家事審判中的特殊規(guī)則
——以家事審判方式改革為背景的分析

趙　蕾

(華南農業(yè)大學人文與法學院，廣東 廣州 510642)

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家事審判中的特殊規(guī)則

——以家事審判方式改革為背景的分析

趙蕾

(華南農業(yè)大學人文與法學院，廣東 廣州 510642)

家事事件與一般民事案件相比，在審判理念、程序上有很多特殊規(guī)則，而這些特殊規(guī)則才是家事理論研究的著眼點與家事審判改革的著力點。家事審判中的特殊規(guī)則主要包括三方面的內容：強制調解規(guī)則、以子女最佳利益為核心的全面解決主義以及家事審判機構、審判人員的專門化發(fā)展方向。目前，我們的首要任務應當是針對家事審判中的新變化與新問題，分析和提煉家事審判中的新理論與新規(guī)則，從而為我國家事審判方式的改革與探索提供更多理論基礎、域外經驗與程序保障。

家事審判改革；強制調解；子女最佳利益；全面解決；家事法院

家庭是社會的細胞，是社會的縮影，也關乎社會穩(wěn)定與國家發(fā)展。我們越來越認識到家事審判中的人身屬性、家庭屬性、社會屬性與民商事審判有諸多明顯不同。據統計2015年全國法院審理家庭糾紛173萬件，占民商事案件的三分之一；家庭糾紛案件逐年增多，家庭糾紛的案件類型日益呈現出多樣性、復雜性等特點，家事審判方式改革成為我國司法改革的重要內容。*有關論述可以參見：http://news.sina.com.cn/c/nd/2016-03-05/doc-ifxqafha0393567.shtml. 最后瀏覽日期：2016.3.10.從2010年，廣東法院作為家事審判方式改革的試點就開始進行相關探索，逐步探索出一套“香洲家事審判模式”。*從2010年開始廣東法院作為全國家事審判方式改革的試點，在該轄區(qū)選取了6個基層法院加1個中級法院進行試點工作。其中，珠海市香洲區(qū)人民法院作為試點法院之一，已經逐步探索出一套“香洲家事審判模式”：設立家事案件立案的綠色專窗通道、未成年人心理工作室、兒童托管暨觀察室以及圓桌式審判庭等家事案件審理中強調人文關懷、溫馨和諧等創(chuàng)新舉措。相關論述可以參見：http://tjfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=23571. 最后瀏覽日期：2016.3.10.2015年年底，最高人民法院將家事審判方式的改革列為2016年重點工作計劃。2016年5月11日在最高院召開的“部分法院家事審判方式和工作機制改革試點工作視頻會議”正式啟動了全國家事審判改革試點工作，在全國范圍內選擇北京市東城區(qū)人民法院等100個左右基層人民法院和中級人民法院，自2016年6月1日起，開展為期兩年的家事審判方式和工作機制改革試點工作。*《最高人民法院關于在部分法院開展家事審判方式和工作機制改革試點工作的通知》法[2016]129號，會議報道可以參見http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-20761.html. 最后瀏覽日期：2016.5.12.

在最高法院開展家事審判方式改革的背景之下，家事審判理念的研究、家事審判中特殊規(guī)則研究就變得異常緊迫和重要起來。在改革中創(chuàng)新，在創(chuàng)新中發(fā)展的家事審判改革亟需家事審判理論的支撐、域外最新經驗的總結以及對家事審判中特殊規(guī)則的研究。本文主要從家事審判中的強制調解規(guī)則、全面解決主義以及家事審判機構、審判人員的專門化發(fā)展方向三個方面，對家事審判中的特殊規(guī)則進行論述，以期對我國正在進行的創(chuàng)新性的家事審判方式改革有所裨益。

