影響本國文化和公民、本國政府如何保護公民免受外國異類文化侵蝕以及本國公民有多大能力在本國境內實踐外來文化[29]。還有學者討論了對網絡犯罪的治理問題，指出由于網絡犯罪對世界社會造成了極大的風險和威脅，因此需要從全球層面上進行法律規制和治理。從全球治理的維度看，歐美國家已經著手建立相應的國際機制來協調應對，并透過國際司法協助方式來追查和起訴相關的犯罪嫌疑人，這些經驗值得我國學習借鑒[30]。

(三)基層治理與地方法治

地方法治是法治建設的重要組成部分。全面建設法治國家，不僅要在國家層面上實現法律體系的完善和權力的合理分配，也需要在地方層面實現法律規范的具體化并落實依法行政。因此，在地方以及基層治理中如何更好地貫徹法治要求，也就成為法治建設研究不可或缺的一環。關于地方法治建設的發展動力問題，“地方政府競爭”是一個重要的理論視角，有學者認為，地方政府將法治環境的改善作為推動經濟增長的重要手段和制度保障，為此通過地方立法、行政、司法多方協調合作，努力促進當地投資環境改善，以吸引更多投資，推動地方經濟增長，不自覺地形成了一種地方法治競爭狀態，成為當代中國法治發展的重要階段性特征[31]。也有學者討論了地方政府治理中的雙重模式問題，指出關于地方政府治理策略存在法律和指標兩種方式，盡管目前結合了指標治理與依法行政的雙重模式存在內在的邏輯矛盾，但這并非意味著應該拋棄這一模式而完全依賴法律來治理地方政府。對于雙重模式的優化應當包括區分法律和指標的不同功能、優化指標設計以及不斷完善法律等方面的內容[32]。

還有一些參會學者從具體視角出發探討了基層治理的法治化問題。關于特定機構的治理作用，有學者認為作為基層社會最主要的執法機構之一，派出所的法律實施理應成為開啟基層社會治理法治化的突破口。派出所能夠從人口管理、行政執法、刑事司法、嚴格遵守程序原則、服務社會、走群眾路線和善于運用非正式制度性因素等方面為基層社會治理法治化提供理念支持和行動榜樣[33]。關于社區治理，有學者分析了城市社區的特點和社區治理的功效，從目前基層治理法治化中存在的法律體系不完善、行政化傾向嚴重、社區整體法治意識不強、居民參與社區積極性不高等問題出發，提出了加強城市社區基層治理法治化的對策，包括健全城市社區法律規范體系、增強城市社區治理能力、提升社區整體法治意識、提高居民參與社區自治積極性等[34]。關于農村治理問題，有學者指出在當代中國農村，已經出現了農民權利實踐向司法偏好轉換的趨向，農民權利在司法場域中的呈現方式主要表現為進入司法程序。而處于司法場域支配地位的法官也不得不表現出某種程度的靈活性，以求得“規則之治”與“權利實現”之間的平衡[35]。

三、法治建設視域中的司法

法治不僅要求法律制度的完善，也要求法律得到良好的適用。不同國家、不同歷史時期的法治理論雖然內涵各不相同，但是在司法權獨立行使以及司法公正的問題上具有高度的一致性。在當前全面推進法治建設的背景下，如何不斷深化社會主義司法理論體系，完善司法制度建設，推動司法改革，是法治研究的重要問題。在本次年會上，有相當一部分學者圍繞上述問題提出了許多重要的觀點和見解。

(一)司法的基本理論

關于司法理念，有學者提出為契合法治思維，司法者至少應具備恪守專業忠誠、摒棄法條思維、踐行寬容原則、秉持向善理念等司法理念。恪守專業忠誠要求司法者對知識忠誠；摒棄法條思維要求司法者不能一味排斥民意、過度依賴司法解釋；踐行寬容原則要求司法者對待立法要寬容、適用法律要寬容；秉持向善理念要求司法者有超越自己專業知識體系的能力，把善的努力和境界作為終身追求的方向[36]。也有學者強調在司法活動中應當尊重和重視民意，指出司法民意的確定過程就是尋找公眾對司法審判共識的過程。協商民主為司法過程創造了一個平等參與的環境和一個協商與對話的機制，所達成的理性共識將使司法過程獲得認同，同時也能使判決結果更加具有公信力[37]。

