我國刑事訴訟專家輔助人意見屬性的辨析

劉深深

(中國人民公安大學，北京 100038)

我國刑事訴訟專家輔助人意見屬性的辨析

劉深深

(中國人民公安大學，北京 100038)

我國刑事訴訟專家輔助人制度已在2012年《刑事訴訟法》修訂之后得以正式確立，但立法敘述的模糊導致學界對專家輔助人的認知分歧，關于專家輔助人的訴訟地位、專家輔助人意見的屬性均存在爭議。通過對專家輔助人概念的梳理，以及對域外相關制度的比較，分析我國專家輔助人的訴訟地位，進而界定我國專家輔助人的意見屬性。

刑事訴訟；專家輔助人；訴訟地位；意見；屬性

2016年5月7日，雷洋在公安機關執法過程中非正常死亡事件引發了社會輿論的廣泛關注。2016年5月11日，中國人民大學法學院就雷洋非正常死亡事件舉行“法治視野下的社會熱點”工作坊，與會教師提出，應當由專業第三方組織對雷洋的死亡原因進行鑒定。幾乎同時，警方也于當日的“情況續報”中提及，“為進一步查明雷某死亡原因，征得家屬同意后，將依法委托第三方在檢察機關監督下進行尸檢。”2016年5月13日，中國人民公安大學張惠芹教授接受雷洋家屬的委托，經檢察院審批，擔任專家證人，雷洋尸檢程序也于該日下午正式啟動。吸收專家證人參與到司法鑒定活動當中，將在一定程度上提高尸檢報告的證明力和公信力。在本案中，張惠芹教授作為專家證人不僅能夠見證雷洋尸體檢驗的全過程，而且能夠參與到后期的庭審活動，對尸檢報告進行舉證、質證，發表個人意見。應當說，專家證人(以下稱專家輔助人)制度在我國已有了一定的實踐。然而，就專家輔助人的訴訟地位及其意見屬性而言，理論上尚未形成共識。

一 專家輔助人的概念

專家輔助人，又稱“有專門知識的人員”。1979年《刑事訴訟法》第71條就出現了“有專門知識的人員”立法敘述，①而“專家輔助人”的表述則在“民事證據規定”起草時提及。目前，三大訴訟法條文中均有類似的表述。本文則側重于研究刑事訴訟過程中的專家輔助人制度。2012年《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱刑事訴訟法)第192條第二款增加了專家輔助人參與庭審的規定。②設立專家輔助人的目的是為了輔助控辯雙方對鑒定意見更好的舉證、質證，實現對鑒定活動的有效監督。然而，簡單的立法敘述導致了專家輔助人制度的模糊，其具體的制度構建仍在探索之中。尤其是如何界定專家輔助人的意見屬性，即專家輔助人意見能否作為證據影響案件相關事實的認定，目前尚存爭議。

目前學界比較有代表性的觀點將專家輔助人定義為，“在科學、技術以及專業知識方面具有特殊的專門知識或經驗的人員，受當事人的聘請委托，在訴前或訴訟過程中幫助當事人分析技術問題、評價鑒定意見，必要時經法院準許出庭，以輔助當事人對案件事實所涉專門性問題進行說明，或發表專業意見和評論” 。[1]從該定義我們可以看出，專家輔助人并非僅僅是狹義上的擁有科學、技術的“專家”，而且涵蓋了廣義上具有“專門知識或經驗的人員”。

二 專家輔助人的訴訟地位辨析

現行的刑事訴訟法的第106條第四款③并未將專家輔助人列為訴訟參與人的一種，立法上沒有賦予專家輔助人明確的訴訟地位，僅僅是提到了其出庭適用鑒定人出庭的相關規定，在這樣的規定下，導致了專家輔助人在刑事訴訟中權利義務的模糊。專家輔助人在刑事訴訟中的活動無論是形式上還是實質上均對訴訟活動的發展產生了一定的影響，應當賦予專家輔助人獨立的訴訟地位，具體分析如下。

1.專家輔助人的產生。

從專家輔助人的產生角度來看。當刑事訴訟活動中有鑒定意見的出現，控辯雙方就可以聘請專家輔助人協助自己理解分析鑒定意見，以及幫助自己舉證、質證。在需要出庭的情況下，控辯雙方也可以根據自己的需求申請法庭通知專家輔助人出庭。從專家輔助人產生的方式我們可以看出，專家輔助人的產生依賴于控辯雙方。