一、家事審判中的強制調解規(guī)則

家事審判中的強制調解(mandatory mediation)是指當事人就家事糾紛起訴到法院，法院應當先按照調解方式解決,只有在當事人明確拒絕調解或者調解不成才進入立案程序的一種程序設計。強制調解又稱為“調解前置”，在實踐中還被賦予多種表達方式,如“訴前強制調解”“義務調解”“擬制調解”等。*“義務調解”指向的是當事人訴訟權利，將案件訴前階段的調解作為當事人的一個訴訟義務來對待,經由調解是當事人行使訴訟權利的前提條件——這樣表達可能讓人誤解為是對當事人訴權的限制,因而這并不是一種廣泛認可的界定。“擬制調解”，從調解提交的根據角度來觀察先行調解,以法律上的擬制方法推定當事人提交調解的意思,當事人本無申請調解的意思，以法律擬制其為調解的申請。我們認為，一般意義上的訴前強制調解是一個與自愿調解相對的概念，根據法律或法院命令要求當事人參與調解程序。有關這四個概念的側重點不同的論述，可以參見王福華：《論訴前強制調解》，載《上海交通大學學報 ( 哲學社會科學版)》2010年第2期。強制調解與先行調解雖然側重點略有不同，但傳遞的理念是基本一致的——強制調解程序中的調解是法院依職權啟動，而非依據當事人意愿而啟動。家事審判的強制調解規(guī)則是一種具有一定強制性、前置性的程序設計。*需要指出的是強制調解與徑行調解不同，雖然兩種調解方式(程序)都在民事訴訟法《司法解釋》中有比較明確的規(guī)定，但是強制調解先于徑行調解，強制調解的強制性要比徑行調解更強。當然兩者的區(qū)別不限于上述兩點，本文限于篇幅，不再贅述。民事訴訟法《司法解釋》第142條規(guī)定，人民法院受理案件后，經審查，認為法律關系明確、事實清楚，在征得當事人雙方同意后，可以徑行調解。徑行調解的案件強調可以不經法庭調查辯論環(huán)節(jié)就可以進行調解，與此相對，還有些案件需要經過法庭調查辯論環(huán)節(jié)方可進行調解。在實踐中如何“甄別”案件調解的必要性和可能性，按照司法解釋規(guī)定的三個條件：法律關系明確、事實清楚、雙方當事人同意，似乎還是比較籠統，在實務中缺乏操作的統一性。有關論述可以參見沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第426-427頁。但是，筆者不同意該書第427頁以下，關于“適用徑行調解不完全等同先行調解”的觀點，特此說明。

在全球一體化進程中，家事糾紛解決機制研究已經具有高度的國際一體化趨勢，美國、英國、德國、日本、澳大利亞以及我國臺灣地區(qū)家事糾紛強制調解的發(fā)展歷程為我國家事審理中的強制調解程序設置提供了豐富的經驗與樣本。其中很多國家的法院作為“司法的多元化通道體系”(multi-door system of justice)，承擔起了對 ADR 的促進和制約功能，由此也導致了司法功能的擴大或轉變。隨著 ADR 的優(yōu)勢日益被實踐證實，很多國家已經將調解設置為法定必經程序，即強制調解程序。[1]

以美國為例。社會與法律的巨大變化也極大地影響了美國家庭糾紛的解決方式，*例如無過錯離婚(no-fault divorce)、共同監(jiān)護(joint custody)、反家庭暴力(domestic violence)等法律都集中反映了社會變遷與家庭法律關系的相互影響。See Robert H. Mnookin & Lewis Kornhauser, Bargaining in the Shadow of the Law: The Case of Divorce, 88 YALE L.J. 950, 977-80 (1979) (analyzing uncertainty in custody decisions).越來越多、越來越復雜的法律問題導致離婚的合法化和成本的增加的同時，家庭法院受案量隨之增加以及法院“被動”地增加了提供相關服務的范圍或要求。[2]大致就是在這樣的背景之下，調解作為一種極具靈活性的程序(a flexible process)，逐漸成為了美國家庭糾紛解決機制的基石(cornerstone)。[3]一些州，例如緬因州(Maine State)從1994年就開始嘗試允許法院不經當事人同意而命令調解,當事人如不遵守強制命令則要受到制裁。[4]同時一些州還賦予法院對特殊類型案件,如離婚、監(jiān)護等家庭案件中實行強制調解。[5]

