業主委員會成員的職務侵占罪主體資格探究

林必源

(中國人民公安大學 法學院，北京　100038)

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業主委員會成員的職務侵占罪主體資格探究

林必源

(中國人民公安大學 法學院，北京100038)

摘要：近年來業主委員會主任作為職務侵占罪新出現的一類犯罪主體，在多地法院判決中得到認定。職務侵占罪犯罪主體是除國家工作人員之外的在事實上有管理控制本單位財物的工作職責的單位人員。在該罪名中，單位是指依法成立，具有相應合法性，掌握管理一定財產的非自然人實體，而非單位犯罪中的單位概念。業主委員會在民事法律中的性質屬于其他組織，因此屬于職務侵占罪規定的其他單位。業主委員會人員可以成為職務侵占罪犯罪主體。

關鍵詞：職務侵占罪；業主委員會；犯罪主體；單位

城市現代化進程使越來越多居民開始購買商品房居住。居民因購置房屋而聚居在同一住宅小區。為了發揮小區居民自治，根據《物業管理條例》(以下簡稱《物業條例》)和《業主大會和業主委員會指導規則》(以下簡稱《指導條例》)的規定，業主們在住宅小區內成立業主大會，選舉業主委員會(以下簡稱業委會)。業委會開始作為一個獨立的組織，在商品房住宅小區中發揮居民自我管理的作用。業委會管理著從住宅小區業主處收取的資金。包括有小區的維修基金、統一收取的水電氣費等公共能耗費用以及小區內公共道路或其他區域的停車費等資金。業委會負責人有權決定這些資金的具體使用。但與業委會負責人不斷增加的管理權限不相協調的是其財務規范制度的缺失。這就給某些業委會人員機會，利用自身控制管理這部分資金的便利條件，實施侵占業主委員會管理資金的行為。因此，涉及業委會人員侵占管理資金的案件也不斷出現。但業委會的法律性質并不明確。這就使得在具體辦理認定這一類案件性質時產生分歧。分歧焦點集中在對業委會是否在職務侵占罪規定的其他單位的范圍之內。對一些已經認定業委會職務侵占犯罪主體資格的判決亦缺少對業委會性質的討論。本文擬就業委會的性質進行探討，并對業委會人員職務侵占罪犯罪主體資格進行分析。

一職務侵占罪中“單位”的含義

根據我國刑法第271條的規定,①職務侵占罪屬于身份犯，其犯罪主體屬于特殊主體，即單位的人員，具體而言是指“公司、企業或者其他單位的人員”。在司法實踐中，對單位人員之“單位”的認定存在較大的爭議，進而對一些案件是否符合該罪的犯罪主體條件形成難以彌合的分歧。

1.“單位”的一般含義。

在我國刑法中并沒有對單位進行概念的明確界定和特征的具體說明。我們僅能從刑法第三十條來明確單位的部分外延。②單位的成立需要符合單位的特征。[1]對單位犯罪中的單位的理解，就是對單位所應該具有的特征的理解。這在理論上存在很多觀點。③但無論何種觀點，都認可合法性和獨立性是成立單位不可或缺的特征。除二者之外，有學者認為單位還應具有人員機構、在一定時間內存續等特征。所謂合法性特征，是指單位需依照法定的條件和程序成立。獨立性指的是單位應擁有獨立承擔責任的能力和財產。本文認為，單位犯罪的犯罪主體單位，應該合法成立、擁有獨立財產、具有刑事責任能力。[2]

2.職務侵占罪中之“單位”含義的特殊性。

對于職務侵占罪中單位應作何解釋，有人認為，在同一部法律中出現的概念應該做同一解釋。所以對職務侵占罪中的單位與單位犯罪中單位的含義應當是相同的。對此一觀點，本文并不認同。在單位犯罪當中，單位是犯罪的主體，犯罪行為是單位的直接負責人員，依照決策機關的意志實施的。單位犯罪強調的是單位具有獨立的意思能力和依靠直接負責人員實施犯罪的能力,以及承擔相應的刑事責任，接受刑罰處罰的能力。而在職務侵占罪中，單位則不是犯罪的主體，相反是其單位人員侵害的對象，是財產受有損害的一方，它所關注的是單位人員利用職務上的便利實施的侵占單位財物的行為。可見，二者的側重點并不相同。若將二者作同一理解，將會使部分侵犯單位財產的犯罪人出于法律規制之外，這很難說是符合立法原意的。因此，能夠成立單位犯罪的只能是刑法直接規定的幾類單位類型，不能超出這一范圍。可以說單位犯罪中的單位是狹義上的概念。而對職務侵占罪中單位應該從民法角度，做一般意義上的理解，即為機關、團體、事業單位、企業等非自然人的實體，為廣義上的單位。