2.專家輔助人的工作任務。

專家輔助人的工作任務分為審前和庭審兩個階段。在庭審前，接受委托的專家輔助人，可根據當事人的知識水平，針對相關的專業知識進行解讀，對鑒定意見的疑點進行分析，進而為控辯雙方提供參考，以便后期庭審階段設計控辯策略，同時，在庭審前專家輔助人發現鑒定意見中的瑕疵、缺漏或者重大失誤、錯誤，可以提醒控辯雙方啟動補充鑒定或者重新鑒定。在庭審階段，控辯雙方可以要求專家輔助人出庭協助自己就鑒定意見進行舉證、質證，但是該申請要經過法庭的同意。

3.專家輔助人的傾向性。

專家輔助人在訴訟活動中的行為具有一定的偏向性。盡管學界也有觀點認為專家輔助人應當保持中立性，但是這畢竟是理論上的期望，專家輔助人在訴訟活動中是否具有傾向性，要從實際出發，分析專家輔助人在實踐中的產生方式、工作內容。從專家輔助人的產生方式來看，專家輔助人不同于鑒定人、翻譯人員的產生方式，專家輔助人并非由國家公權力機關采取聘請或指定的壟斷方式產生，專家輔助人是由控辯雙方自主決定是否聘請，協助控辯雙方應對訴訟活動中科學、技術上的專業問題。其次，從鑒定意見的表現形式來看，鑒定意見是鑒定人根據自己的專業知識對訴訟中的專門問題發表的言詞意見，盡管鑒定人在訴訟活動中是中立的，但是鑒定意見畢竟是由一個自然人作出的意見，不可避免地有著鑒定人主觀上對專業知識認知的差別，導致鑒定意見結果的非唯一性，專家輔助人針對這個“非唯一性”的鑒定意見發表偏向委托人的意見則是應當客觀存在的。

無論是在庭前還是庭審過程中，專家輔助人都是在幫助自己的委托方解釋和理解與鑒定有關的專業知識，協助委托方更好地達到控辯目的。由于訴訟中的鑒定人是中立的訴訟地位，并且鑒定人的產生方式并非辯護方所能決定，在控辯不平等的環境下，專家輔助人制度的設立本身就是為了實現控辯雙方盡可能的平衡狀態。因此，控辯雙方聘請的專家輔助人針對鑒定意見發表對己方有利的意見是應然存在的。

4.專家輔助人在訴訟中的作用。

專家輔助人在刑事訴訟立法中確認之前，控方對鑒定的啟動有著壟斷的權力，乃至2012年《刑事訴訟法》中仍然保持這一狀態未改變。司法鑒定的啟動到實施均由控方進行掌控的情形下，辯方想要實現平等、有效的辯護是非常困難的。而專家輔助人出現改變了以往控方在鑒定方面的一家獨大，專家輔助人制度給了辯護方一個有效的對抗控方鑒定意見的方式，改變了鑒定意見在案件認定中絕對的證明力。因此，專家輔助人在目前的訴訟活動中起著重要的平衡作用。

從上述專家輔助人的產生、訴訟活動、作用等方面進行分析后，可以看出，專家輔助人在刑事訴訟中，不僅能夠有資格參與刑事訴訟活動，而且專家輔助人的意見甚至會影響案件事實的認定。學界關于專家輔助人的訴訟地位有訴訟代理人說、[2]獨立訴訟參與人說、[3]附屬訴訟參與人說[4]等。筆者傾向于贊同專家輔助人的訴訟地位應當是附屬性的訴訟參與人。④

三 專家輔助人制度的域外考察

1.意大利“技術顧問”制度。

根據意大利《刑事訴訟法典》的規定，當鑒定活動開啟之后，控辯雙方均有權聘請技術顧問。該制度設計偏向對當事人訴訟權利的保障，在刑事訴訟法中限制了公訴人聘請技術顧問時間、程序等，但是并沒有對當事人此類權利進行限制。意大利技術顧問可以在訴訟活動中進行以下活動：“1.技術顧問可以參加聘任鑒定人的活動并向法官提出要求、評論和保留性意見，并予以記錄。2.可以參加鑒定工作，向鑒定人提議進行具體的調查工作，發表評論和保留性意見，對此應在鑒定報告中注明。3.如果技術顧問是在鑒定工作完成之后任命的，則可以對鑒定報告加以研究，且法官應允許其詢問接受鑒定的人和考察被鑒定的物品和地點。4.技術顧問的任命及其活動的進行不得延誤鑒定的執行和其他訴訟活動的開展。”[5]

可以看出，技術顧問的存在更多的是參與、監督司法鑒定過程，使得鑒定過程能夠公開透明，也使得鑒定過程更加科學合理，增加鑒定意見的可信度，控辯雙方技術顧問的參與能夠減少雙方的分歧，提高訴訟效率。