德國《調解法》將調解界定為：“調解是秘密性(vertraulich) 與框架性(strukturiert) 的程序。”其中，框架性強調參與調解程序的所有人員應當遵守特定的流程與規(guī)則。[6]目前，德國家事糾紛等案件都納入了強制調解流程與規(guī)則之中。根據《德國法院外爭議解決促進法》的規(guī)定，在發(fā)明專利、著作權使用費、不正當競爭、機動車事故補償、小額案件和鄰里糾紛、家事糾紛等部分案件中引入法院外的強制訴前調解程序。根據德國《民事訴訟施行法》15a條的規(guī)定，對符合法定標準的所有案件都要實施強制調解。[7]并且《德國調解法》還修訂了德國《民事訴訟法典》第278條第3款的規(guī)定，即起訴狀應包括的內容有：起訴之前是否嘗試進行過調解或者其他法院外非訴糾紛解決途徑。律師是否向當事人闡釋和解法官和其他非訴糾紛解決途徑的運作機理和潛在的成功可能性等。[8]日本的家事調解頗具特色，并且對家事調解制度推崇備至。日本對家事糾紛實行調解前置和依職權交付調解制度，除了性質上明顯不適合調解的甲類案件除外，其他家事案件原則上都要先經過調解程序。民事糾紛只要是與家庭有關的，即使爭議的是財產關系，仍要求必須先經過調解程序。若沒有經過調解程序，地方法院可以依職權將該訴訟交付家事法院進行調解。根據《家事審判法》第19條規(guī)定，對“家庭相關案件”的審理中的訴訟案件，能夠調解的，家事法院還可以隨時依職權交付調解。因此，無論案件審理進行到何種階段，也無論之前是否經過調解，只要判斷尚能通過調解解決紛爭的，法院都要盡快進行調解。日本立法與司法實務中對通過調解解決家事事件的推崇程度可見一斑。[9]

我國關于家事調解的規(guī)定主要散見于《婚姻法》《民事訴訟法》等法律和相關司法解釋中。《婚姻法》第三十二條規(guī)定：“人民法院審理離婚案件，應當進行調解；如感情確以破裂，調解無效，應準許離婚。”最高人民法院《關于適用簡易程序審理民事案件的若干規(guī)定》第十四條規(guī)定：“下列民事案件，人民法院在開庭審理時應當先行調解：(一)婚姻家庭糾紛和繼承糾紛；……”最高人民法院《關于人民法院民事調解工作若干問題的規(guī)定》第二條也規(guī)定：“對于可能通過調解解決的民事案件，人民法院應當調解。”如果從立法、司法解釋以及相關司法文件的規(guī)定來看，調解原則也是貫穿于家事案件糾紛解決過程之中的。但是在各地司法實踐中做法不一，家事糾紛的強制調解原則被“虛化”或者“擱置”了。*就筆者不完全了解，各地法院在審理家庭糾紛時并沒有投入更多的審判資源、時間以及精力來做強制調解工作。以離婚訴訟為例。一般都是第一次起訴到法院的離婚案件，法官會做一個簡單的調解或者直接給雙方一個冷靜期，但是第二次起訴離婚的案件，一般也只是口頭征求原被告的調解意愿，如果不同意就會直接判決。我國并沒有針對家事案件的特殊性而全面推行強制調解或者調解前置程序的統一操作，《最高人民法院關于人民法院進一步深化多元化糾紛解決機制改革的若干意見》考慮到家事案件審理的特殊性，對家事糾紛調解前置程序進行了統一規(guī)范。*根據《最高人民法院關于人民法院全面深化多元化糾紛解決機制改革的若干意見(送審稿)》第27條規(guī)定：探索建立調解前置程序。積極探索適用調解前置程序的糾紛范圍和案件類型。有條件的基層人民法院對家事糾紛、相鄰關系、小額債務、勞動爭議、消費者權益、交通事故、醫(yī)療糾紛、物業(yè)管理等適宜調解的糾紛，應當在登記立案前委派給特邀調解組織、特邀調解員進行調解。 立案后，適宜調解的案件，可以依照民事訴訟法和有關司法解釋的規(guī)定先行調解。筆者認為，如果能夠在家事審判方式改革中全面推行家庭糾紛強制調解規(guī)則，有利于家庭糾紛依托社會力量，利用訴前委派調解、訴中委托調解等多種方式提前化解家庭矛盾糾紛；將會大大提高法院家庭糾紛的案件分流效果與審判效率，促進家庭糾紛的全面解決。