據此，本文認為，職務侵占罪的單位應當是依法成立，具有相應合法性，掌握管理一定財產的非自然人實體。不要求其具有獨立意志能力和責任能力。

二業主委員會是否為職務侵占罪中的單位

在司法實踐過程中，業主委員會人員因侵占業主委員會管理的資金而被以職務侵占罪起訴判決的案例越來越多。如河北省張家口市橋東區人民法院對尹某某作出的(2014)東刑初字第41號刑事判決，甘肅省白銀市白銀區人民法院對劉云飛作出的(2015)白刑初字第200號刑事判決以及四川省攀枝花市東區法院審判的彭某、陳某、沈某職務侵占案等。但這些案例對業委會的單位性質是缺少論述的。本文在這一部分，擬對業主委員會是否為職務侵占罪中的單位進行分析。業委會是根據《物業條例》和《指導規則》的要求，在已經成立的業主大會中，經過民主選舉產生的。業委會現在已經成為城市社區自治的重要組織。除因業主人數較少或唯一，經業主一致同意不成立的之外，在已經劃定的物業管理區域內，業委會是必須設立長期存在的機構。業主委員會具有如下特征。

1.依照法定的條件和程序成立。

業委會雖然只是城市社區的自治性組織，但其成立和運行是有著嚴格的程序要求和法律依據的。業委會的成立所依據的是行政法規、規章,包括《物業條例》《指導規則》以及各省市制定的相關行政法規。其成立的一般程序有：(1)建設單位提出成立業主大會的申請；(2)成立首次業主大會會議籌備組；(3)召開成立會議，通過有關管理、議事規則，并確定業委會選舉規則和名單；(4)選舉、產成業委會；(5)業委會委員到相關部門備案，并刻制業委會專用章、開設資金賬戶。業委會只有在符合上述法律規定的情況下才能最終成立。

2.管理掌握一定的資金。

因為業委會設立的初衷便在于讓業主們切實實現自我管理。所以業委會的活動通常情況僅限于與自治管理相關的活動。除與經物業招標所確定的物業公司簽訂物業管理合同之外，業委會通常情況下是不能進行和從事與物業管理活動無關的經營或非經營活動。業委會所管理的資金主要是根據業主大會決定而籌集的用于小區內物業維修的專項資金，以及業主們上交的公共能耗費用，如水電費、燃氣費等。但在現實當中，業委會管理的資金中還有一部分是通過利用物業管理區域內的共有建筑部分籌集的資金，用于物業小區設施的維修護理和添置，以及業委會日常辦公支出，如通過與物業公司達成的小區停車費分成的協議所獲得的停車費收入；對廣告公司在小區電梯內張貼廣告收取相應費用；還有利用空置的房屋出租所獲得的租金。這些行為雖然獲取了一定的收入，但都是利用物業管理轄區內業主共有部分獲得的孳息收入，不屬于營利行為。這部分的收入可以減少業主的部分負擔，也能得到業主大會的認可。業主委員會管理的資金隨著社會的發展來源上顯得越來越多元，財物管理上的要求也隨之提高。

3.不具有獨立的民事權利和承擔民事責任。

類似的高效噴霧器也適用于其他作物，僅用新機器替換舊型號就可大量減少法國的農藥使用。但升級并不便宜，杜考爾特葡萄園里的噴霧器的價格為320 000歐元，是收割機的兩倍。事實上法國全國20萬個噴霧器中每年只有其中的3%進行了更新換代，因此可能需要幾十年時間才能全部升級。

業委會所代表的是業主大會和全體業主的意志。對全體業主負責。業委會在處理小區內的重要事務時，如物權法中規定，必須經過業主大會的同意。業委會并不能做出自己的獨立意思，它通常僅僅是在執行業主大會的意志，因此業委會不具有獨立的民事權利。同時業委會也不能對外承擔民事責任，責任的最終承擔者是所有的業主。

4.有明確的成立目的。

業委會成立的目的是維護業主的合法權利，幫助業主自我管理、自我服務。在業委會存在之前，城市中就已經存在一種居民自治組織，即居民委員會。居委會其實為一行政社區，是依靠行政力量在城市中劃分出來的，其所履行的更多的是政府行政職能，如計劃生育政策，引導居民有序政治參與等。這就使得居委會代表居民意志的屬性有所減弱，其行政性質遠遠高于其居民自治性質。所以和居委會相較而言，業主委員更能體現和反映城市居民自治，具有更高的民主和公民社會性質。[3]

從上述業委會的特征我們可以認定它是依法成立的、有一定的組織和財產，但又不具有法人資格。可以以自己的名義進行民事活動，并能以自己的名義提起民事訴訟。因此，業委會應屬于民事法律中規定的其他組織。[4]業委會符合單位一般意義上的理解，屬于職務侵占罪中規定的其他單位。