《俄羅斯聯邦刑事訴訟法典》第58條第一款⑤對俄羅斯專家相關制度規范進行了介紹。在俄國，辯護人從參加案件之日起有權聘請專家，向辯護人解釋專業問題。偵查人員則有權聘請專家參與到偵查活動中，在此階段幫助偵查員對相關的物證等進行查證。俄羅斯的專家在訴訟過程中有以下權力：“經調查人員、偵查員、檢察長和法院的許可向偵查行為的參與人提出問題；了解其所參與的偵查行為的筆錄并提出聲明或意見；對調查人員、偵查員、檢察長和法院的行為(不作為)和限制其權力的決定提出申訴。”[6]

《俄羅斯聯邦刑事訴訟法典》從整體上促進了訴訟中的控辯平等，而其專家制度的設立就是為了加強辯方對抗控訴方的能力。同時，鑒定意見經過控辯雙方有效的質證后，無論是證明能力、證明力均會有更加準確的認定，對于居中裁判的法官也可以更加公正地認定案件事實，貼近客觀真實。

3.以美國為代表的“專家證人”制度。

有學者對美國的“專家證人”制度作了如下總結，“受教育程度可以為一個人提供專家證人的基礎，但是基于經驗的特殊技能或知識也可能使一個人成為專家證人。一個人是否具有作為專家證人所必需的條件，由審理法院來決定。專家證人的證詞直接基于他或她作為專家的身份” 。[7]“因知識、技能、經驗、訓練或者教育而具備專家資格的證人，可以以意見或者其他的形式就此作證。”[8]

因此，專家證人的范圍采取的是開放式的無固定資格適用模式，專家證人來源廣泛不拘泥于特別確定的標準。在英美法系中，專家證人可以視為控辯舉證的手段，其聘請的自由度也是十分高，控辯方均能自由決定。同時，專家證人的聘請沒有大陸法系嚴格的程序啟動限制，控辯雙方聘請各自的專家證人便意味著程序的啟動。專家證人發揮作用主要體現在庭審過程中的作證能力，雙方的專家證人可以在控辯雙方的委托下進行直接的對抗。專家證人在庭審上直接對抗所發表的結論性意見，其性質屬于意見證據，這種意見證據不具有中立性，專家證人的意見偏向于自己的委托方。

4.對域外相關制度的評析。

基于域外相關制度的梳理，可以發現不同的制度都是在各自國家特有訴訟結構進行設置，其功能也具備了一定的獨特性。盡管各國采取了不同的制度來實現司法鑒定制度中的控辯平等對抗，但最終目的都是為了通過解決訴訟中專門問題進而認定相關的案件事實，落實公平正義。當然，專家證人制度、技術顧問、專家制度之間顯著的區別在于訴訟活動中是否存在鑒定人，英美的專家證人制度建立在訴訟活動中針對司法鑒定的直接對抗，而意大利的技術顧問和俄羅斯的專家制度則是針對鑒定人制度協助控辯雙方開展的對抗模式。

四 專家輔助人意見屬性的辨析

關于專家輔助人意見的屬性，學界有兩種不同的立場，有學者認為專家輔助人意見應具備證據資格。[9]也有學者認為專家輔助人意見僅僅可以作為法官審理案件時的參考，不具有證據資格。

在幼齡果樹的行間空地種植糧食作物或經濟作物，可以增加果園收入，達到“以短養長”的目的。果園間作還能對土壤起到覆蓋的作用，防止水土流失，增加土壤有機質，提高土壤肥力。貴州常見的間作物有玉米、紅薯，這是不合理的。此外，白菜、蘿卜、麥類等也不適宜間作，因為這些間作物吸肥能力強，會使果園地力嚴重下降。豆類作物植株矮小，根系具有固氮作用，與果樹不爭肥，既增加經濟效益又增加土壤肥力。

1.專家輔助人意見具有證據屬性。

持此種觀點的學者，從專家輔助人制度設立目的、在專家輔助人意見訴訟中發揮的實質效果、專家意見的特殊性質進行分析。

(1)專家輔助人制度設立的目的。

認為專家輔助人意見應屬于證據資格的學者，從大陸法系與英美法系相關制度進行對比，認為專家輔助人存在的目的就是為了更好地實現對由國家公權壟斷司法鑒定的審查，同時認為專家輔助人制度是大陸法系向英美法系專家證人制度學習的表現，以《俄羅斯聯邦刑事訴訟法典》中的專家制度為例，在《俄羅斯聯邦刑事訴訟法典》第80條中已經明確將專家作出的結論和陳述列為法定證據的一種。