二、以子女最佳利益為核心的全面解決主義

二十世紀中葉以來，西方家庭法深受福利國家介入主義的影響，國家通過立法和司法選擇性地介入家庭關系領域，維護弱者權益。現代家庭法十分尊重“家庭自治”的適度公權干預之間的角力，并且呈現出私法化(privatization)與公法化兩種趨勢。[10]一方面，父權文化下的家庭關系已經或正在轉變?yōu)橐阅信降扰c未成年子女利益之維護，特別是子女最佳利益(the best interests of the child)逐漸成為婚姻家庭關系中的最高指導原則。另外一方面，私法文化下的家庭關系，即自古以來的“法不入家門”，逐漸轉變?yōu)樗椒ㄅc公法交織下的家庭關系。

其中，家事糾紛解決過程中所秉承的以子女最佳利益為核心的全面解決主義尤為明顯。兒童最佳利益原則是聯合國《兒童權利公約》、歐美各國處理兒童事務的最高指導標準。以兒童最佳利益為導向的全面解決主義能夠更好地保護兒童權益，并且最大程度一次性處理家庭糾紛，避免對兒童身心健康的多次傷害。以德國為例。德國立法者對家庭法進行了多次重大修改，以實現兒童最大利益原則、彰顯子女權利本位。[11]并且在家事訴訟程序中，建立子女利益保護人制度，確保在離婚訴訟、監(jiān)護權訴訟、探望權訴訟、親子關系訴訟等程序中實現子女利益的最大化。[12]

全面解決主義并非一個嚴格意義上的法律概念，只是一種指導家事糾紛處理的理念；是指關于家事的糾紛，一旦發(fā)生訴訟，應盡可能全面加以解決，避免每一紛爭對象及當事人重復爭訟，影響家庭和諧、親子健全生活以及社會秩序的意思。[13]家事爭議看似簡單，實則復雜，涉及婚姻、親子、監(jiān)護、收養(yǎng)、撫養(yǎng)、繼承等，時常存在相互牽連關系，若由不同法官適用不同程序審理，既耗費資源，又易引發(fā)判決之間的不一致甚至矛盾，不易達成司法效果與社會效果的最佳統一，因此家事審判中的全面解決主義才顯得比較重要。全面解決主義理念同時也引起了很多國家與地區(qū)立法以及理念上的變化。例如，日本對于婚姻事件規(guī)定下述特則：限制處分權主義、酌采職權探知主義、實體真實主義、本人直接參與主義以及全面解決主義。[14]

此外，澳大利亞國會通過了《2006年家庭法修正(共同承擔撫養(yǎng)責任)法》(2006年第46號法令)。當時《家庭法》經該法令修正后，其最重要的變化就是增加了“FDR新機制”，更加注重對家事糾紛一攬子解決。此外，需要注意的是，家事糾紛全面解決主義與家事糾紛調解制度關系十分密切。例如，澳大利亞的家事糾紛調解是一種針對夫妻分居、離婚時的財產歸屬及子女撫養(yǎng)等家事糾紛進行調解的非訴訟服務方式。家事糾紛調解服務的提供者，包括受政府財政支持并經注冊的組織和個人，如“家庭關系中心”、社區(qū)組織、法律援助委員會等組織和律師、社區(qū)工作人員、心理學專家等個人。[15]這些綜合性地提供家事糾紛解決方式以及家事調解制度的全面滲入，其實都體現了家事糾紛的全面解決主義的思想。