三業主委員會人員可以成為職務侵占罪中犯罪主體的范圍

1.業主委員會人員的構成和產生。

根據相關法律要求，業委會的委員數量一般為5-11人的單數。委員候選人由小區內的所有業主推薦或者自薦。在候選人當中選舉產生相應數量的委員。業委會負責人則是由委員中再行推選出來的主任、副主任擔任。業委會委員任職采用的是任期制度，沒有任屆限制，具體任期由業主們約定，任期一般在五年以內。在業委會日常管理中采用少數服從多數的方法，業委會的所有委員享有完全同等的表決權利。

擔任業委會委員需要有責任心，有從事物業管理工作的相應能力，同時還要愿意犧牲自己的一些私人時間來從事業主委員會的相關活動。可見，業委會作為城市居民自治組織，是具有一定的公益性質的。因此，在相關規定中并未規定其薪金、補貼。如果認為需要給予委員們一定的物質補貼，則需要經過大會的同意。在業委會發展尚不成熟的當下，業主委員會當中往往只有少數幾人具體從事管理活動，而其他人則是為符合法律要求，掛名擔任委員，并不從事具體的管理。同時，在面對日益復雜的物業管理活動以及業主權利義務、專項維修款的使用、業主委員會訴訟主體等在其業主自治過程中必然存在的問題時，缺少物業管理和其他專業知識的業主委員會委員越來越不能勝任。此外，在沒有物質激勵的情況下，委員們往往對物業管理工作有所懈怠。因此，有些小區的業委會對外聘用專職的的執行秘書，來負責業主委員會日常的專業性管理事務。執行秘書通常聘用小區業主以外的人。執行秘書往往需要具有一定的執業資質和專業技術。執行秘書是業委會的工作人員。

2.業主委員會人員犯罪主體資格的具體認定。

如上所述，業委會的人員在構成上是較為簡單的，即由選舉產生的業委會委員和相應的負責人組成。這些人員若要構成職務侵占罪犯罪主體，還需要求其具有管理、主管、經手業委會所管理的資金的職務，而不論其是從事公務性工作，還是從事勞務性工作。業委會主任和副主任往往是用有這方面的職務，其利用自身職務上的便利侵占管理資金的，在符合其他犯罪構成要件的情況下，應當追究其刑事責任。對于普通委員則要視具體情況而定，對在實際上具有管理控制管理資金的普通委員侵占所管理控制的業主委員會資金的亦要追究其責任。對于業委會的執行秘書，本文認為其當然可能成為犯罪的主體。

對業主委員人員的主體資格認定還是要依據其具體工作職責來判斷，要有能利用的職務便利，職務應從事實上進行判斷。

四結語

我國刑法對職務侵占罪犯罪主體范圍的規定是較為寬廣的。除國家工作人員之外的單位人員，無論其工作性質為何，只要該人員在事實上有管理控制本單位財物的工作職責，皆在該罪犯罪主體之列。業委會是根據《物業條例》、《指導規則》以及各省市所制定的物業管理的行政法規成立，管理掌握一定資金。這就使業委會管理的資金成為一些潛在犯罪人垂涎的對象。把業委會納入到職務侵占罪其他單位的范疇。一方面符合法律規定，實現法律的價值；另一方面有利于保護業主的合法權利和利益，又有利于促進城市居民自治組織的規范化發展。

注釋

①中華人民共和國刑法》第271條 公司、企業或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產。國有公司、企業或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業或者其他國有單位委派到非國有公司、企業以及其他單位從事公務的人員有前款行為的，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規定定罪處罰。

②公司、企業、事業單位、機關、團體都屬于單位的范疇。

③主要存在的觀點有：二特征說、三特征說、四特征說、五特征說、六特征說等。

參考文獻

[1]王良順．單位犯罪論[M]．北京：中國人民公安大學出版社，2008：111.

[2]張明楷．刑法學(第4版)[M]．北京：法律出版社，2011：141.

[3]肖林．不對稱的合法性：居民委員會和業主委員會之比較[J]．社會學評論，2014(6)：58-68.

[4]高軍宇．論業主委員會的法律地位 [J]．延邊黨校學報，2011(2)：57-59.

Class No.:D924Document Mark：A

(責任編輯：蔡雪嵐)

Subject Qualification of Crime of Duty Encroachment for Owners Committee Members

Lin Biyuan

(Law School , Chinese People's Public Security University , Beijing 100038，China)

Abstract：Recently, directors of the owners committee , as a new type of subject in the crime of duty encroachment, were identified in many court decisions. The subject of crime of duty encroachment is a unit personnel who has the responsibility of managing the unit's property, except for the national staff. In this crime. Unit is established by the law, with the corresponding legitimacy, to own some property of non - natural persons. The concept of unit is different from the unit crime.. The nature of the owners committee is belongs to other organizations in the civil law, so it is the other unit of the crime of duty encroachment. The member of owners committee can become the main body of the crime of duty encroachment.

Key words：crime of duty encroachment ; owners committee; subject of crime; unit

中圖分類號：D924

文獻標識碼：A

文章編號：1672-6758(2016)05-0065-3

作者簡介：林必源，在讀碩士，中國人民公安大學。