關于法律方法，有學者提出，疑難案件中的法律適用需要司法權的創造性行使以創設新的權利與義務，但這種創設與法律制定的權利義務有很大的不同，它更主要的是對既有權利的發現與確認。因此在疑難案件中法官應本著權利推定的理念進行權利推理而盡可能避免直接造法[38]。也有學者對審判活動中的法條主義進行了批判，認為法條主義的審判以存在唯一的法律解釋結論和價值共識為前提，在疑難案件的裁決中，這種裁判思維會遭遇法律解釋的難題和價值衡量的困境。后果主義是一種結果導向的法律思維，它有別于現實主義的價值司法和目的論的法律論證，須經受可預測性、可行性和可欲性的批判性檢驗才能成立。后果論證為法官在疑難案件中創制裁判規則提供了正當化的論證方式，也能夠彌補形式推理的局限[39]。還有學者強調了司法經驗對于案件處理所具有的重要意義，指出司法經驗是法律職業精神傳承的紐帶，它為法律技術的生成提供了實踐場域，為法律技術運用提供了可操作性標準，是檢驗法律技術正當性實踐的智慧。因此，它不僅構成司法裁判需要遵從的裁判規則，同時也是裁判事實形成的基礎[40]。

(二)司法改革

1.司法運行機制的改革。關于法院人員分類改革，有學者提出，法院工作人員按照法官、審判輔助人員、司法行政人員進行分類管理，要構建以法官為核心的人員分類管理體系，堅持主張書記員不再是法官的預備隊，審判輔助人員和司法行政人員可以相互轉任，建立獨立的晉升途徑。要構建以審判權為主體的內部權力結構，審判權、審判管理權、行政管理權分別配置，還權于合議庭。以及構建審判事務與行政事務分離的內部組織架構，審判部門法官均不擔任行政領導職務[41]。關于審級制度改革，有學者認為，我國審級制度的弊端是內部請示變“二審”為“一審”、“終審不終”的現象大量存在、嚴格的二審終審制，容易造成法律適用標準不統一。我國應當確立以二審終審制為原則，增設附條件的“第三審”程序，取消案件請示制度、改革錯案追究制度、完善再審制度、嚴控再審啟動的審級制度[42]。關于司法批復制度，有學者指出，一方面，司法批復制度的變遷表明最高人民法院在不斷地調整、收縮司法批復權的范圍，另一方面，那些針對審判過程中具體個案的司法批復展現出最高人民法院基于多重原因在不斷地、有選擇地擴張司法批復權的運行范圍，這種自制與擴張的傾向表明，最高人民法院對司法解釋權的配置存在問題，這個問題不僅涉及法院系統層級之間權力配置的合理性，也涉及司法解釋類型之間的功能協調[43]。關于檢察機關依法獨立行使檢察權，有學者提出，以雙重領導來描述地方檢察機關與本級國家權力機關及其常設機關之間的關系、上下級檢察機關之間的關系這兩組關系是不合適的，地方各級檢察機關應向本級國家權力機關負責并報告工作的規定缺乏理論根據。表面上這是一個憲法層面的國家權力機關與檢察機關的關系問題，實質上卻是一個黨政關系層面的黨與檢察機關的關系問題。應思考重建垂直領導制的可能性與必要性，以保障檢察機關依法獨立行使檢察權[44]。還有學者根據對上海司法體制改革的經驗分析，提出下一步優化改革的要點，主要內容包括：擴大地方法院改革對提升區域發展軟實力的影響、科學計算試點區域內的不同法院的員額適配數量、建立法官入額更為公平的機遇和更為順暢的通道以及法官“節流”與“開源”并重等[45]。