以子女最佳利益為核心的全面解決主義可以用以指導我國家事審判方式，主要表現在以下兩點。第一，在審理涉及未成年子女撫養(yǎng)的離婚等案件中要最大限度地保護未成年人的利益。已經有些試點法院摸索出一些比較好的經驗，例如建立觀察室，組織專業(yè)人員引入心理疏導和測評機制，對撫養(yǎng)權歸屬問題綜合作出裁判，最大限度保護未成年人利益。*例如廣東省高級人民法院制定的《家事案件審理規(guī)程(試行)》第28條、29條就充分體現了以子女最佳利益為核心的全面解決主義。第28條規(guī)定：家事案件審理過程中，應當充分傾聽有關未成年子女的意見。未成年子女向試點法院表達意愿或者陳述事實時，試點法院可以通知有關機構指派社工、義工或其他適當人員在場陪同。陪同人員可以輔助未成年子女表達意愿。第29條規(guī)定：試點法院審理離婚案件，應當對子女撫養(yǎng)、財產分割問題一并予以處理。如確實難以處理一并處理，可告知當事人另行起訴。第二，將家事審判方式改革與少年審判改革結合起來進行設計。目前，根據最高人民法院的設想和部署，各地可以根據情況自行確定模式開展試點工作：模式一是少年審判與家事審判的合并試點；模式二是少年審判與家事審判分頭試點。這里筆者還是比較贊同第一種模式，借助和吸收少年審判三十多年的探索的經驗，*1984年11 月，上海市長寧區(qū)法院正式建立了我國第一個少年法庭。在最高人民法院“三五 ”改革綱要完善少年司法制度的改革任務的大力推動下，全國少年法庭在最高人民法院的指導下，自上而下地開展少年司法審判制度改革，形成了全國少年審判法官隊伍建設與程序建設雙重收獲，并且取得了良好的社會效果與實踐經驗。具體論述參見李兵：《少年法庭工作的現狀、改革與發(fā)展》，載《人民司法》2010年第1期。將家事審判方式改革與少年審判合并進行試點。因為少年審判與家事審判合并發(fā)展模式有相當的合理性和可行性，也有域外成功經驗可供借鑒。[16]在子女最佳利益為核心的全面解決主義理念的指引之下，我們可以考慮分兩種不同情況進行試點：對于已經設立未成年審判庭的地區(qū)，可以將家事審判并入后更名為少年家事審判庭；對于沒有設立的地區(qū)，可以在原來民一庭基礎上更名或者新設少年家事審判庭。*經過三十余年的少年司法改革，截至2011年，中國各地方法院共成立 2219 個少年法庭(刑庭內的固定合議庭 1800 個，與刑庭同建制的少年庭 419個)，共有少年審判法官7018名；最高人民法院和各高級法院成立了少年法庭指導機構。參見李兵：《少年法庭工作的現狀、改革與發(fā)展》，載《人民司法》2010年第1期。

三、家事審判機構、審判人員的專門化發(fā)展方向

家事審判的對象是家事糾紛，與一般民商事糾紛相比，該類糾紛是一種復合性的復雜糾紛，它不僅涉及家庭成員之間的身份關系紛爭，還涉及身份人之間的財產關系爭議；不僅涉及成年人之間的爭執(zhí)，還涉及未成年子女的利益保護；不僅涉及法律上的爭議，還可能涉及當事人情感上、倫理上的糾葛。正因如此，世界上很多國家和地區(qū)不僅為家事糾紛設置了單獨的程序制度，而且還設計了以家事法院、家事法庭為主要形式的家事審判機構，以實現該類糾紛解決制的特殊價值與功能。[17]

眾所周知，美國是最早設立家事法院的國家，而日本則是家事法院系統最為發(fā)達的國家。日本根據地方法院設置的家事法院，只要有法院的地方就有家事法院。目前，日本全國共有50所家事法院，設置幾乎和地方法院的設置相同，家事法院根據審判的需要在其轄區(qū)內設立了方便國民訴訟的支部。[18]日本的家事法院除了法官、書記官外，還有調查官、處理事件的輔助機構，如醫(yī)務室(有醫(yī)師、護士)、家庭科學調查室、參與員、調解委員(由社會賢達擔任)及家庭裁判所委員會(由民間有識人士組成)協助家事法院的運營。家事法院的法官，不但應該是優(yōu)秀的司法官，而且應具有能洞察關系人行動的能力，又就心理學、社會學、教育學、精神病學等有關人的關系的科學有某種程度的認識始可。正如日本學者小島武司所言：日本的家事法院恐怕就全世界范圍而言也是最為完備的綜合性法院了。[19]