(2)專家輔助人意見在訴訟中發揮的作用。

認為專家輔助人意見應具有證據效力的觀點，是從其對案件定罪量刑影響的角度進行的分析。專家輔助人針對鑒定意見所發表的意見實質上將會影響法官對原有鑒定意見的認知，進而影響到對案件事實的認定。這種影響是實然存在的，不會因為現有的刑事訴訟法沒有將專家輔助人意見列為法定證據的一種而改變其所產生的實質效果。

(3)專家輔助人意見的特殊性質。

專家輔助人的意見應當作為證據的觀點者，認為專家輔助人與鑒定人相比，共同點除了身份上的特殊性，兩個主體都是具有相關的專業知識背景進行的訴訟活動。鑒定意見由于制作主體的科學背景、產生過程的科學性、推理結果的科學性，能夠成為法定證據的一種成為認定案件事實依據，鑒定意見本身并沒有絕對客觀性，尚需有一定的證據規則進行審查。那么同樣由具有專業背景的專家輔助人，利用科學方法對鑒定意見發表的意見同樣也會因其本身的“科學性”影響法官對案件事實的判斷。如此，將專家輔助人意見列為法定證據的一種，方便對專家輔助人的意見進行審查判斷，避免專家輔助人的偏向性干擾法官公正審判。

2.專家輔助人意見不具有證據屬性。

(1)關于“證人”概念的對比分析。

之所以學界有認為專家輔助人意見應當具有證據資格，是從將專家輔助人視為廣義的證人的角度進行論證的。專家輔助人的意見在我國能否具有證據資格，不僅從司法鑒定領域整體發展進行展望，還要從我國當前的法制發展狀況進行確認，我國當前采用的是證據法定主義。首先，現行立法并未認可專家輔助人意見作為證據使用。其次，當前我國“證人是除當事人以外，向司法機關提供自己感受到的案件情況的訴訟參與人” 。[10]證人證言是證人就其所感知的案件事實向司法機關進行陳述作證，但是并不包括對案件事實表達自己的意見，專家輔助人的意見是具有專門知識的人根據已經形成的鑒定意見提出自己的判斷意見。證人的資格源于證人對案件事實的了解，其人身在訴訟活動中具有不可替代性，而專家輔助人由控辯雙方聘請進入訴訟活動中，其人身則具有可替代性。

(2)專家輔助人在訴訟活動中的實質作用。

基于前文關于專家輔助人的訴訟地位分析，專家輔助人訴訟地位應當是附屬性訴訟參與人。持證據屬性的觀點認為雖然專家輔助人意見不具有證據之名，但實質上發揮了證據的作用。但反對者認為證據之所以稱之為證據，前提是該證據種類能夠通過證據材料反映案件事實，而專家輔助人意見產生的基礎并非證據材料，而是已經形成證據形式的鑒定意見，并非通過證據材料形成自己的意見，專家輔助人意見本身并不能反映案件事實。專家輔助人的意見也便不能稱之為證據，庭審期間所發表的意見僅僅作為法官判斷鑒定意見證明力的參考而已。盡管在實踐中專家輔助人意見會影響到法官對鑒定意見的判斷，進而影響到法官對相關事實的認定，但這并不意味專家輔助人的意見就具有證據的形式。

(3)專家輔助人與律師的對比分析。

專家輔助人意見屬性的辨析還要與訴訟活動中的律師進行對比。盡管二者有較大的區別，但二者在訴訟中所發揮的作用卻具有極大的相似之處。

二者的區分要從以下幾個方面進行探討：第一，工作名義。專家輔助人在訴訟活動中無論是審前進行專業解析還是庭審過程中對鑒定意見發表意見，均是以自己的名義進行的行為。律師則是在授權范圍以當事人的名義進行的一系列的訴訟活動。第二，從業資格不同。專家輔助人是以其科學、技術等作為專業背景，或者具備特殊的專門知識、經驗等能夠解決訴訟中的專門問題，方能成為訴訟中的控辯雙方的輔助人，當然需要注意的是，專家輔助人的專業知識、經驗并不包括法律方面的專業知識和經驗。而律師則是以其通過司法考試為標準，并通曉相關法律方面的專業知識、經驗，能夠為當事人提供法律服務作為從業資格。