2.涉訴涉法信訪制度的改革。對于這一問題，有學者指出，涉訴信訪是一種地方性知識，信訪與訴訟相伴相隨，是當前中國司法最突出的特征之一。在中國推進法治、謀求塑造司法權威的進程中，涉訴信訪的問題日漸凸現，大量涉訴信訪的存在常常損害到本來就很脆弱的司法公正，司法專業性和規則意識與誠信精神。換言之，它破壞了法治賴以存在的基礎[46]。也有學者認為，涉訴信訪區別于其他信訪的主要特點在于其緣起主要是不服對案件的司法裁判。當前涉訴信訪與司法終局原則之間的沖突主要表現在破壞司法獨立、加劇司法的行政化傾向、削弱司法權威、影響司法中立、權利救濟方式主次地位顛倒以及司法被邊緣化。解決這一問題的對策包括信訪程序前置、弱化信訪權利救濟功能而強化其權力監督和政治參與功能、引入溝通主義司法觀等。而減少涉訴信訪生成的方法則包括在法院系統之外通過專門機構受理信訪、提升法官的裁判說理能力、將法律援助活動延伸到涉訴信訪當中等等[47]。

3.公民參與司法活動的完善。公民參與司法既是民主的要求，也是法治建設的需要。有學者指出，這種參與對于實現正義具有十分重要的意義，因為主觀程序正義關注的正是程序參加者或觀察者對程序的主觀感受，以及基于此對程序公正性的評斷。它不僅關系到對司法滿意度的影響，也關系到對司法服從以及司法正當性的影響。因此，以“正義”為中介，借助“程序”之構造，找到民眾感知與司法正義的契合點，正是化解當前中國司法中重重矛盾的一個重要途徑[48]。此外，也有學者談到將民意作為一種獨立于法官的監督評判機制，對法官的法律適用行為進行約束，有可能或減少因法官個人因素對判決結果的消極影響[49]。在此基礎上，有學者指出在當下中國的法治模式建構中，公民積極而有序地參與司法審判活動是國家法治化進程的一種方式，促進公民參與的制度化和提升公民參與的有效性，體現了法治建設的程序正義。應當在職業司法審判人員的精密司法與公民參與司法審判之間通過商談，實現相互理解并達成基本共識，尤其是程序性共識的制度安排[50]。此外，也有學者指出，在強調公眾參與司法的同時，要警惕民粹主義的影響。要加強民眾對于司法的信任度、培養專業化的司法官員、加強輿論引導、加大對媒體管理和監督、加強我國網絡環境的法制化建設，使涉及司法活動的網絡民意能夠更加理性化[51]。

四、法治化進程中的權利問題

權利是法律制度的核心概念，也是法學研究的基本范疇。法治建設的一項重要內容就在于通過立法、司法和執法體系的改革和完善，加強對公民合法權利的保護。而隨著社會生活的不斷發展，公民的權利訴求也不斷增加，如何解決好法治建設進程中對公民各項權利的界定和保護，是法學界長期以來持續關注的重要問題。在本次年會上，也有多位學者的論文和發言涉及這個方面。

關于權利的一般理論，有學者對權利話語的正當性進行了論證，指出當前對權利話語的批判不能成立，權利話語與現代國家公私領域分離模式相互契合，在實踐中能夠產生積極的政治效果，還能夠為現代社會造就獨立而負責任的個人，在司法實踐中也具有確定性，因此其價值不容否定[52]。也有學者對形式平等與實質平等的關系進行了探討，認為形式平等是實質平等的前提條件，實質平等是實現平等的必要環節。在對弱勢群體的權利保護中，應該消除不合理政策歸類，并且實現弱勢群體幫助制度的規范化[53]。

關于公民的監督權，學者主要討論了監督權與公職人員名譽權之間的關系以及對監督權的不當限制問題。有學者提出，判斷公民監督權是否構成對公職人員名譽權的侵犯主要應當基于以下標準：第一，目的上的判斷——是否有糾錯性目的；第二，主觀惡意上的判斷——是否具備“實際惡意”。在網絡反腐這個特定語境中判斷公共利益的最佳標準是公職適任性，公職人員隱私權克減只能限定在與公職適任性有關的公共領域，在他們個人領域仍然享有隱私權的保障。只有兩者相互結合才能構成一個完整的隱私權保障體系[54]。另有學者認為，目前對于公民監督權行使還存在不當限制，這主要體現在基于公職人員隱私權形成的限制、基于立法不完善形成的限制、基于公職人員治理思維形成的限制等方面。消解這些不當限制的方式有：在公民監督語境中克減公職人員隱私權、以法律寬容主義促進公民監督權立法的完善、提高公職人員的法治思維能力和水平等[55]。