我國家事審判方式改革中已經明確注意到家事審判的專業(yè)化問題。例如前文所提及天津紅橋法院設立專門的家事法庭就是一個很好的例子。*天津紅橋法院成立首個家事審判法庭，專門審理婚姻、繼承類糾紛。http://tjfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=23571. 最后瀏覽日期：2016.3.10.此外，一些試點法院設立家事等專業(yè)調解委員會，對特定專業(yè)領域的糾紛進行調解。另外需要注意的是，還需要特別考慮家事審判人員的專業(yè)化的發(fā)展方向。例如，為方便而妥善解決家事爭議，臺灣《家事事件法》新設家事調查官制度，其調查的范圍常常涵蓋要件事實的周邊事實，既要調查“法律上的事實”，又應關注“生活上事實”或者“社會事實”；既要調查“要件事實”，還要調查“心理上的事實”，并在此基礎上透視案件的全貌。透過家庭成員或親屬之間的感情糾葛，發(fā)現隱藏在背后的真正問題，公平審判。[20]而有關家事審判人員以及家事調解員、調查員等司法輔助人員的專業(yè)化發(fā)展方向還需要我們報以更多地關注以及更加細致地研究。目前，北京高級人民法院就法院隊伍建設問題制定了《家事審判工作試點法院隊伍建設有關工作的意見(試行)》*根據北京《家事審判工作試點法院隊伍建設有關工作的意見(試行)》第二部分，任職要求中對家事和少年審判的法官作出了不同于其他法官的要求：除熟悉婚姻家庭審判業(yè)務外，還應掌握相應社會學、教育學和心理學知識，熟悉未成年人身心特點，耐心細致，善于做思想教育工作。；福建省高級人民法院就家事調解員問題制定了《家事調解員管理辦法(試行)》；*根據福建省高級人民法院制定的《家事調解員管理辦法(試行)》第三條規(guī)定，擔任家事調解員應當具備下列條件：品行端正，具有良好的信譽；對家事調解工作具有熱情；生活安定且有充裕時間；身心健康且具有說服能力；具有豐富的社會閱歷；具有家事調解工作經驗。公民具有社會、人文、法律、教育、心理、婚姻家庭等方面專業(yè)知識的，可以優(yōu)先選任為家事調解員。廣西壯族自治區(qū)高級人民法院就家事調查員問題制定了《家事案件調查工作規(guī)則(試行)》，*根據廣西壯族自治區(qū)高級人民法院制定的《家事案件調查工作規(guī)則(試行)》第一條規(guī)定，家事案件審理過程中，試點法院可以委托家事案件調查員對特定事實問題進行調查。第四條規(guī)定，試點法院應當制作家事調查員名冊，并附家事調查員的簡歷及聯絡方式。這些都為我們進一步研究家事審理人員的專門化發(fā)展方向提供了條文依據和實踐經驗。我們應當總結各地法院在家事審判方式改革上的經驗，歸納和提升出更富科學性、更具實操性的全國性的家事審判人員以及家事調解員、調查員等司法輔助人員的專業(yè)化發(fā)展方向，并為相關地方性立法和全國性立法提供素材、經驗以及樣本。

四、余論：從“新變化與新問題”到“新理論與新規(guī)則”

家事事件審理的“新變化與新問題”主要表現為家事事件審理的全面非訟化。家事事件的非訟化是原屬訴訟事件的家事事件，為快速解決紛爭，將若干法院裁量權大的事件非訟化。近幾十年來，德國、日本等國家和地區(qū)的家庭法處在不斷的變動和更新當中。德國和日本新修改的非訟事件法，將家事事件幾乎全部納入非訟事件法中，例如德國稱之為《家事事件及非訟事件程序法》；日本雖未改變法律名稱，但也實行了家事事件全面非訟化；我國臺灣地區(qū)于2012年5月17日正式通過《臺灣家事審判法》，并于2012年6月1日開始實施。可以說，家事事件全面非訟化的浪潮正在席卷大陸法系國家和地區(qū)。