在對二者的區別進行對比分析后，其實專家輔助人與律師在訴訟活動中也有驚人的相似點，這些相似點可以作為理解專家輔助人意見屬性的參考依據。首先，從二者進入訴訟的方式來看，二者都可以由當事人所聘請，依靠自己的專業知識，⑥以委托方的利益為出發點，提供相應的專業服務。其次，從二者工作方式、目的來看，律師以自己的專業法學知識和自己豐富的工作經驗為基礎，針對案件中證據采取、案件事實的認定、具體法律適用提出相應的意見，維護委托人的合法權益。律師在審前可以為委托方解釋相關的法律疑惑以及協助委托方在偵查、審查起訴階段行使一定的訴訟權利。律師在庭審過程中協助自己的委托方進行舉證、質證，發表有利于委托方的法律意見、協助委托方行使在庭審過程中的訴訟權利。比較相似的是，專家輔助人在接受委托方的聘請后，利用科學、技術、經驗對訴訟過程中出現的專門性問題進行說明，對訴訟活動的鑒定意見進行評價，在當事人申請下，也可以出庭協助委托方就專門性問題進行舉證、質證，就鑒定意見發表有利于委托方的意見。總體來說，二者均可以在控辯雙方的委托下參與訴訟活動，并利用從自己專業角度發表意見維護委托人的合法權益和正當訴求。

基于不同觀點的辨析以及對證據概念的理解，專家輔助人意見其實并不能作為證據認定。盡管專家輔助人角色上與證人相似，但是還是有較大的區別的。對專家輔助人的意見，以辯護意見或者代理人意見來看待較為合適。雖然，當前的立法中已經建構了專家輔助人制度的雛形，但是關于專家輔助人的訴訟地位還需要進一步在立法中予以確認，并對專家輔助人參與訴訟活動的程序進行細化。如此，方能使專家輔助人制度更好地在司法實踐中得到運用。

注釋

①偵查人員對于與犯罪有關的場所、物品、人身、尸體應進行勘驗或者檢查。在必要的時候，可以指派或者聘請具有專門知識的人，在偵查人員的主持下進行勘驗、檢查。

②公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見。

③訴訟參與人是指當事人、法定代理人、訴訟代理人、辯護人、證人、鑒定人和翻譯人員。

④持此觀點學者盧建軍，參見《刑事訴訟專家輔助人制度的建構》，在《中國司法鑒定》2011年第06期。

⑤專家是指具有專門知識、依照本法典規定的程序為了在研究刑事案件的材料方面查明、確認和提取物品和文件、采用技術手段、向專家提出問題以及向控辯雙方和法院解釋其職業權限范圍內的問題而被聘請參加訴訟行為的人員。

⑥專家輔助人依靠科學、技術等知識。律師依靠的是法律知識。

[1]張保生.證據法學[M].北京：中國政法大學出版社，2014:218.

[2]樊崇義，郭華.鑒定結論質證問題研究(下)[J].中國司法鑒定，2005(3):17.

[3]黃敏.建立我國刑事司法鑒定“專家輔助人制度”[J].政治與法律，2004(1)：139.

[4]盧建軍.刑事訴訟專家輔助人制度的建構[J].中國司法鑒定，2011(6)：12.

[5]意大利刑事訴訟法典[M].黃風，譯.北京：中國政法大學出版社，1994:79-80.

[6]俄羅斯聯邦刑事訴訟法典[M].黃道秀，譯.北京：中國人民公安大學出版社，2006:65.

[7] 彼得·G.倫斯特洛姆(Peter G.Renstorm).美國法律辭典[M].賀衛方,等,譯.北京：中國政法大學出版社，1998.249.

[8]王進喜.美國聯邦《聯邦證據規則》條解2011年重塑版[M].北京：中國法制出版社，2012:242.

[9]房保國，陳宏鈞.鑒定意見研究[M].北京：中國政法大學出版社，2012:180.

[10]劉萬奇.刑事訴訟法學[M].北京：中國人民公安大學出版社，2012:55.

Class No.:D925.2 Document Mark：A

(責任編輯：蔡雪嵐)

Analysis of the Nature of Advices Given by Assisting Experts in Criminal Procedure of Our Country

Liu Shenshen

(People’s Public Security University of China, Beijing 100038，China)

The expert-assisted system in criminal procedure of our country had been formally established after the provision of the Criminal Procedure Law of the People’s Republic of China,2012. But the vague legislation has aroused different controversy about the cognition of this system in academic community. There are many different opinions about the status of assisting experts and the nature of their advices. Therefore, the article attempts to analyze the status of assisting experts by carding the definition and comparing relevant concepts from the overseas in order to analyze the status of assisting experts and define the nature of advices given by assisting expert.

criminal procedure; expert assistant; litigation status; opinion; nature

劉深深，碩士，中國人民公安大學。

1672-6758(2016)12-0096-4

D925.2

A