網絡表達權是基于互聯網發展所形成的新型權利。有學者指出，網絡輿論主體權利的法理基礎源于人民主權理論和言論自由理論。網絡輿論權涉及表達自由權、知情權、監督權與人格權，其中表達自由權處于核心地位，知情權、監督權、人格權處于保障或者支配地位，其存在是為了充分保障表達自由權[56]。同時，也有學者認為，網絡促成政治表達從應然權利變成實然權利，是對公民權利實現的一種有效促進，但是網絡政治表達自由容易導致失范。在對其進行治理的過程中，應當堅持公共福祉原則、比例原則、事后限制原則、明顯且即刻危險原則、法律保留原則以及利益平衡原則，從而更好地保障公民的知情權、話語權和監督權的實現[57]。

五、法治評估

法治評估是對法治發展水平進行衡量的方式和手段。在法治建設不斷推進的背景下，如何擬定科學合理的指標體系來對國家與地方的法治建設進行有效評估，發現存在的問題并加以改進，成為學術界普遍關心的一個問題。在本次年會上，學者們也對這一問題進行了探討。

由于將法治視為一種普適性的治理模式，一些西方學者試圖提出一種能夠普遍適用的法律評估體系，來衡量不同國家的法治狀況，例如“世界正義工程”。在本次年會上，有學者提出世界正義工程的法治評估方法論值得借鑒，因為它是迄今為止唯一一個專門以法治為主題進行水平測量的國際指數，這一指數評估方法論的要素包括：界定法治、法治衡量與實現進路、法治測量策略、實現工具手段。從主流政策評估方法的趨勢和中國研究者在評估方法上的落后局面來看，大力學習、應用以假設檢驗、經驗數據、定量分析為主要內容的評估方法，應該是未來中國法治評估方法的努力方向[58]。但是，也有學者對這種普適性的評估方法提出了質疑，在他們看來，法治評估不是簡單地對法治發展的各個方面進行量化處理，首先要解決的是對有著不同社會結構、處在不同社會發展水平的國家或地區按照統一標準進行法治評估的可能性問題。法治包含規則之治、平等實施和良法之治幾種不同的含義，但每種含義都受制于一定的社會條件，需要進行類型化處理。法治評估必須注意各國治理結構的差別，一個國家用法律解決的問題，另一個國家可能用非法律的方法加以解決[59]。

進行法治評估需要一套完善的指標體系。對此，有學者提出，法治指標體系的基本特征應當是具有內容的客觀性、表現的層次性以及結構的系統性。架構原則是定性與定量相結合、普遍性和針對性相結合、經常性評估與專題評估相結合，其構成包括基礎評價指標、專項評價指標、公眾評價指標、支持保障指標。而這一套指標體系可以應用于流程管理、問題改進、考核獎懲等多個方面[60]。有學者在同意這一觀點的基礎上，進一步提出除了針對具體的制度建設與制度執行進行考察之外，還需要對公民的法治意識進行評估，而這種評估應該包括公民對法律的知悉程度、公民對法律的信賴程度、法治思維的運用情況、地方法律規范與其他規范的契合程度四個方面的主要指標[61]。還有學者認為法治評估還應當包括對檢察公信力的評估。所謂檢察公信力是社會公眾對檢察主體和檢察權的認可及信賴程度和狀態，其評估體系的結構包括“公眾”“流程”“基礎能力”三個模塊，并以上述模塊為基礎進行檢察公信力體系指標的設定。測評對象包括：人大代表、社會公眾、檢察機關，測評核心要素包括檢察官素質、道德修養指標以及司法廉潔指標[62]。