特別是《德國非訟事件法》的全面修訂導致家庭法院的程序改革。《非訟事件法》對有關家庭法的程序事項進行了重大修改，幾乎完全改變了現行規(guī)定：監(jiān)護法院不復存在，而代之以照管法院，后者的管轄權范圍有所變化；家庭法院的管轄權范圍大為擴張(大家庭法院)；法院不再作出離婚判決，只能作出離婚裁定，當事人不再通過訴訟而通過申請主張撫養(yǎng)費等等。[21]整體而言，家事事件全面非訟化給我們提出了很多新問題。首先，家事事件的全面非訟化審判讓法官均擁有更多自由裁量權，法官可以更多運用職權介入事實調查，以期“一攬子”解決家庭爭議。在這個過程中如何區(qū)別需要簡易、迅速處理的，或者需要法官自由裁量、依職權干預的或者為了社會公益需要法官介入的，確實有些困難。

其次，家事紛爭的當事人常常會受到生態(tài)環(huán)境(ecology)以及人際間動力關系(power dynamics)的錯綜影響，較容易由本身立場及觀點著眼，對個人隱私的要求也比較強烈，情感上常有糾葛，情緒也容易激動，這些特點往往會阻礙法院發(fā)現真實，也會妨礙紛爭的化解。家事紛爭也有公益、倫理、多元以及自主等特性，與法院審理一般的民事紛爭的理念及方式有所差異。[22]如何發(fā)動社會各種力量，完善家事審判的多元糾紛解決，也是亟待解決的問題。

再次，由于家事事件具有多樣性，亦有兼具訟爭性與非訟性的特點，什么類型的案件應當遵循訴訟程序進行，什么類型的案件應當按照非訟程序進行，其實是一個非常復雜的問題。更為困難的是，如何在程序上滿足各類家事事件的不同需求，而采取適當的程序法理進行家事案件的審理。如果寄望以一個完全一致的程序規(guī)則適用于所有家事事件，從各國法制發(fā)展經驗來看，顯然無法成功。[23]如何探索更加彈性、更富人文關懷的解決程序是我們應該更加關注的問題。

從世界范圍而言，進入二十世紀后期，家庭法深受福利國家的介入主義影響，為了更好地維護弱者的權益，國家通過立法及司法選擇性地介入家庭關系領域。在這樣的背景下，我們應當如何設計家事審判程序？在中國法院的司法改革背景之下，在優(yōu)化審判資源以及推進法院人員正規(guī)化、專業(yè)化和職業(yè)化建設的發(fā)展趨勢之下，家事法庭或者家事法院的法官、審判輔助人員、司法行政人員應該如何配比？家事法官、家事調解員、家事調查員等人員如何養(yǎng)成，如何選任以及如何分類管理？法官在審理家事糾紛過程中如何將訴訟的目的與非訟的功能融合在一起？這樣的問題還可以提出很多。家事審判方式改革也是由實踐推動理論向前發(fā)展，而學者在這場轟轟烈烈的司法改革中能做的是持續(xù)關注域外最前沿的理論發(fā)展，繼續(xù)總結我國法院相對零散的司法經驗，為審判方式改革提供更多理論基礎與支持。

[1]范愉.以多元化糾紛解決機制保障司法改革整體目標的實現[N].人民法院報,2016-1-20.

[2] Nancy Ver Steegh. Family Court Reformand ADR: Shifting Values and Expectations Transform the Divorce Process[J]. Family law quarterly, 2010,(3).

[3] Daniel B. Pickar & Jeffrey J. Kahn. Settlement-Focused Parenting Plan Consultations: An Evaluative Mediation Alternative to Child Custody Evaluations[J], Family Court Review, 2011,(1).