與此同時，也有一些學者對法治評估進行了批評和反思。例如，有學者指出當前國內法治指數評估存在異化的問題，應當在觀念上理性審視法治指數評估，防止在理論或實踐中出現“法治指數萬能論”的僭越，要合理界定評估對象“法治”的范圍，科學設置和運用法治指數評估程序，選擇相對客觀中立的評估主體，以及建立法治指數評估的配套保障機制[63]。還有學者對當前頗為流行的“地方法治評估”提出了質疑，認為“地方法治評估”指標體系的設計實際上是一種工程化推進法治建設的思路體現，它可能忽略以下幾個方面的問題：法治指標追求的指數統一性、法治指標追求的實效性以及法治目標的單一性。在地方法治評估體系指數設計上，應當注意統一的價值觀念和導向，包括憲法至上、程序正義和權利本位[64]。

六、法律文化與法學知識

(一)傳統法律文化與法治建設

對當代中國而言，法治建設雖然是一項具有開拓性和創造性的重大工程，但是這種開拓和創造不可能脫離中國自身的政治、經濟和文化基礎，因此在法治建設過程中也需要認真對待我國傳統文化所可能帶來的影響。正如有學者所言，只有在馬克思主義文化元素、西方啟蒙法治理論以及傳統文化都給予支持的前提下，中國法治理論才是真正合理的法治理論[65]。

在本次年會中，有多位學者論述了中國傳統文化，特別是傳統法文化對法治建設的價值和意義。有學者認為，法治的“中國特色”意味著它必須扎根于中國文化之中，而從中國文化中也可以尋找法治的某些基因，例如以法家為主的對“法治”的直接論述，“民為本”的“執政為民”觀念以及關于“明君”“清官”的執政者及其執政理想——“清明政治”的觀念等等。這些內容雖然只是我國古代萌芽狀態的“民主”“法治”觀念特有的形式，但是它們確實關乎尋找“法治中國”建設的文化起點問題[66]。有學者則提出了“中國古代法文化中法治思維雛形”的觀點，認為這種雛形的內容主要包括了三個方面：一是關于天、道、理這種永恒法的思考；二是關于民本的自然法思想；三是關于祖訓的習慣法思想以及以“禮”作為行為規范的思想。重新研究中國古代法治思維雛形具有多方面的意義，尤其是能夠使我們意識到法治思維具有本土原生性，其與法治的發展是受歷史條件下具體的社會發展水平影響的，中國法文化資源的利用與法律制度體系的完善是建構成熟法治思維與法治建設的關鍵[67]。還有學者從傳統五常思想出發研究其與法治之間的關系，認為五行之木火土金水，代表了立法、執法、司法、守法、法律監督五個具體環節。在五個具體環節中，都存在仁、義、禮、智、信五常之性。一個良好的法治運行狀態意味著，立法要仁、執法要禮，守法要信、司法要義、法律監督要智。同時，五行講究生克制化，仁與不仁、禮與不禮、信與不信、義與不義、智與不智構成了法治運行過程中的互相制約關系[68]。

在這種宏觀描述之下，學者們特別強調了法家思想所具有的意義。有學者指出，傳統中國的治理根據是禮法合治，禮與法是具有不同功能和不同風格的行為規范，“治道”之要在于禮法合治，而禮法合治的基礎在于“俗”。傳統中國以“俗”為基礎，將禮和法編制到禮法合治的規范網絡之中。管子對“俗”的規范性理解和把握，以及商鞅所發現的“度俗而為之法”的程序和原則，為我們規范化理解和把握國情提供了有益的借鑒[69]。還有學者認為，法家思想對于中國現代民族精神——特別是法治精神、改革精神和愛國精神的塑造具有著自身獨特的理論優勢和可能貢獻。“法治精神”是中國現代民族精神的核心內容，在當下中國決策者的頂層設計中，“全面依法治國”被納入到了治國理政的戰略新布局當中；“改革精神”是中國現代民族精神的內在驅動，改革是任何民族和國家在歷史發展進程中獲得生存和發展的根本之道；“愛國精神”是中國現代民族精神的本質特征，愛國(主義)精神是個人或集體對“祖國”的一種積極和支持的情感、態度和精神[70]。

與此同時，也有學者提出要注意傳統文化可能具有的負面影響。有學者具體分析了中國傳統倫理的內在結構，認為家族倫理、等級倫理、神人倫理和和合倫理構成了傳統倫理的幾個比較穩定而且相互關聯的基本特征，它們共同確定了與之相匹配的法律類型，這些傳統倫理對法律產生了多方面的影響，包括權利義務思維淡漠、人情大于王法等，在法治建設過程中，需要對這些問題進行立體透視和理性批判[71]。還有學者指出無訟傳統在古代社會中具體表現為官方息訟之策與民間厭訟心理的二元對立，其間蘊含著天理國法人情三位一體的正義結構，而這一結構是當下建設法治中國、通過法律實現社會公平正義所必須面對的基本限制和制度資源。只有以分配正義與矯正正義、實體正義與程序正義的現代法治情理重新闡釋天理、國法與人情，這一正義結構才能彰顯其當代意義[72]。

(二)法學知識的發展與傳播

1.法學研究。有學者提出，建構一種有效的實踐性法律理論非常重要，這種建構必須進入法律的“田野”——法律存在、運作或產生影響的所到之處，其目標在于對現象、事實形成清楚的把握，對事件、行動發生的條件、邏輯和意義以及法律在整個社會中的位置進行深入考察，對法律、制度運行的實際有真切把握。只有這樣才能是法學研究突破知識上的孤立[73]。也有學者強調了學術自由的重要性，他們將學術自由概括為在學界領域內自由地完成學術活動而免遭懲罰的自由，其內涵包括大學內部的自由平等和大學外部的獨立于權威。法律不應成為科學自由探索的桎梏，法律應尊重信仰。政府干預科學自由的負面后果不可忽視，可能會導致以政治來衡量學術的價值，以及學術以政府利益為導向的現象[74]。

2.法學教育。有學者通過分析清末民初法政學堂的發展史，指出由于受權力金錢邏輯而非教育客觀規律主導，主要考量政治小團體既得利益與私人逐利需求而非國家社會發展的實際需要，當時的法律教育陷入“法政學堂陷阱”，值得后世法學教育高度警惕。學者提出，法治化進程中的法學教育應當注意以下幾點：第一，將政治信念教育作為法學教育的靈魂；第二，從關系國家發展命運的高度推進法學教育發展；第三，嚴格依照教育規律全面改革法學教育發展模式；第四，以精英教育理念主導法治人才培養機制的創新[75]。還有學者認為，在新的歷史時期，法學教育不僅要立足于法院和訴訟的需要，培養法官的司法職業技能，還要立足于規則制定和公共政策形成的過程，培養擁有參與多元化治理所需能力的立法—決策型人才。其具體內容包括明確立法學的學科建設與人才培養目標、構建科學合理的立法學課程體系等[76]。

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責任編輯：聞剛

Explore the Road of Rule of Law Development with Chinese Characteristics——An Overview of 2015 Annual Symposium of China Jurisprudence Society and Symposium on the Road of Chinese Rule of Law Development

Du JianrongLi Lei

(LawSchool,YunnanUniversity,KunmingYunnan650500)

Focusing on the theme of how to construct the Socialist rule of law with Chinese characteristics,2015 annual symposium of China jurisprudence society and symposium on the road of Chinese rule of law development inquired broadly and deeply into topics such as the fundamental theory of Chinese rule of law,the modernization and institutionalization of state governance,judicial reform,rights issues in the course of ruling of Law,evaluation of rule of law,legal culture and legal knowledge etc..These discussion fully exhibited the researching results of jurisprudential circle in recent years,and laid the foundation for the theory’s development in the future.

rule of law;state governance;judicial reform;rights;evaluation of rule of law;legal culture

2015-10-22

杜健榮(1981—)，男，云南麗江人，云南大學法學院講師，法學博士；李磊(1991—)，男，云南昆明人，云南大學法學院碩士研究生。

D920

A

2095-3275(2016)01-0156-11