[4]Craig A. McEwen, Lynn Mather & Richard J.Maiman. Lawyers, Mediation,and the Management of Divorce Practice, LAW & SOC'Y REV,149,182(1994).

[5]王福華．論訴前強制調解[J]．上海交通大學學報(哲學社會科學版),2010,(2).

[6]張澤濤、肖振國．德國《調解法》評述及其啟示[J]．法學評論,2013,(1).

[7][澳]娜嘉·亞歷山大主編．全球調解趨勢[M]．王福華等譯．北京：中國法制出版社，2011.24.

[8]龍柯宇．祛魅與賦值：德國調解制度的路徑選擇與反思[J]．法治研究,2013,(4).

[9]湯鳴．讓調解回歸本位——日本家事調停制度的特色與借鏡[J]．江河學刊,2015,(5).

[10]參見王洪．家庭自治與法律干預——中國大陸婚姻法之發(fā)展方向[J]．月旦民商法,2005,(8).

[11]王葆蒔．兒童最大利益原則在德國家庭法中的實現[J]．德國研究,2013,(4).

[12]楊臨萍、龍飛．德國家事審判改革及其對我國的啟示[J]．法律適用,2016,(4).

[13]許仕宦．家事事件之合并——以離婚、訴訟與夫妻財產分配或子女監(jiān)護、撫養(yǎng)請求之合并[J]．臺灣本土法學雜志,2003,(46).

[14]許仕宦．日本婚姻事件處理程序概說(上)[J]．植根雜志,1994,(1).

[15]參見陳葦、曹賢信．澳大利亞家事糾紛解決機制的新發(fā)展及其啟示[J]．河北法學,2011,(8).

[16]胡云騰．論全面依法治國背景下少年法庭的改革與發(fā)展——基于域外少年司法制度比較研究[J]．中國青年社會科學,2016,(1).

[17]陳愛武．論家事審判機構之專門化——以家事法院(庭)為中心的比較分析[J]．法律科學(西北政法大學學報),2012,(1).

[18]冷羅生．日本現代審判制度[M]．中國政法大學出版社,2003.70-72.

[19]陳剛主編．自律型社會與正義的綜合體系——小島武司先生七十華誕紀念文集[M]．中國法制出版社，2006.236.

[20]蔣月、馮源．臺灣家事審判制度的改革及其啟示——以“家事事件法”為中心[J]．廈門大學學報(哲學社會科學版),2014,(5).

[21][德]迪特爾·施瓦布.德國家庭法[M].王葆蒔譯，法律出版社，2010.第17版序.

[22]彭南元．法院調解模式之發(fā)展——以整合資源為例[J]．月旦法學雜志,2008,(159).

[23]沈冠伶．家事非訟事件之程序保障——基于紛爭類型審理論及程序法理交錯適用論之觀點[J]．臺大法學論叢,2006,(35卷第4).

責任編輯：郭奕

The Special Rules of Family Trial：Based on the Family Trial Reform

Zhao Lei

(SouthChinaAgriculturalUniversity,GuangzhouGuangdong510642)

Compared with common civil procedures, family trial has numerous special rules on different ideas and procedures.Furthermore,these rules are so crucial that researchers and reformers should focus on them.In my perspective,Special Rules of the Family Trial includes three aspects:mandatory mediation,comprehensive solution with the core of their children’s best interests and the direction of family judicial organizations and domestic judges.At present,based on the new changes and new problems,the priority job is to analyze and refine new theories and new rules from family trial.That means we should provide more theoretical basis and domestic procedure security to the family trial reform and judicial practice.

family trial reform；mandatory mediation；the best interests of the child；comprehensive solution；family court

2016-06-15

趙蕾(1978—)，女，河南安陽人，法學博士，華南農業(yè)大學人文與法學院副教授，最高人民法院法律研修學者。

最高人民法院“預防和化解社會糾紛的民事非訟程序研究”課題的階段性成果；教育部社科研究基金基地重大項目：“我國民事非訟程序法理與立法研究”(15JJD820010)階段性成果。

D925.1

A

2095-3275(2016)04-0083-007